以下是小编帮大家整理的建立上市公司重整制度的法律思考论文，本文共18篇，供大家参考借鉴，希望可以帮助到您。
篇1：建立上市公司重整制度的法律思考论文
建立上市公司重整制度的法律思考论文
公司重整是一种特殊制度框架下的行为，是为了实现债权人利益的最大化
公司重整(corporate reorgani-zation)制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因出现危险的公司企业，若有重整之可能及有经营价值的，利害关系人可向法院申请，对该公司实施强制整顿，使之摆脱经营和财务困境，重新复兴的法律制度。
重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。
公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。
1、重整制度采取社会本位的立场。与重组中往往，只考虑重组双方的.利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。
2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。
3、重整参与人更为广泛。
重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市场。而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。
综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。
关于我国上市公司重整法律制度设计的建议
借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。
上市公司重整的法律条件
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审查重整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。
重整机构的产生与功能
公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。
上市重整计划的提出、通过与执行
重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。
上市公司重整的完成与终止
1、重整的终止
发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。
2、重整的完成
公司重整因重整计划的执行完毕而完成，重整完成以后，公司的重整人应召集重整后的股东会，股东会应改选重整后的董事会及监事会，并且应由董事会向主管机关申请变更登记，并会同重整人向法院申请裁定重整结束，法院裁定后，公司重整程序正式结束。重整完成后产生以下法律效力：已经申报的债权没有受清偿的部分，除依重整计划的规定，移转由重整后的公司负担者外，与未申报的债权一样，其权利本身归于消灭；股东权经重整而变更或减除的部分其权利消灭，未申报的无记名的股东的股权应与其产生同样的后果；重整裁定前公司的破产、和解、强制执行及因财产关系所产生的诉讼等程序，应失去效力；重整机关归于消灭；重新成立的公司股东会、董事会、监事会领导公司开展公司业务。
在符合公司法和证券法有关规定的前提下，经向证券监督管理部门申请并获批准，重整后的上市公司的上市资格也可能得以恢复或维持，债权人、股东、上市公司实现多赢，社会资源得以有效利用，重整程序获得圆满成功。
篇2：建立上市公司重整制度的法律思考
公司重整是一种特殊制度框架下的行为，是为了实现债权人利益的最大化
公司重整(corporate reorgani-zation)制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因出现危险的公司企业，若有重整之可能及有经营价值的，利害关系人可向法院申请，对该公司实施强制整顿，使之摆脱经营和财务困境，重新复兴的法律制度。
重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。
公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。1、重整制度采取社会本位的立场。与重组中往往，只考虑重组双方的利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。3、重整参与人更为广泛。重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市场。而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。
综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。
关于我国上市公司重整法律制度设计的建议
借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的.具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。
篇3：建立上市公司重整制度的法律思考
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审查重整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
[1] [2]
篇4：建立上市公司重整制度的法律思考
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的.上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审查重整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。
重整机构的产生与功能
公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。
上市重整计划的提出、通过与执行
重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。
上市公司重整的完成与终止
1、重整的终止
发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重
整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。
2、重整的完成
公司重整因重整计划的执行完毕而完成，重整完成以后，公司的重整人应召集重整后的股东会，股东会应改选重整后的董事会及监事会，并且应由董事会向主管机关申请变更登记，并会同重整人向法院申请裁定重整结束，法院裁定后，公司重整程序正式结束。重整完成后产生以下法律效力：已经申报的债权没有受清偿的部分，除依重整计划的规定，移转由重整后的公司负担者外，与未申报的债权一样，其权利本身归于消灭；股东权经重整而变更或减除的部分其权利消灭，未申报的无记名的股东的股权应与其产生同样的后果；重整裁定前公司的破产、和解、强制执行及因财产关系所产生的诉讼等程序，应失去效力；重整机关归于消灭；重新成立的公司股东会、董事会、监事会领导公司开展公司业务。
在符合公司法和证券法有关规定的前提下，经向证券监督管理部门申请并获批准，重整后的上市公司的上市资格也可能得以恢复或维持，债权人、股东、上市公司实现多赢，社会资源得以有效利用，重整程序获得圆满成功
篇5：上市公司信息披露的法律思考
上市公司信息披露的法律思考
[内容提要]上市公司信息披露违规问题一直是我国证券市场上一个值得关注的问题，本文试从法律规范的角度重新考虑和审视这个问题。
[关键词]信息披露制度 证券价格 法律规范标准
公开披露法律法规所规定的信息是上市公司必须履行的一项重要义务，然而中国股市中却屡屡发生上市公司造假、信息披露过程中遗漏重大事项、利用内幕消息进行内幕交易等违规行为，损害了投资者的利益，打击了市场信心，对市场竞争法则和金融秩序的稳定造成了一定程度的危害。因此，对上市公司的信息披露问题必须从各方面进行严格的审核和监管，对于不符合法律法规要求的信息披露行为进行严厉的惩治。
一、信息披露制度简述
信息披露制度又称信息公开制度，是指在证券市场上公开发行证券者，将公司财务、经营、投资结构、董事会构成等信息完全、真实、准确、及时地予以公开，供市场理性判断证券投资价值以维护公司股东或债权人的合法权益的法律制度。信息披露制度是证券发行和交易制度的重要组成部分。
公司信息公开制度始于1845年的英国公司法，旨在通过公司信息的完全公开，防止欺诈或架空公司的行为发生，防止公司经营不当或财务制度混乱，维护股东和投资者的合法权益。美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》也开始采纳和施行公司信息公开制度。二战以后，日本在制定《证券交易法》时将信息公开制度作为核心内容吸收。时至今日，各国证券法律制度无论采用何种管理模式，何种发行审核体制，公开制度在证券法律中的重要地位没有改变。①我国证券法专门有一节对发行证券公司的信息公开作了详尽的规定，包括信息公开的原则、内容、时间、方法等。
信息披露和公开制度在证券市场上之所以非常重要，是由于其深厚的经济学原因：证券市场和信息之间存在诸多联系，必须把市场和信息联系起来，分析彼此间的影响，才能把握市场动态和证券价格，维护证券投资者的利益。产生于二十世纪初的随机理论认为，在股价随机波动的前提下，信息与股票价格之间存在着内在关联性。证券的供需双方均可以自由免费地获取信息资源，只有在双方都认为证券价格合理的前提下才能完成证券交易。1950年代末期，经济学界又产生了“效率资本市场假使”理论。该理论在假使信息被得到充分利用的效率市场的前提下认为，证券交易价格在所有有用信息都被用于确定证券投资期待受偿度的效率证券市场上才能得到合理确定。所有的证券在相同的风险条件下有相同的收益或受损机会，不管证券投资收益或受损都将与市场是否可以全面反映有用信息有关。“现代证券组合”理论则将证券市场投资风险区分为系统性风险和非系统性风险，对于两种风险的消除取决于对于市场和某单个证券信息的掌握程度。因此在证券投资的过程中，不仅要获取宏观经济、政府政策、政治因素等可能产生系统性风险的信息，而且还要获取可能产生非系统风险的单个证券的全面信息。另外，1976年罗斯提出的套利定价理论对影响证券定价的各种信息因素更加重视，进一步加强了对因信息因素产生的.各种风险的测定。以上各种经济学理论告诉我们，整个证券市场对信息会作出迅速的反应，证券价格对于信息具有一定的依赖性，证券投资者的损益往往取决于对于证券信息的获悉程度。因此，要切实保护投资者和债券人的利益，必须创造条件为其提供全面的信息，这就要求证券供给者依据法律法规提供有效的信息。
二、信息披露的法律规范原则
对于上市公司的信息披露或公开，各国法律都有一套严格的法律规范标准，即通过立法制定出一种使用于信息披露或公开的行为尺度，上市公司在进行信息披露和公开的过程中必须依据这个尺度衡量和约束自己的行为，违反或者达不到这个尺度，其发行及其他行为将归于无效并承担一定的法律责任。一般而言，信息披露的法律规范标准主要有以下几个原则构成。
（一）公开性。公开性原则是指证券发行人必须依法向所有投资者和债权人公开和披露法律所规定的信息，禁止只向部分投资者或债券人透露信息而构成内幕信息，产生内幕交易和投机行为。公开性原则是信息披露的基本原则，脱离了公开性原则的信息披露行为将会造成违反公正性的市场不公平竞争，应该予以禁止并进行严厉的惩罚。我国证券法第五十八条规定“经国务院证券监督管理机构核准依法发行股票，或者经国务院授权的部门批准依法发行公司债券，依照公司法的规定，应当公告招股说明书、公司债券募集办法。依法发行新股或者公司债券的，还应当公告财务会计报告。”法律规定公司必须向社会公告有关信息，而不是只通告部分投资者和债券人，是严格遵循了信息披露的公开性。
（二）全面性。全面性原则是指证券发行者必须全面披露和公开供投资人判断证券投资价值之有关资料。如果公开资料有隐瞒、遗漏情形，那么所公开的资料将不发生法律效力。法律一般要求公开的资料包括招股说明书、上市公告书、定期报告（包括年度报告和中期报告）和临时报告（重大事件报告和收购与合并报告）等。这些需要公开的资料有助于投资者和债权人分析企业的生产经营状况、所募集资金的投资方向、盈利状况等，从而对证券投资价值作出理性判断。特别注意的是，信息披露全面性和保守商业机密之间存在着统一性。投资者一旦成为公司的实质股东，完全有义务保守本公司的商业机密并成为直接受益者，因而准确界定信息公开全面性和保守商业机密，把握信息公开全面性的相对性是至关重要的。当然也要坚决杜绝以保守商业机密为由拒绝全面公开披露有关信息的行为。
（三）真实性。所谓信息披露的真实性原则是指证券法行人向外公开的信息必须符合客观实际情况，严禁披露作假和失实的信息以误导投资者。我国有关证券的法律法规均对此作了严格的规定，如《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）》中规定：“公司的全体发行人或者董事必须保证公开披露文件内容没有虚假、严重误导性陈述或重大遗漏，并就其保证承担连带责任。”又如证券法第六十三条规定：“发行人、承销的证券公司招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、敬礼应当承担连带赔偿责任。”另外，法律法规还对保证信息披露真实的监督措施作了强制性规定，如公开披露文件涉及财务会计、法律、资产评估等事项的，应当具有从事证券业务资格的会计师事务所、律师事务所和资产评估机构等专业性中介机构审查验证，并出具意见。专业性中介机构及人员必须保证其审查验证的文件的内容没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并且对此承担相应的法律责任。
（四）及时性。及时性原则要求证券发行者向公众投资者公开的信息应当具有最新性，即所公开资料必须反映公司当前的现实状况，并且一旦有重大事项发生或重大变动就要立即作出公告。一般说来，投资者的期望收益取决于公司将来的获利能力，而这必须依赖于对公司目前的经营业绩、收益程度及发展方向的判断。如果信息因素发生后在相当长时间内未予以公开或披露，则其作为证券投资判断依据的价值将有可能失去并可能产
生误导作用。因此，我国有关法律对于公司信息披露的及时性根据不同类别作了不同的时间规定。如上市公司中期报告应在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内予以公告，在每一会计年度结束之日起四个月内向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交年度报告，对于发生可能对上市公司股票价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事项上市公司应立即提交临时报告并予以公告。
（五）持续性。持续性原则是指上市公司一旦发行证券以后必须定期向公众投资者公开和披露有关财务状况、经营状况等报告，以使投资者对公司的发展状况有一较为完整和准确的了解和把握。任何产业和产品的发展一般都要经过形成或产生、成长、成熟和衰退的周期，持续的信息公开有助于投资者对于所投资的公司处于产业周期的何阶段和产品处于什么状况得到了解和把握，从而增强对公司证券投资价值的理性判断，决定是否增加、减少或持续对该公司的投资。
（六）易得性。易得性原则是指上市公司所公开披露的资料容易为一般投资者所获得，以消除在信息披露过程中由于公开方式不当造成的公开性原则“名存实亡”的情形，保证证券市场的平等竞争。易得性原则不仅要求披露或公开的资料传播广泛，易为广大公众获取，而且还要求公开资料保持原状，以维护投资者利益。后者之所以称为易得性原则的要求是因为某些媒体比较倾向于发行人和证券商的利益，而与一般投资者的利益发生冲突。我国证券法为保证公开信息的易得性规定：“依照法律、行政法规规定必须作出的公告，应当在国家有关部门规定的报刊上或者在专项出版的公报上刊登，同时将其置备于公司住所、证券交易所，供社会公众查阅。”
三、解决信息披露违规的对策
衡量上市公司是否符合发行、上市条件，保护投资者利益，促使上市公司走向规范化，维护公平合理的市场竞争环境和稳定的金融秩序，都要求上市公司严格按照法律法规的要求进行信息披露和公开，同时，“信息披露制度是监管证券市场的重要手段，是证券市场贯彻公开原则的具体体现”。②因此，必须解决上市公司信息披露违规的行为。
第一，要加强金融监督管理，建立健全的监督管理体系，这是防止上市公司信息公开或披露违规的根本途径。我国当前金融管理方面存在着职责不明确、监督不严格、管理有漏洞等问题，整个监督管理体系还有待进一步完善和发展。对上市公司信息披露的监督管理是整个金融市场监督管理体系的重要组成部分，能否解决好这个问题依赖于并影响整个金融市场监督管理体系的建立。金融监督管理就是要依据金融法规、政策、条例及各项规章制度，按照规定的原则、程序和要求，通过各种形式对金融组织、社会中介机构、上市公司及投资者的市场行为进行制约，保证其权利在规定的范围内得到保障并履行相应的义务。整个金融监督管理体系的建立将全面消除上市公司信息披露违规的外部因素，并对上市公司的自身行为形成进一步的约束。具体说来，金融监督管理体系的建立至少依赖于三个方面：其一，金融监督管理机构对于金融组织和上市公司的监督管理需要有明确的制度和严格的执法；其二，法律法规对于金融机构监督者的监督要有明确的制度和相应的责任即再行监督制度的完善；其三，来自社会舆论和公众的监督和约束必须得到足够的重视。
第二，加强上市公司内部治理结构建设。上市公司经营者和投资者利益的不完全一致性往往是产生上市公司信息披露违规行为的重要原因之一，加强公司内部治理结构建设，建立内部约束机制，可以有效地防止经营者通过信息披露虚假、误导或遗漏来损害投资者利益，以及掌权的公司大股东利用信息的垄断优势侵害中小股东的利益。上市公司内部治理结构建设，一方面通过聘请具有一定社会威望和业务水准、道德素质过硬的专家担任公司的独立董事，保证独立董事和公司的各股东和经营者之间均无利益牵连，建立真正意义上的独立董事制度，对董事会的决策和公司行为进行监督；另一方面，完善中小投资者的累积投票权和委托投票权制度，形成对大股东的约束以切实保障中小投资者公平获取信息资源的权利，保护中小投资者的利益。
第三，坚决严厉打击上市公司信息披露违规行为，对其负有责任的当事人及主管者进行严厉惩处，提高上市公司违规的成本。对于金融犯罪打击力度不够的危害“不是表现在没有使犯罪人得到法律制裁，更重要的是使已经犯罪的人侥幸心理得到强化，他们认为犯罪后可能逃避法律制裁”。③上市公司敢于进行违规操作、社会中介机构敢于为上市公司作假，都是基于作假获得的收益远远高于为此付出的代价，这不仅暴露了我们金融监管过程中还存在着不少漏洞，还说明了我们对于金融犯罪打击和惩处的力度不够。加大打击强度和惩处力度，对作假上市公司不仅仅要追究经济责任，还要追究有关当事人的刑事责任，对参与作假的社会中介机构予以重罚直至吊销营业执照，还要限定其从业人员在规定的期限内甚至永久性不得从事同类性质职业直至追究刑事责任等，在一定程度上可以起到威慑和警示的作用。
第四，加强对证券从业人员的思想道德教育，提高法制观念和职业道德素质。在许多上市公司信息披露和公开违规发生的过程中，证券从业人员的思想素质和职业道德不过关往往起了推波助澜的作用。特别是在社会中介机构与上市公司通同作假的案例中，我们可以对某些社会中介机构和证券从业人员的思想道德品格可见一斑。在市场经济的大潮中，职权被某些人看成是一种具有相当经济价值的资源，与资本、信息等资源一样可以获取丰厚的收益，而将社会公德和行业道德置于脑后。在我国加入WTO后，金融业面临着与国外同行竞争的严峻挑战，加强从业人员的思想道德素质教育也是保证其在以后的竞争中真正立于不败之地的重要手段。
另外，提高我国广大投资者理性投资和判断的能力对上市公司的信息披露也形成一定的约束作用，一旦上市公司的行为被大众所否定，将会对公司今后的发展产生深远的影响。而我国当前发生的上市公司信息披露违规恰恰是上市公司利用了公众投资者追逐消息的非理性心理。
综上所述，我国上市公司的信息披露和公开有严格的法律规范原则并且必须遵循这些原则。上市公司的信息披露只是证券发行和交易过程中的一个环节和步骤，但其对上市公司的发展却具有重要的意义，同时也是公平的市场竞争的客观要求。随着我国社会主义市场经济的逐步完善和金融法律体系的逐步健全，我国上市公司的信息披露和公开也必将走向规范化和法制化。
注：
①杨志华著：《证券法律制度研究》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第81页。
②陆泽峰主编：《中国金融法》，武汉大学出版社，10月第1版，第286页。
③张明楷著《市场经济下的经济犯罪与对策》，中国检察出版社，1995年7月版，第426页。作者：徐寿福
联系地址：上海市国定路777号上海财经大学人事处
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作者：徐寿福
篇6：刑事诉讼中建立缺席判决制度之思考论文
刑事诉讼中建立缺席判决制度之思考论文
缺席判决是审判程序中的一项法律制度。在我国现行的三大程序法中，民事诉讼法和行政诉讼法都已明确规定了这一法律制度。在民事和行政审判实践中，通过实行缺席判决制度，有效地提高了办案效率，准确及时地保护了当事人的合法权益，维护了法律的严肃性。实践证明，缺席判决是审判程序中一项重要的、切实可行的法律制度。在刑事诉讼中由于还没有规定缺席判决制度，因而不同程度地影响了刑事诉讼活动的顺利进行。如在刑事诉讼中，人民检察院提起公诉或自诉人提起控诉后，有些并未受到逮捕羁押的被告人为逃避审判而逃跑，致使人民法院无法开庭审判，造成刑事诉讼无限期拖延，使不少犯罪嫌疑人长期逍遥法外，特别是有些事实清楚、证据确实充分的大案要案得不到及时审理判决，给社会造成较大的负面效应，从而增加了社会不安定的因素。据此，笔者建议在刑事诉讼中建立缺席判决制度，这对于促进人民法院、人民检察院和公安机关顺利开展刑事诉讼活动，提高办案效率，正确实现刑事诉讼任务，具有重要意义。
一、在刑事诉讼中建立缺席判决制度的必要性
刑事诉讼缺席判决，是指人民法院开庭审理时，在被告人因逃避审判未到庭的情况下，根据公诉机关或自诉人的指控，就到庭的被害人、自诉人、证人或其他被告人等核对证据，在查明案件事实的`基础上，依法作出的判决。随着新形势下刑事审判任务的日趋繁重和审判制度改革的不断深化，建立缺席判决制度也越来越显示出其必要性。
（一）、建立缺席判决制度是完善刑事诉讼法律制度的必然要求
随着我国社会主义法制建设的不断完善，人民法院的刑事审判必然步入规范化、科学化的轨道，刑事诉讼中遇到的一些实际问题及因此产生的一些弊端，必然要建立一种配套的制度来加以解决。如有的犯罪嫌疑人、被告人为逃避审判，在未被采取强制措施前或借取保候审、监视居住之机逃跑，致使该类案件无法及时审结，影响了刑事诉讼的顺利进行。而在刑事审判实践中，对自诉案件被告人在宣判前一般不对其采取强制措施，即使是公诉案件，我国《刑事诉讼法》中也有许多条款规定了可以对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审或监视居住措施，实践中使用这两项措施的范围比较广、人次比较多,虽然《刑事诉讼法》对防止被取保候审或监视居住的犯罪嫌疑人、被告人逃避侦察和审判作出了具体规定，但犯罪嫌疑人、被告人逃避审判的现象仍时有发生。因此，有必要建立缺席判决这样一种配套制度来保障刑事诉讼活动的顺利进行。在国际司法实践中，也有不少国家在刑事诉讼中建成立了缺席判决制度。我们应当借鉴国外的一些成功经验，以完善我们的刑事诉讼法律制度。
（二）、建立缺席判决制度是准确及时地查明犯罪事实的必然要求
《刑事诉讼法》是人民民主专政的工具，同一切犯罪行为作斗争，是刑事诉讼法的首要任务。因此，无论在什么时间，什么地方，只要有犯罪发生，我们就要准确、及时地将犯罪事实彻底揭露和查明，并且应用《刑法》对犯罪分子予以应有的惩罚。所谓准确，就是必须做到事实清楚，证据确实充分，整个案件事实准确无误。所谓及时，就是要有时间的限制和要求，要抓住有利时机侦察破案，并及时提起公诉和审判，不得无故拖延。使犯罪分子能及早受到惩处，以便有效地打击犯罪，儆戒犯罪。如果因为被告人逃跑而无限期拖延诉讼，势必影响准确及时地查明犯罪事实。《刑事诉讼法》第四十七条规定，证人必须出庭作证，证人的证言必须当庭讯问、质证并查实后才能作为定案的依据。如果对被告人逃跑的刑事案件不及时采取缺席审判的方式，非等到被告人到庭后再开庭审理，到时证人就有可能会由于时过境迁而对事实记忆模糊，有些物证或其它证据材料也会因间隔时间太长随之灭失或变形，而无法辩认。这样就很难收集到与案件事实有关的各种真实证据材料，因而也就难以准确及时地查明犯罪事实，甚至会导致放纵犯罪分子或冤枉好人的恶果。
（三）、建立缺席判决制度是教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争的必然要求
由于在刑事诉讼中尚无缺席判决制度的规定，使不少被告人外逃的刑事案件即使事实清楚、证据确实充分也无法及时开庭审判
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篇7：建立司法预算制度的思考
建立司法预算制度的思考
司法经费是保证审判工作正常进行的必要物质条件。我国地方法院一直由同级政府提供经费，没有法院自已独立的司法预算。同级政府则按其下属部门的级别、规格提供经费，很少考虑法院工作的特点。多年来，法院经费一直捉襟见肘，入不敷出，不能满足审判工作的需要。许多法院发生的一些违反政策搞创收，用当事人的钱办案等不正常现象都与此有着直接的关系。改革开放以来，沿海经济发达地区法院经费情况有所好转，但大多数经济不发达地区仍然得不到足够保证。有些穷困地区的法院干警甚至不能按时领到工资，办案经费更是十分微薄，使审判工作难以为续。另方面，法院的财政开支，包括办案经费、工资福利、建设资金等等，悉听政府支配，这往往成为政府干涉法院独立审判 的要挟手段。海事、铁路专门法院则一直由所在部门和企业提供经费，这也难免造成有关部门和企业指挥、干涉审判的不正常状况。财政独立是司法独立的必要保障。因此，大多数国家都将法院的经费独立出来，单独列入国家预算。日本1947年裁判所法规定：“裁判所的经费是独立的，应计入国家预算内”。美国于1939年设立了联邦法院行政管理局，专门担任联邦司法系统的行政管理职责，由它制定并向国会提出联邦法院的预算，审核并分配各联邦法院的经费。
司法预算的编制和执行情况因各国的财政体制不同而异。但司法预算是国家预算的'一部分，由议会批准，则是相同的。至于预算草案由哪个机关提出，各国的做法不一样。在比利时、芬兰、葡萄牙、奥地利等国，司法预算草案先由司法机关自行准备，然后由行政机关提出；在意大利、希腊等国，司法预算则完全由行政机关共同提出。
司法经费不足，是不少国家都会遇到的问题。这一方面取决于国家的经济状况，但问题 更多地是由于预算的不独立。这是一个非常实际的问题。许多国家在实践中采取了以下做法以保障司法预算的独立。
第一，司法预算由司法机关拟定初步方案。因为司法机关最了解司法工作的实际需要，最能准确地把握独立审判 所需要的经费支持，从而为制定科学的司法预算奠定基础。
第二，行政机关对司法机关编制的司法预算的平衡与修改，必须与司法机关协商，否则，容易造成行政机关对预算随意进行削减，从而影响独立审判。如果行政机关认为司法预算草案不尽合理，可与司法机关协商作出修改，或提出修正意见后与原草案一并上报议会批准。
第三，预算案提交议会后，由议会根据各种因素，本着优先保证司法经费的原则作出最后的决定。
第四，经议会批准的司法预算，行政机关保证执行。
借鉴国外有益的经验，针对上述我国法院财政管理体制的弊病，笔者认为应该改革这种体制，建立独立的司法预算制度，有两种方案可供考虑和选择：
一、由最高人民法院编制全国法院系统（包括普通法院和专门法院）的司法预算，送国务院主管部门汇总（不得减少或改动，如有不同意见，可向全国人大书面提出），编入国家预算，报经全国人大批准后，国务院主管部门按预算拨款，由最高法院负责分配、管理。
二、上面的方案在目前“分级管理、分灶吃饭”的财政体制下难以实现的话，可以考虑由最高法院编制其本身法院的司法预算，经国务院主管部门汇总，编入国家预算，报全国人大批准后执行。地方各级法院、各类专门法院的司法预算由各省、自治区、直辖市高级人民法院分别编制，经本省（自治区、直辖市）政府主管部门汇总（不得减少或改动），编入本省（自治区、直辖市）预算，经人大批准后，政府主管部门按预算拨款，由高级法院负责分配、管理。
以上建议的核心内容有两项：一是将司法预算独立出来，列入国家预算，或分别列入国 家预算和省级地方预算；二是将司法经费交由法院自已
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篇8：半再生重整设备改造思考论文
半再生重整设备改造思考论文
将有4个筋板吊耳相连的扇形板在弧形方向增加筋条，以增强扇形板的强度，避免在拆装过程中产生变形。将填料函弧形板的螺栓紧固，而将4个筋板吊耳相连的扇形板处螺栓拆除，或在中心管罩帽各部件安装时按正确顺序，从与器壁焊接的4个筋板吊耳相连的扇形板开始组装，然后将中心管罩帽填料函弧形板的紧固螺栓松开，不用带紧，保证中心管可以自由伸缩；安装时中心管罩帽的所有密封部位都要压紧密封板，保证油气完全从器壁的扇形筒流出。
第二次跑剂分析及措施
2009年5月重整催化剂发生跑剂，造成装置紧急停工处理。
1催化剂跑损原因
第三反应器催化剂跑损主要是扇形板与扇形筒之间的空隙和反应器温度计套管密封点。四反催化剂跑损的主要部位是扇形板与扇形筒之间的空隙。此次催化剂跑损的主要原因有：（1）第三、第四反应器设计缺陷，造成催化剂跑剂。第三、第四反应器采用新开发的新型离心式径向反应器（上进上出），由于物料流向是从中心管至扇形筒，扇形板受到向上的压力，随着装置负荷增加扇形板受压压力升高，裙板与扇形筒之间的密封催化剂和瓷球会被带出，造成催化剂跑损；（2）装置加工负荷过大，反应器气速过大，造成催化剂跑损。由于装置开工不久，三、四反催化剂没有及时沉降，床层较松动，而装置负荷提升过快，催化剂床层在气量大、气速高的'情况下造成催化剂床层松动，催化剂顶部密封瓷球进入到催化剂最松动的中心管四周，随着密封瓷球的减少催化剂跑损量随之增加。
2采取措施
2009年6月，塔河分公司与中石化洛阳工程有限公司、上海华东理工大学分析讨论认为，该重整反应器结构从理论上和经济上是合理的，在多套装置上也得到了成功应用，但由于该装置规模小，循环氢压缩机为电动往复式，并且在电力系统不稳定的情况下，容易引起催化剂床层波动，导致跑剂，需要针对装置小的情况进行局部改进。2012年3月将第三、四反应器进出口流程由改造前的油气自中心管进、扇形筒出变为油气分别自三、四反应器上部入口进入，经扇形筒向心穿过催化剂床层进入中心管，然后向上流出反应器，并对反应器内部的中心管部分、扇形板等进行更换，同时在反应器入口增加分配器。另外在扇形筒上方，面向催化剂一侧增加一个侧面开口，以减少气体流通阻力。三、四反改造结束后该公司对重整装置组织了技术标定。结果表明，重整系统在接近满负荷工况下，催化剂运行良好，重整生成油辛烷值（RON）达到92．3，重整生成油芳烃质量分数达到54％，达到出厂汽油质量调合要求。
操作优化建议
（1）装置在检修后开工初期，加工负荷不宜过大，提量速度不宜过快，因为检修后反应器内刚装填的催化剂还没有及时沉降，床层不紧实，而装置负荷提升过大、过快，反应器气速过大，容易造成密封催化剂松动，从而导致催化剂跑损；
（2）装置在日常操作中，提降负荷、提降温、及氢油比调整时，尽量小幅度，多次调节，不要一步到位，避免人为波动，而造成反应器内构件损坏，从而引发跑剂；
（3）加强对循环压缩机的管理，定期切换试机，保证备用机处于良好状态，另外将运行机尽量切换到比较稳定的电路上，防止装置发生晃停电时，造成循环氢大幅波动，从而引发跑剂。
篇9：完善土地储备制度的法律思考
完善土地储备制度的法律思考
土地储备作为一种新型的城市土地管理制度，目前已在我国各地试行。它的实施，实 现了政府对土地的集约化统一管理，保障了国家作为城市土地所有者的权益，也为国有 企业脱困以及净化土地市场创造了良好条件。但由于我国的土地储备制度目前尚处于起 步和摸索阶段，土地储备中的一些基本问题如土地储备机构的设置、土地收购的性质、 土地储备的范围等，在理论和实践中尚存重大分歧。本文将结合目前在全国较有代表性 的杭州模式，从法律角度进行分析。……一、目前土地储备制度试行中存在的问题
(一)关于土地储备机构的法律地位
土地储备机构作为我国新生的社会机构，其性质到底应是什么，由于缺乏全国性有关 土地储备的专门性法律规范，因而到目前为止，尚无统一定论。从各地的实际操作看， 主要有两种形态：一是作为政府的一个管理机构。其中大多在现有的房地产管理部门中 设一个处室。如，武汉市土地整理储备供应中心，市政府将其设置为市规划土地管理局 的二级机构，县处级单位，它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。 二是设立专门的土地储备中心，并将土地储备中心单独注册为事业法人，政府通过立法 或行政委托将储备土地的相关权利授予该中心。在专门设立土地储备中心的模式中又有 单一管理和双重管理两种模式。所谓单一管理则是指土地储备机构只隶属于土地管理部 门，如上海市土地发展中心；双重管理则是政府专门设立土地收购储备委员会。土地储 备中心既属于土地管理部门，又受土地储备委员会的领导，如北京市、杭州市等。根据 杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》(杭政[]13号文件)，“杭州市 土地储备中心是受市政府的委托，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期工作的机 构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。市土地储备中心隶属于市土管局， 并接受市土地收购储备管理委员会指导和监管。”从目前实践效果看，双重结构模式较 为理想。因为，土地储备中涉及方方面面问题，既有与政府部门的其他机构的协调问题 ，如计划、城市规划等，又有落实收购资金等问题，双重结构模式能从体制上较好地保 障土地储备制度的运行。其实，无论是作为政府职能部门中的处室，还是政府授权的独 立的事业单位，就其权利性质而言，都是代表政府行使职权。
1、土地收购储备管理委员会
根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》，杭州市土地收购储备委员 会由分管市长牵头，市政府办公厅、市计委、经委、教委、贸易办、规划、财政、金融 、房管及土管等各有关主管部门领导为成员组成。其主要职责包括研究制定土地收购、 储备、出让的政策及规章，协调各有关部门的关系，落实土地收购、储备资金，确立年 度土地收购储备出让计划或地块，审查计划和资金运作情况，监控国有土地资产的运作 。从《通知》赋予土地储备委员会的职责看，很显然具有明确的行政管理职能，尤其是 其中的“确定年度土地收购储备出让计划或地块”一项，与土地使用权被收购的单位或 个人产生直接的相关法律关系，但从其组成看，该机构并非政府的正式机构，并不具有 独立承担法律责任能力。根据最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的意见第20条的规 定，以其名义所作出有关土地储备的具体行政行为的后果应由组建机构――市政府来承 担。
2、土地储备中心
杭政[1997]13号文件规定，杭州土地储备中心是受市政府委托实施土地收购、储备以 及出让前期开发准备工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。隶属 于市土管局，并接受市土地收购储备管委会的领导和监督。主要职责是：(1)根据市土 地收购储备管委会提出的收购计划，对企事业单位需盘活的存量土地和其他需调整的城 市存量土地适时进行收购；(2)根据土地利用和城市总体规划以及市场需求，适量储备 土地，为增强政府对土地供应的调控力度服务；(3)管理由市政府依法收回的违法用地 、闲置抛荒土地及无主土地，并纳入储备土地范围；(4)多渠道、多途径筹措资金。在 市土地收购储备管委会的指导和监督下，加强与各金融机构的配合，管理，运作好土地 收购、储备的资金；(5)在市政府职能部门的指导下，做好储备土地的前期开发工作， 做好对收购、储备土地的资金测算平衡、招商洽谈以及投放市场的前期准备，并协助做 好土地出让的其他准备工作；同时要搞好综合统计，定期向市土地收购储备管委会报告 运作情况；(6)完成市政府交办的其他任务。很显然，从表面看土地储备中心是事业法 人，在法律上具有独立承担责任的资格和能力。但是土地储备中心的收购、储备管理、 开发整理等行为均是受政府委托而为的行为(而并非法律的授权)，因而它与政府间有委 托与受托关系，根据委托法律关系的一般原理，受托人必须以委托人的名义从事受托行 为，其法律后果也应由委托人承担。其结果土地储备中心的独立法人资格实质上毫无法 律意义。诸如土地储备中心与商业银行及其他金融机构间的贷款合同、土地公债的偿还 、收购款的支付等，一旦发生土地中心违约，则违约责任的承担就会出现主体混乱的局 面。
(二)进入土地储备中心储备的土地的范围
关于进入土地储备中心储备的土地，各地的规章或政府文件所设定的范围有所不同， 但大致可分为五种来源：即收回、收购、征收、置换、没收。各地普遍存在的问题是： 法律概念混乱，列举不规范。因而有必要在法律上给以界定。
1、收回是指政府作为国有土地使用权的出让者依照法律规定和合同的约定向土地使用 者无偿收回土地使用权的行为。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规的规定，收回土地使用权主要 有下列情形：(1)出让合同约定的土地使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续 期未获批准的；(2)因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的；(3)公路 、铁路、机场、矿场经核准报废的；(4)土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开 发、利用土地的。
2、收购是政府或其指定的机构依照有偿原则向土地使用者赎回土地使用权的行为。收 购行为可分为自愿与强制两种方式。自愿收购是政府或其指定的机构根据土地使用人的 申请或储备需要与土地使用人进行协商，达成收购协议，从而收回土地使用权。强制收 购是指政府或其指定的机构根据城市规划和社会公共利益需要，强制收回土地使用权的 行为。
3、征收是政府部门出于建设用地的需要，将集体所有的土地转化为国有土地的行为。 征收以前一直被称为征用，但征用与征收应是两个不同的概念。征收是强制变更所有权 的行为，具有永久占有性。而征用并不改变所有权，只是使用权在一定时期的强制性的 转移，一旦征用的法定情形消失，征用人就应返还被征用的财产。征收的特征主要表现 为：(1)征收的主体是国家，而不是建设用地者；(2)被征收的对象是集体所有的土地； (3)征收土地适用依法补偿原则，补偿的范围、标准，法律均有明确的规定；(4)征收土 地必须严格依照法定程序。
4、置换指以土地资源的重新配置为目的的土地使用权的互换。置换的目的主要是：(1 )最有效利用土地；(2)保护和改善城市
环境；(3)实现城市的旧城改造。目前土地置换 主要表现为企业迁移以及城市改造中个人的拆迁。
5、没收是行政处罚机关或人民法院对违法或犯罪分子的非法财产予以没收的行政和刑 事处罚。其中若涉房屋及土地使用权的，收为国有。
上述几种方式中，国家法律、法规对收回、征收、拆迁、没收的条件、程序，均有明 确的规定，而收购则缺乏相应的法律规范，因而理论分歧较大。焦点在两方面：一是收 购行为的性质，二是收购的价格确定。
关于收购行为的性质，主要分歧在于自愿还是强制上。持“自由说”的人认为，收购 行为是市场条件下的自由“买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购 单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的 前提下，根据市场状况自由协商确定。持“强制说”观点的人则认为，土地收购应确定 为政府的行政权力，对被收购方来说是一种行政义务。只有这样，才能确保政府建立和 实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。
由于对收购行为性质的认识不同，收购价格的确定原则也有所不同。“自由说”认为 ，土地收购的价格必须完全按照市场原则，由双方协商确定。“强制说”中则出现了分 歧：有的认为，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿原则，应参照土地征 收和旧城改造拆迁制度中的补偿安置方法确定；另一些人则创设了“强制买卖”说，即 认为土地是否收购是政府的行政权力，但收购价格则应按市场价格确定。
笔者认为，“自由论”和“强制论”均有失偏颇，收购行为性质不能一概而论，应视 政府在收购时的不同身份而定。
政府的主体身份表现在国有土地上是双重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者 。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的土地权利。作为权利 ，始终是与义务相对应的。根据所有权与经营权相分离原则，国有土地实行土地使用权 出让、转让制度。中华人民共和国境内外的公司企业，其他组织和个人，除法律规定外 ，都可以依法取得土地使用权，对土地进行开发、利用、经营。取得的方式是与所有权 代表者签订国有土地的出让合同。根据《国有土地使用权出让与转让暂行条例》，土地 出让合同应当按平等、自愿、有偿的原则签订。在合同规定的使用年限内，土地使用者 可以转让、出租、抵押等，其合法权益受国家法律保护。正在制定过程中的《物权法》 (征求意见稿)中，也明确了法律对土地用益权人的保护，表明了禁止任何单位或个人用 任何方式侵害其用益物权的立场。而强制买卖实质上是土地出让者可以任意单方解除合 同。因此，如果一味强调“强制性买卖”，势必与现行法律法规冲突，损害土地使用权 人的合法权益，剥夺其在合法使用期限内的用益物权。因此，笔者认为作为一般意义的 政府储备土地的收购，应是政府作为出让合同的主体一方与另一方平等协商的结果，必 须实行自愿原则。
作为行政管理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相 对应，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权，源自于宪法赋予的政府的经济管理 权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富，是最基础性的资源之一，政府的 职责就是使有限的土地资源能够得到合理的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政 措施如征收、没收、征用、强制性收购等，使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属 公权力，它与个体的权利不同，它的行使不是为了自身的利益，而是为了社会公共利益 。因此，公共利益性也就成为政府行使行政权力的前提和目的，或者说是政府行使行政 权力时的一项义务，它也是判断行政行为合法性的主要标志。这一点在有关的土地法律 规范中都有所体现，如《土地管理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要，可以依法 对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产管理法》第19条：“国家对土地使用者依 法取得的土地使用权……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序 提前收回。”可见，土地收购制度中可以设定政府的强制权，但必须严格限定于社会公 共利益范畴。
二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突问题
(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购问题
在计划经济体制中，土地作为公共资源，完全由政府无偿提供，其结果是城市土地大 量掌握在国有或集体企业手中。国有土地实行有偿使用制度后，这些企业的土地依然保 留了其划拨性。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第45条)和《城市 房地产管理法》(第39条)还赋予其有条件的转让权，即经过政府有关部门的审批并缴纳 土地出让金后，原划拨土地就可以转让。而现行的土地储备制度将“因单位搬迁、解散 、撤消、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地”，全部纳入土地 储备机构的储备范畴。这一规定实质上取消了这些企业对划拨土地的转让权。
笔者认为，赋予划拨土地的使用人有条件的转让权，是不符合法理精神的：一方面划 拨土地是将土地作为公共物品提供给社会。在市场经济条件下，土地只有在用于公共目 的时才能由政府无偿提供。我国《土地管理法》对划拨土地取得的严格限制就说明了这 点(注：《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使 用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得： (一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点 扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”) 原划拨土地的使用人一旦解散、撤消、破产或将土地转让，就丧失了公共目的性。另一 方面《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管 理法》等法律法规均规定，因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的情 形，政府有权收回土地使用权。
(二)强制收购与土地使用权的转让问题。
从法理上看，当国家授权各级人民政府土地管理部门代表国家订立土地使用权出让合 同时，土地管理部门是以土地所有权人的代表，而不是以行政管理者的身份出现的。作 为合同一方当事人，其法律地位与另一方当事人即土地使用者是完全平等的，不仅在订 立合同过程中，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则，而且在合同订立以后，双方都应 严格按照合同的规定履行，不得擅自终止合同，否则，就应承担相应的民事责任。如果 认为作为出让一方的国家(政府)仍然享有强制收购的特权，则出让人可以不顾合同的规 定而随意行使其特权，这样，国家与土地使用者之间的合同关系将形同虚设，而这种现 象，正是我们在当前的市场经济建设中需着力纠正的。
由于我国实行的是土地公有制，土地“私权”主要反映在土地的用益物权上，现行的 国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使 用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。只 有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”，土地使用 权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外， “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规
定，其 用意应当说是很明显的，即不仅要保护土地使用权人的合法权益，更要防止他人对土地 使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。如果说政府在土地储备中可以对权利人依法取 得的土地使用权实行强制收购，实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民 事权利的限制和否定，这不仅与国家的.立法意图相违背，也不利于土地市场的发育和成 长，甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。
三、完善土地储备制度的法律思考
(一)改变立法结构，变实施条例为管理条例。
行政法律规范内容的侧重点应是设定行政管理机关，赋予其管理职权，设定行政相对 人的权利义务及规定相应的法律责任。就杭州市土地储备管理办法而言，立法重点应把 握几个方面：1、立法目的。2、土地储备行为的管理机关及职权。3、允许进行储备的 土地范畴和不得储备的范畴。4、土地储备的相关制度，如垄断经营、储备基金、监督 管理等。5、储备机构的权利和义务。6、法律责任。至于具体的操作规程应由储备管理 机构的章程去设定。
(二)改变授权方式，变行政委托为法律授权
行政委托是行政机关将依法享有的行政权力，通过委托，由不具备该项行政权的机构 代理行使。行政委托的特点是(1)受托机构必须以委托人的名义行使权力；(2)受托人行 使委托范围内权力所产生的法律后果由委托人承担。法律授权是立法机关通过法律、法 规或规章直接赋予一定的机构行使有关的权力。在法律授权的情况下，被授权机构以自 己的名义独立行使职权，也独立承担相应的法律责任。
由于土地储备制度目前尚处于实践探索之中，相应的法律制度尚不完善，尤其是高层 次立法近乎空白，现有的依据大都只是地方政府的行政规章，有的则仅是地方政府的文 件，因而存在着政府机关行使权利缺乏相应的法律依据的问题。在这些仅有的地方行政 规章和文件中，大都采用行政委托方式，授权土地储备机构行使土地储备权利，并将这 些机构注册为独立的事业法人。从这些土地储备机构的业务范围看，几乎清一色的均来 自于政府委托，并无自身开展的业务。从法律角度而言，其独立法人资格近乎虚设。因 此只有将行政委托变为法律授权，才能解决权利行使的合法性问题，也才能使土地储备 中心的独立地位得以真正的发挥。
(三)确立规划优先的原则，理顺规划与储备的关系
土地规划是指政府在土地上进行各种用地合理配置的综合性活动。土地规划又分土地 利用总体规划与土地利用详细规划。土地利用总体规划是根据国民经济和社会发展计划 而制定的综合性利用土地的规划。土地利用详细规划是根据总体规划而制定的专业性土 地利用规划。其中城市规划就属土地利用的详细规划。
土地规划在土地利用中具有绝对的权威地位，我国《土地管理法》规定，国家实行土 地用途的管理制度。国家编制土地利用总体规划时，应明确规定土地用途，使用土地单 位和个人则应严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的。《城市规划法》也明 确规定，任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，城市规划区内的土地利用和各项建 设必须符合城市规划，服从规划管理。因此，土地储备中的征收、收购、土地的出让等 均应服从规划的要求的，在服从规划的前提下进行。要避免为储备而任意改变规划的行 为。
(四)明确公共利益的范畴，防止行政权力的滥用
如前所述，土地储备中心的土地主要来自于政府对原出让使用权的国有土地收回、收 购、置换以及对集体所有土地的征收，这些方式中，除法律明确规定收回、置换、拆迁 、收购的具体依据外，几乎都还有一条概括性条款，即公共利益条款。公共利益的保护 成为土地储备机构代表政府部门行使土地储备权的核心目的，也是判断其行为合法性的 主要标志。然“公共利益”是一个抽象含糊，难以明确的概念，因而实践中极易导致权 力的滥用。为了防止政府滥用职权，各国大都将公共目的解释为公共的使用和具有公共 利益的用途，并通过立法加以细化。如韩国1962年《土地征用法》第2条规定：公益事 业需要土地，而将该土地用于公用事业又是恰当时，可以根据本法的规定予以征用或使 用。所谓公益事业是指(1)有关国防、军事建设事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上 下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业；(3)国家或地方公共团体设 立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方公共团体指派 的建设者，由他们所进行的住宅建设或住宅用地开发事业；(5)其他根据法律可以征用 或使用土地的事业。香港《官地回收条例》规定，公共用途，是指一切有关对公共大众 有利益的规划及建设，如公路建设、公共屋村、街道、市场、公共休息场所等。台湾的 《土地法》将公共事业限为：①国防设施；②交通事业；③公共事业；④水利事业；⑤ 公共卫生；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及慈善事业；⑧ 国营事业；⑨其他由政府兴办以公共利益为目的事业。
我国现行法律对于“公共利益”问题未作具体解释，完全凭政府自由裁量，以致造成 我国耕地流失的首要原因来自于各地政府乱建开发区而征用耕地，从而造成耕地的非农 化。因此，笔者认为，在土地储备立法时应摒弃“一般性的抽象委托”的立法，对“公 共利益”应在法律上作出具体界定。
(五)建立先买权制度，扩大储备土地的来源。
土地先买权是指土地使用者在转让土地使用权时，政府(或其指定的机构)具有先行与 之交易的权利。土地先买权制度在市场经济发达的一些西方国家也有其踪影，如日本的 土地先买制度包括根据公扩法(日本促进公有地扩大的有关法律)建立的协议先买制度和 根据城市规划法建立的形成权先买制度。法国规定，在指定的规划发展区内(这种区域 主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立)，国家、地方公 共团体、公营公司等都可以行使土地先买权；在德国，凡详细规划区内的土地交易，地 方政府都可以行使一般先买权。由于这些国家均允许土地私有，因而其先买制度的客体 是土地的所有权。我国实行的是土地公有制，宪法严禁土地所有权的买卖，但允许国有 土地使用权进入流通市场，因此，我国的土地交易实质上是使用权的交易，我国要设定 的土地先买权制度，只能是政府在土地使用权转让市场的先买制度。
土地先买制度与征用、征收、强制购买等有相似之处，即都有一定的政府强制色彩， 都对土地私权进行了一定限制。但性质上完全不同：(一)征用、征收、强制性购买产生 的基础是政府的行政权，而先买权产生的基础则是所有权，政府是国有土地的所有者代 表，所有权人在其所有物的交易中应当具有优先权。(二)征用、征收、强制性购买表现 为政府与相对人的行政关系，政府与征用、征收、收购对象之间的关系是命令与服从关 系，而先买制度实质则表现为买卖关系，买卖双方表现为平等的主体关系。政府只是作 为所有者比其它主体具有优先交易的权利。
笔者认为，土地先买权制度既体现和保障了土地使用者的权利，又突出了政府代表国 家在土地问题上的特殊地位，比土地强制性收购制度更适合市场经济与政府实现宏观调 控的要求。
关于先买权行使的条件，我国现行法律只规定在土地使用权转让价格明显低于市场价
格时，市、县人民政府有优先购买权(《城镇国有土地使用权出让和转让暂修条例》第2 6条)，这条规定显然仅是从政府维护国有资产和对土地市场价格的客观调控出发而设定 。而土地储备制度的立足点不仅是土地市场价格，更重要的是通过各项具体制度使政府 手中拥有更多完整所有权的土地，实现土地资源的更优化配置和更高效利用，因而仅局 限于转让价明显低于市场价时才拥有先买权是远远不够的。但先买权也不能过于宽泛， 如果政府对国有土地的使用权转让都具有先买权，也会破坏国家所确立的土地使用权转 让制度，会导致政府不仅垄断一级市场而且垄断二级市场的局面。笔者认为，对城市新 区开发建设规划范围内的土地、大宗土地转让使用权以及土地转让价格明显低于市场价 格的，政府应有先买权。
篇10：建立我国个人破产制度的法律初探
建立我国个人破产制度的法律初探
建立我国个人破产制度的法律初探张家安
市场经济就是法治经济，市场经济的深入发展和进一步自由开放，各种利益主体涌入市场浪潮中，自由配置社会资源，这里不仅有企业法人，还有非企业法人、自然人等。针对经济现象的花样翻新，本为市场经济保驾护航的破产制度也应适应这一现象，为各市场主体的经济活动提供完善且平等的保护。按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类，在破产法的适用范围上，存在着意大利式的“商人破产主义”和英美的“一般破产主义”。所谓商人破产主义，是指破产法仅适用于商事主体；一般破产主义则承认一切民事主体均有破产能力，不论自然人或法人、商人或非商人。而我国的破产法与上述两者都不同，这表现在：《企业破产法》（试行）规定“本法适用于全民所有制工业企业”，而《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”则规定适用于非全民所有制的企业法人。由此可见，我国实行的是有中国特色的“企业法人破产主义”，适用范围极其狭窄，显然和经济发展相距甚远。结合我国目前经济发展的实际情况，参照世界破产制度发展趋势，本文认为我国将来的新《破产法》应采取“一般破产主义”，扩大主体的适用范围，特别应使破产法适用于个人。
一、个人破产制度的概述
（一）个人破产制度的定义
个人破产指有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时，按照破产程序，在保留他和他所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下，将其财产拍卖，按一定比例分配给债权人的一项法律制度。法律专家将其定义为“作为债务人的自然人的全部资产不能清偿其到期债务时，由法院依法宣告其破产并对其财产进行清算和分配，对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中权利义务关系的法律规范”。
（二）建立个人破产制度的意义
认识建立个人破产制度的意义应从破除认识误区开始。认识误区包括认为个人破产制度的建立不利于经济发展、维护经济与社会秩序，不利于保护债权人利益。
其实，现代社会中的债务呈现盘根错节、环环相扣的关系，而建立个人破产制度后，随着不断有债务人被确认与宣告破产，社会中复杂的债务关系反而会简单化与清晰化，因而根本上于维护良好经济秩序有利。而个人破产制度缺位，债权人难免会寻求司法救济手段，这就难免会增加诉讼累及司法资源的耗费，更有甚者，一些人还可能使用绑架、恐吓等手段进行私利救济，从而使社会秩序受到破坏。另外，建立个人破产制度后，债权人的债权能够通过该制度得到公平受偿，因而能摆脱因债务人无力偿还而事实上债权作废的困境。而债权人利益有保障，也就更敢放心放贷，这于拉动内需、促进经济发展大有裨益。
而建立个人破产制度的意义更能从事实上破产的债务人身上得到体现。建立个人破产制度后，破产债务人的基本生活将能得到保障，个人人格尊严因此得以维护，个人破产制度也能将破产债务人从沉重的债务负担中“拯救”出来，从而重新安排与计划未来的生活，否则，一生都可能再难打开开始新生活的亮窗。从这个意义上说，个人破产制度其实也承载着人道主义救助义务，彰显人性光辉。
二。我国建立个人破产制度的必要性
（一）建立个人破产制度是国家经济发展的需求
市场经济就是一个法治经济，应贯彻主体平等的原则，对于市场中的主体，不论是国有还是民营，不论是内资还是外资，不论是法人还是非法人，都应该接受统一的法律调整。在具体的经济活动中如何贯彻公平竞争的原则，就要求各市场经济主体无论大小、强弱、性质如何，都要受到同等的待遇，在市场面前人人平等。针对目前我国的一些高消费群体，他们一般是利用银行贷款来购买住房、汽车和通讯设备等高档消费品，但往往几年后由于收入不稳定或其他的原因，最终导致银行开始处置他们的房子和汽车，其实走到这一步就意味着个人破产了。平等的经济主体要得到平等的保护，不仅平等的债权要受到保护，当平等的债务主体陷于无力清偿到期债务时，法律也应给其创设平等的淘汰机会。只有这样，才能充分调动各利益主体和经济主体的积极性，主动性和创造性，才能使社会资源得到充分有效的利用。制定个人破产制度是破产者和社会损失最小化的一种制度安排。⑴
（二）建立个人破产制度是维护社会秩序和经济秩序的一种法律保障
1.市场经济中各种债权债务关系处理对个人破产制度的需求
市场经济是一个紧密而复杂的大网络，各经济主体之间的关系纷繁错乱，多方当事人之间的债权债务关系更是复杂。如果一个债权债务关系没有解决好，那么其他与之相关的债权债务关系也无法彻底理清。这样环环相扣，相互牵制，最后必然会形成难以解开的“债务连锁”，这一现象导致的直接结果就是严重影响社会秩序的稳定和企业经济秩序的正常运转。建立了个人破产制度就会使这种“债务连锁”现象消失在萌芽状态，以防其蔓延和恶化，所以说个人破产制度也是制止债权人和债务人关系恶化的一种制度安排。
2.民事经济案件中对个人破产制度的需求
现在一些民事经济案件，常常遇到执行困难的情况，被执行者没有可以执行的财产，致使债权人的利益无法得到满足。遇到这种现象，对于企业法人来说，可以利用现行的破产法来解决；那么对于自然人来说，实质上就成为个人破产问题，当债务人处于无法清偿到期债务时，可以由债权人或债务人提出破产申请，这样就使“执行难”案件有章可循，既保护了债权人的利益，也保护了债务人的利益。相反，如果没有个人破产制度，权利享有者无法依据法律维护自身利益，那么由此而滋生的权利享有者由公力救济转向私力救济，例如，恐吓威胁，诈骗抢劫，绑架人质，这些都严重影响了社会安定和人们的正常生活。建立个人破产制度，为市场主体提供了一个公力救济的依据，也进一步体现了“正义只有通过良好的法律才能实现”这一古老的法律格言。
（三）民事诉讼制度的不足，提出了建立个人破产制度的需求
建立个人破产制度也可以弥补民事诉讼制度的不足，更好的维护债务人和债权人的权益。破产法属于强制执行法的范畴，具有不同于个别强制执行程序的独特价值，主要表现在它可以在程序的进行中创制一些独特的实体制度和程序规则，以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。破产法实行的是一般的、概括的强制执行，它避免债权人对债务人发动单独强制执行，而是对破产程序开始时有效成立的全体债权人债权的共同满足，并使各债权人公平受偿，且不管这个债权人是破产申请者还是后来的参与者。而民事强制执行程序，是由个别债权人提起的，它只能满足个别债权人的需求，难以实现全体债权人的公平受偿。在破产法中制定个人破产，遇到此类问题就会有法可依。
（四）建立个人破产制度是我国法制与国际接轨的要求，顺应了法制国际化统一化的趋势
从各国破产法的情况来看，个人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容。美国的个人破产法又称为消费者破产，英国、澳大利亚、德国、法国、日本的破产法中，个人破产都占据重要位置。⑵加入WTO后，中国的市场经济将进一步发展为国际经济，在与对外交流中中国所给予的法律保障要与外国法律相互贯通。但就破产法方面而言，就要在适用范围上制定相关个人破产制度。如果没有建立个人破产制度，在现实的国际经济活动中，将会出现一些很难处理的法律问题：在我国境内从事商品生产和经济活动的外国自然人，如果一旦陷于无力清偿到期债务的破产境地，我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产？如果宣告其破产，则无法律依据；如不宣告其破产，则这部分外国自然人与以企业法人型态从事商品生产和经济活动的外国商人，处于不平等的法律地位，得不到相同的保护。同理，如果我国公民以自然人型态在外国从事商品生产和经济活动，如果其严重亏损且陷于无力清偿境界，那么，外国法院能否依据其本国法律宣告其破产？这一破产宣告能否被我国法院得以承认并执行？诸如此类矛盾和冲突，只有待到我国个人破产制度建立后才能予以明确合理的解决。
三、我国建立个人破产制度的可行性
市场经济体制的深化改革，各经济主体的自由度更加广泛，各式各样的主体型态都将涌入市场经济的浪潮中，个人自由度、私人财产都将更为增多。有关个人破产的问题就频繁出现。一个有序的市场经济就是一个完善法律体制的反映，充实法律体制，填充破产法的空白，为市场经济的国际化，开放化铺平道路。建立个人破产制度的紧迫性的价值便体现于此。而且，目前在我国建立个人破产制度的条件也已成熟，其具体可执行性也已基本成型。
（一）个人信用制度的逐步完善为个人破产制度的实施提供了可执行的平台
近年来，如汽车，住房等高档消费品的出现和日益普及，消费者可能积攒一辈子的收入都无法享有。提前消费意识的萌芽和被接受，银行信贷事业的发展，利用银行借贷，提前消费和分期付款等促使经济的方式的运用，使这一信用制度显得格外重要。银行或提供商为了减轻风险，保证这部分借贷资产不会变成不良资产，就会在业务开始时对借贷者进行严格的信用审查，包括对个人资料的审查、以前的银行信用记录，社会信用等方面的综合考察。有的城市如上海已成立了一个资信有限公司，即信用报告查询系统，可以对上海个人信用进行全面查询。破产作为一种经济现象，是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物，而作为一个法律范畴，则是指对这种信用关系的特殊调节，是特定当事人之间的信用关系产生危机时，设立的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。可以说，对个人实行破产，是以个人（债务人）具有良好的信用和没有欺诈行为为前提的。因此，完善建立个人信用制度使个人信用记录和财产处在监控中，培养个人的责任意识，为建立个人破产制度提供了一个基本条件。
（二）破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度已被新的制度所取代
破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度：破产有罪主义，破产惩戒主义和破产不免责主义已经被其对立面破产无罪主义，破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。破产已经不单单维护债权人的利益，而是倾向于维护债务人的利益，大多债务人现在愿意申请破产大概也缘于此。它使这些债务人从因破产而倾家荡产、负债累累中逃脱出来，为重新生活打开了亮窗。免责制度对推动个人破产制度的发展做出了很大贡献。另外，破产法中的自由财产制度，即保留债务人的生活必需品并对这些必需品免于强制执行，也在一定程度上是对债务人生活的保障，是对其人格的尊重，也是破产制度文明的体现。正如英美法中所言，自愿破产制度、自由破产制度和破产免责制度是个人破产制度长盛不衰的三个利益支撑点。⑶我国也应该以此为依据，设立一套可以具体操作，可以执行的个人破产制度。
市场主体多元化，自然人个人也成为市场经济中的一员，如果个人消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况，民事诉讼和民事强制程序都无法化解，所以法律应像企业的破产保护一样，建立个人破产制度，为这部分自然人提供保护的平台。当个人陷于无力清偿到期债务时，可以凭借个人破产制度，一方面使之摆脱重重债务的境地，另一方面，保留其必要的生活必需品，保障其生存的权利，给其一个重新起步的机会。在这个以人为本的社会中，处处都应该彰显对人性的关怀。个人破产制度不仅是对债权人利益的有限满足，也是对债务人的一种保护。同时体现了市场经济条件下对个人利益的尊重和对个人私有财产保护步入了理性化的轨道。
四、我国建立个人破产制度的法律构想
（一）破产原因
破产原因，也称破产界限，是指法院据以宣告债务人破产的特定法律事实。关于破产原因的立法，现代各国基本上都采取以债务人不能清偿到期债务作为唯一的破产原因。从我国现行破产法的规定来看，不同的主体，其破产原因不同：1.国有企业法人的破产原因。根据企业破产法第3条的规定，国有企业法人的破产原因是因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。2。非国有企业法人的破产原因。根据民事诉讼法第199条的规定，非国有企业法人的破产原因由两项事实构成：一是严重亏损；二是不能清偿到期债务。显然，与国有企业法人的破产原因相比，其限制较为宽松。3.商业银行的破产原因。根据商业银行法第71条的规定，商业银行的破产原因只有一个，即不能支付到期债务。
鉴于我国现行企业破产法和民事诉讼法规定的破产原因，不仅缺乏可操作性，而且不利于企业摆脱困境，恢复生机，所以我认为我国新破产法应与国际通行做法接轨，将不能清偿到期债务作为破产原因。同时，债务人停止支付到期债务的，推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务，是指债务人对债权人请求其偿还的确定的到期债务，以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务，须符合以下条件：1.债务人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指债务人的财产而言，债务人的信用、知识产权等亦应加以考虑；2.不能清偿是一种客观的、持续的状态；3.不能清偿的债务须为到期债务。停止支付，是指债务人向债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是债务人的主观行为，因此它与债务人客观上缺乏清偿能力不同，只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说，如果债务人停止支付，债权人可向法院申请宣告其破产，而债务人欲对此进行抗辩，须举证证明其有清偿能力。⑷
以债务人不能清偿到期债务作为破产原因，主要理由是：1.破产法的功能体现在债务人不能清偿到期债务时，如何将破产财产在各债权人间合理分配，以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务，就可以宣告破产。2.减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。债务人只要不能清偿到期债务，债权人就有权申请其破产，而不必要证明债务人是因何种原因造成不能清偿到期债务。3.以“不能清偿到期债务”为破产原因，不附加任何前置条件，也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。⑸
（二）自由财产制度
企业破产法第28条就破产财产的构成范围作了明文规定，其基本特征有二：一是实行膨胀主义；二是没有规定自由财产制度。
所谓自由财产，是同破产财产相对应的概念，仅存在于个人破产之中，意指法律规定的，可由破产人自由使用和处分的，不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立，表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高，其目的主要有二：一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要，这是弘扬法律人道主义的要求；二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件，这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面：一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利，如退休金等；二是法律明文规定的不得扣押的财产。
我国民事诉讼法第223条规定，法院在采取强制执行措施时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定，但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础，提供了嫁接性依据。毫无疑问，在我国将来建立个人破产制度时，应当肯定自由财产制度，并参照外国的通行做法加以规定。⑹
所以在我国的新破产法中应规定，当破产人为自然人时，破产人及其所扶养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产，不得用于清偿债务，破产人经破产清算人同意，有权取回。
（三）破产和解制度
和解是预防破产的一项重要法律制度，破产制度本身的不足，使得和解制度应运而生。1883年，英国首先将和解制度纳入破产程序，并规定当事人在申请开始破产程序前，必须先进行和解，后世学者称之为“和解前置主义”。1886年，比利时颁布了以预防破产为目的的和解法，开创了和解分离主义的立法例。我国现行破产法也规定了和解制度，但很不完善。主要的问题在于对于和解的条件限制过多，严重妨碍了债务人灵活选择和解的`时机，使和解制度的作用不能得到充分发挥。
现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度，应该说，在个人破产的领域，破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国，当然应适应这个潮流，肯定个人破产和解制度。
国外破产实务表明，由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言，破产和解制度更易于为个人所滥用。因此，在构建个人破产和解制度时，以下方面应给予重视：（1）为个人和解规定最低清偿比例，否则不能和解。例如德国法规定为35%或40%，意大利法规定40%.（2）规定个人和解的担保制度。依此制度，个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保，包括物保和人保。意大利法明文规定，凡个人破产中实行和解，无论是破产内的和解还是破产外的和解，债务人均要提供一个或者多个保证人。否则，破产和解不能成立。⑺（3）承认法庭外的和解。关于破产案件受理后，当事人在法庭外自行和解的，经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。但是，法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。
（四）管理人制度
现行企业破产法第24条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。由政府各有关部门派员共同组成清算组，对破产财产进行清算分配。大多数学者建议破产法必须改变这种由政府主持清算的做法，而应当采用国际惯例，设置由具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人，从事破产企业的清算。各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作，以保证破产程序公正进行。例如德国、日本等国家，大多选任律师担任管理人，专门的管理人受法院指定，管理债务人的全部财产，负责财产的清算、估价、变价等工作，其应当对法院负责并报告工作，但应当接受债权人会议的监督。⑻我认为，新《破产法》可以规定：人民法院受理破产案件时，应当指定管理人。管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务，对人民法院负责并报告工作。同时，规定破产管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的应当承担赔偿责任。
新《破产法》也应当对管理人的资格作出明文规定。如管理人的资格条件可分为积极条件和消极条件。积极条件是指管理人必须具备必要的专业知识。可由执业律师和注册会计师担任。例如，法国的管理人由商事法官担任，而商事法官实际上都是由商会选拔的商人。英国1986年《无力偿债法》规定，管理人必须具备破产从业人员资格。⑼消极条件是指管理人不得有法律禁止的情形。
（五）破产人的免责制度
免责是指在破产程序终结后，对符合法定免责条件的诚实的债务人，对于其未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度。
各国的免责制度均是对自然人而言，并非为法人规定。如美国破产法典第727条（a）（1）规定当债务人非为自然人时，不适用免责。德国过去一直采取不免责主义，但在1994年德国对原破产法进行了彻底修改，并于实行，德国新破产法第286条规定：债务人为自然人时，依第287条的规定对破产程序中未能清偿的债务免除向债权人负责。由此可见，实行免责主义可以说是破产法发展的一个趋势，由此也表明了破产法在市场经济新条件下的变化。
我国现行破产法第38条规定：破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。许多学者认为，此即我国破产法上的免责规定。但因为我国现行破产法只适用于法人，对自然人的破产问题没有做出规定，而免责的问题又是和自然人破产联系在一起的。从这个意义上说，我国现行破产法并没有采取所谓完全免责主义。⑽
现代各国普遍的做法是：给予免责优惠，同时又规定一定的条件。如破产人若有不诚实的行为则难以获得免责。即使是诚实的债务人，在法定期间内已经宣告过破产，并曾获得一次免责的，也不能免责。
所以我国新破产法要建立的免责制度也应当是一种有限制的免责制度，这种免责的受限制主要表现在如下方面：
第一，我国免责制度主要适用于诚实的自然人破产情况。所谓诚实的债务人，是指债务人不能清偿到期债务不是由欺诈行为或其他不正当原因造成的，而且债务人在破产程序进行过程中也没有从事任何违法的或不正当的行为。对于诚实的债务人，应当通过免责制度使其获得再生的机会。即使在免责生效后，如果发现发生债务人有不能免责的事由的，应由法院作出取消免责的决定。免责取消后，由于免责所消灭的债权人的所有债权重又恢复效力，每个债权人均有权就破产程序没有清偿的剩余债权向债务人请求，在债权表中有记载的债权具有执行力。⑾
第二，免责应当是一种许可免责。关于免责制度的立法例主要有两种：一为当然免责制度，即在破产程序终结后，破产人便自动获得免责，无须提出申请而经法院许可。二为许可免责制度。各国破产法大都规定了许可免责。我认为，我国破产法也应当采取许可免责制度，即必须要在债务人提出申请以后，由法院严格审查该债务人是否是诚实守信的债务人、免责是否符合法定的条件等，而不应当使债务人自动地被免除全部清偿责任。⑿
（六）破产犯罪
所谓破产犯罪乃是诈骗、贿赂等刑事犯罪在破产领域中的特殊反映。立法上规定破产犯罪的目的在于预防和惩罚债务人滥用破产程序以逃避巨额债务，确保破产程序公平和顺利的进行。强化对破产犯罪的惩罚，是现代各国破产法表现出来的一大趋势。
我国现行破产法对破产犯罪未作系统规定。实践中，破产犯罪大致可分为两类：一是企业的法定代表人或主要负责人因其玩忽职守等重大过失造成企业破产；二是企业负责人在企业破产过程中有损害债权人利益的行为以及破坏破产程序进行的行为。而我国仅在《企业破产法》第42条规定了造成企业破产的玩忽职守罪。显然，这一规定不符实践所需，有待改进。在个人破产制度体系的构筑中，破产犯罪尤为重要。这是因为个人破产中的犯罪率高于法人破产的缘故。所以在我国的新破产法中，可以将破产犯罪以“罚则”为题单独列为一章。
（七）人格破产与复权制度
“人格破产”是法国破产法提出来的概念，意指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。⒀由此可见，人格破产只适用于自然人。而公司破产后责任的个人化发展趋势，所以企业负责人公司董事、监事、经理等“准破产人”也产生了人格破产问题。()法国1985年颁布的有关破产的法律规定，如果公司破产，债务人具有过错的，法律规定法院可以对有过失的企业领导人宣告其个人破产，或禁止其经营管理，控制企业。日本破产法第152条规定，有关对破产人自由的限制，准用于破产人的法定代理人、理事、准法定代理人、准理事以及经理人。⒁我国《公司法》也已经对法定代表人以及董事经理担任其他经济组织领导人的资格在一定期间内给予了限制，但现行破产法却没有规定所谓人格破产制度，所以我国新破产法应借鉴国外的经验，对破产人个人的某些公法或私法上的权利在一定时期内作出限制。如在一定期间内不得充任律师、会计师、法官、公司董事、经理等。并且规定只有在法院作出人格破产的裁判后，才能发生相应的法律后果。
当然人格破产的消极后果不能无限期的延续下去，而必须有一个终结的时间。破产法为此特设复权制度以资救济。因此可以说，复权制度是在人格破产制度基础上构建起来的。至于复权程序，归纳各国的做法不外两种：一为申请复权主义，如意大利、法国等；二为当然复权为主，申请复权为辅，如日本。这两种立法例各有所长，相较而言，后者对破产人有利一些，但采取前者的国家居多。在我国建立个人破产的复权制度时，我以为，目前以采取申请复权主义为妥。因为在我国破产惩戒机制形成的初级阶段，采取申请复权主义更显正规、权威，有利于强化破产惩戒的社会效果。⒂
个人破产制度的设立将弥补我国破产立法上的一段空白，也为实现生活中出现的新的经济现象提供了解决的合法途径。我国将来的新《破产法》应借鉴国外的经验，并立足于我国的国情，制定一系列全面可行的措施来完善我国的破产制度。规定个人破产也是反映一个国家信用制度的具体体现，这样可能会给我国的经济发展开辟一个更为宽广的道路。
篇11：司法改革中制度建设的一些法律思考论文
关于司法改革中制度建设的一些法律思考论文
内容提要：本文从一件有争议的“民事公诉”案件的介绍开始，对“民事公诉”的内涵、外延进行了界定。从合法性、公权力与私权利的冲突、司法的独立公正、司法的统一、权力的监督制约五个方面对检察机关提起“民事公诉”质疑，并且在系统分析的基础上提到了改革实际上是两个问题（改什么和怎样改）和三个方面（对象、目标和途径），最后结合本案从制度建设与法律权威、制度完善、程序正义、改革路径、权力制约等五个方面的关系作了一些思考。
关键词：民事公诉 司法改革 制度建设
一 、一件“民事公诉”案件的介绍①
巴陵石油化工有限公司（以下简称“巴陵公司）是大型国有企业。至，湖南娄底维亚化工有限公司（以下简称“维亚公司”）分批从巴陵公司下属的单位购买环氧树脂，货款总额为30余万元，在支付近10万元后，维亚公司认为产品缺斤少两，遂去函要求答复和解决，但没有引起足够重视，维亚公司便没有支付余下货款。
1910月、12月，在巴陵公司催促下，维亚公司两次共付款3万元。此后，巴陵公司没有继续催交，维亚公司也没有自动返还。
到5月，巴陵公司中断债权主张近3年半，已超过《民事诉讼法》规定的`两年诉讼时效，丧失了胜诉权。
205月28日，岳阳市云溪区法院人员在云溪区检察院人员的陪同下来到娄底，向维亚公司送达起诉书副本和开庭传票。
诉讼标的正是这笔欠款。出人意料的是，起诉书的原告并非巴陵公司，而是“岳阳市云溪区人民检察院”，甚至起诉书上连“原告”的字眼都未出现，而代之以“起诉机关”。
起诉书称，巴陵公司“怠于行使诉权，未能积极追讨被告则有意不还，无理拖欠，造成国有资产严重流失”，“我院为避免国有资产不受侵犯，避免国有资产流失”，请求“判令被告偿还国有资产237250元及逾期利息”。
此前，云溪法院冻结了维亚公司的两个基本账户和银行存款，维亚公司同外界资金往来立即捉襟见肘，经营大受影响。同时，法院裁定先予执行，将维亚公司6000元存款扣划至法院。云溪检察院则多次要求查阅维亚公司帐本，遭拒后办案人员多次施压，说检察院及时原告也是法律监督机关，维亚公司作为被告必须配合等等。
经过一番周折，7月1日，这起案件在云溪法院开庭审理。截至笔者写此文时，岳阳市云溪区法院为对此案做出判决。
二 、“民事公诉”的界定
在我国现行法律制度框架内，没有民事公诉制度。了解民事公诉制度需首先知道民事公益诉讼制度，我国同样也没有民事公益诉讼制度，根据西方几个国家的法律制度和我国学者们的研究，笔者眼中的民事公诉及相关制度基于以下描述：
民事公益诉讼属于公益诉讼的一部分，公益诉讼是近年来讨论较多的问题，一方面因为中国公益诉讼的满目疮痍，另一方面通过公益诉讼来保护社会利益已成为发达法治国家的显著动向②，再加上中国现实中面临的种种侵犯公共利益的情况层出不穷，更需要我们尽快研究，建立自己的公益诉讼制度。
公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的，又被称为罚金诉讼、民众诉讼等。在古罗马时期，公益诉讼的产生是与维护公共利益的不足相联系的，由于国家机关和工作人员不足以维护公共利益，因此授权市民起诉违法行为。
公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为向法院起诉，由法院追究违法者法律责任活动的制度③。按照现代诉讼分类，公益诉讼应分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼。理论上刑事公益诉讼即检察机关代表国家提起的刑事公诉活动，也就是通常意义上理解的公诉活动，世界各国皆有，不必赘述。而民事公益诉讼和行政公益诉讼与前文所提民事公诉在内涵和外延上是有所区别的。民事公诉特指检察机关提起的民事公益诉讼，由此才被称为“公诉”，实质仍然属于民事诉讼，亦非双关。
由以上分析，我国法律制度中欠缺的是民事、行政公益诉讼制度，普通公民、组织都会因原告不适格而无法提起诉讼。公民维护国家利益和公共利益就不能通过司法途径获得保障，而只能向有关行政机关反映，如果行政机关置之不理，司法机关也不能管，违法侵害国家利益和社会公共利益的行为就会大肆横行。
多年来学者们有关公益诉讼的讨论中，除部分是民事公益诉讼之外，绝大部分还是有关行政公益诉讼的。如“乔占祥状告铁道部案”、“金喜奎状告杭州市规划局案”等（当
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篇12：建立商业银行授信监察制度的思考
关于建立商业银行授信监察制度的思考
张在祯
一、商业银行授信监察问题的提出
自从我国建立现代企业制度以来，国家有关部门不断构建并完善对国有企业的监督机制。早在1994年国务院就专门制定了《国有企业财产监督管理条例》；19国务院又出台了《国务院稽查特派员条例》；而发布的《国有企业监事会暂行条例》将稽查特派员制度演进为国有企业监事会制度；国务院国有资产监督管理委员会又公布了《中央企业经济责任审计管理暂行办法》，提出建立定期经济责任审计制度。总而言之，国家非常重视对国有资产的监管。
近年来，一些中央企业开展效能监察工作取得了明显成效，也积累了宝贵的经验，有力地促进了企业加强和改善管理，推进了企业党风建设和反腐倡廉工作。为进一步加强和规范中央企业效能监察工作，20国资委办公厅发布了《关于加强中央企业效能监察工作的意见》（国资厅发纪委[]12号）指出，企业效能监察是企业内部综合性的监督，是推进企业强化管理的重要手段，也是企业纪检监察工作融入企业管理和服从服务于企业改革发展大局，实现国有资本保值增值的有效途径。企业效能监察作为一种特殊的管理和监督形式，愈来愈受到各企业领导层的高度重视，在企业生产、经营和管理工作中越来越显示出独有的魅力，成为国有企业生产、经营和管理工作中一项重要工作。
《中华人民共和国商业银行法》规定，商业银行是指依照该法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。我们在考虑对国有企业加强监管监察的同时，是否考虑到商业银行作为企业，特别是国有商业银行作为国有企业，更有必要开展企业效能监察工作呢？
二、商业银行企业经营的特殊性
金融是经济的命脉。1991年邓小平同志在沪视察时曾经讲过：“金融很重要，是现代经济的核心。金融搞好了，一着棋活，全盘皆活。”经济决定金融，但是，金融在服务于经济的过程中，又反作用于经济。一个国家的金融是否安全，直接关系到该国的经济是否安全。即使从世界范围来讲，防范金融风险的重要性，无论怎样强调都不为过。对金融体系比较脆弱的我国而言，可以用江泽民同志在沪工作时关于消防工作的一句名言来概括防范金融风险的重要性：隐患险于明火，防范胜于救灾，责任重于泰山。
银行在市场经济中具有独特作用。银行在资金需求者和资金富裕者之间调剂余缺，是货币的管理者，担当借贷双方的中介。存款人将钱借给银行以赚取利息；而银行将存款人的钱贷给需要额外资金的借款人，保留贷款利息予存款利息的差额，来支付经营开支并为股东赢得回报。存款人向银行提供资金，银行通过信贷或经营有价证券管理这些资金的投资，为存款人管理风险。股东向银行提供资本，如果银行过于冒险出现失误，股东就要以其股本来消化损失。如果股东投入的资本不足以弥补管理层的失误，银行就会倒闭，股东和存款人都要遭受全部或部分损失。
商业银行是典型的高负债经营行业。按照国际上的通行标准，健康的工商企业自由资本比率一般不会低于40％――50％。而商业银行的资本金占总资产的比重很小，《中华人民共和国商业银行法》规定，资本充足率不得低于8％。《商业银行资本充足率管理办法》规定，商业银行资本充足率不得低于8％，核心资本充足率不得低于4％。可见，银行所用的钱是别人的。银行业高度依赖负债即客户存款来经营的特点，自有资本少，一旦遭受损失，容易导致流动性不足的风险，就可能发生偿债危机。如果由于银行倒闭，存款人和股东遭受全部或大部分损失，那他们购买商品和服务以及向其他企业投资的钱就少了。如果许多银行同时倒闭，就可能破坏整个经济的运行。
商业银行是经营风险的行业。大部分行业规避风险，他们设法将金融风险转移给其他商业机构，从而集中精力进行它们自己产品的生产和销售。但是，金融机构为了获得成功必须寻找风险。在它们几乎所有的业务中，如果有能力分别低价和高价的风险，它们就能获得成功。如果它们逃避风险，那么它们就不再是金融机构而逐渐消亡。如果风险过大就用股东的钱填补损失。国外有人形象所言“将资本投入银行就像把一桶啤酒给了一个醉鬼。你知道这意味着什么，但是你却无法知道他烂醉如泥之后会撞向哪堵墙。”商业银行作为主要的金融行业，是经营风险的行业。商业银行的风险主要分为信用风险、操作风险和市场风险。信用风险是指银行的借款人不履行债务或投资交易对手不做交割等情况导致本行遭受经济损失的风险。操作风险是指银行在日常经营中因各种人为的失误、欺诈引起的遭受损失的可能性。控制操作风险需要有严格的制度体系来保证。银行最大的操作风险就在于内控及治理机制的失效。操作风险的其他方面还表现在内部程序、信息系统的不完善或失误，或外部事件造成银行直接或间接经济损失的风险。市场风险是指由于市场价格的变动变动，银行资金面临遭受损失的风险。
三、加强商业银行授信业务监管的必要性
商业银行的风险状况一再表明，信用风险和市场风险往往通过操作风险而发生。因此，如何防范操作风险就成为银行的关键。为此，银行大都通过制定和实施一系列制度、程序和方法，对风险进行事前防范、事中控制、事后监督和纠正的动态过程和机制，实行前台、中台、后台分离和扁平化管理，明晰各业务单位的岗位职责，以防范各种风险，特别是操作风险。
授信（如贷款）、受信（如存款）、代理（如结算）是商业银行的三大主要业务。其中，授信业务或者称为信贷业务，是指银行从事的本外币综合授信、专项授信、贷款、拆借、透支、保理、贸易融资、票据承兑和贴现、开立信用证、出具保函、接受担保或反担保、贷款承诺等，是商业银行的主要业务。授信业务要求本行对借款人的信用水平做出判断，但因为信息不对称等情况的影响，这些判断并非完全准确，而且借款人的信用水平也可能在借款后会因各种原因而发生变化。商业银行主要业务的风险，就是银行的主要风险。现在，摆在我国所有商业银行面前最大的风险就是“烈火烧不尽，歪风吹又生”的信贷不良资产。正如上海商业储蓄银行创始人陈光甫曾言“商业银行最大之困难即为放款，呆帐为银行之所最忌。”笔者深切体会到人类抗击非典的战役是短暂的，而抗击信贷不良资产的战争是永恒的。
近年来，我国商业银行等金融机构暴露出来的一些支付风险、重大违法违规案件和系列企业大额不良贷款案件，反映了我国金融体制和运行机制尚不健全，特别是金融机构缺乏有效的内在约束机制。2004年国家审计署开展的“审计风暴”席卷全国，已经查处的商业银行信贷业务违规问题，触目惊心。观察一下，近几年发生的重大腐败案件，很多与金融机构特别是商业银行的信贷业务牵连。为什么？因为金融市场，就是第一战场。如果腐败分子要获得钱，而且又要具有合法外衣的话，可以说，最近的路径就是向银行“贷款”。经济学认为，人有天然的趋利动机，而且个体的行为差距很大。难怪案发以后，有些“败家贼、国家败类”还请求领导再给他一个机会。我们应当建立起一套使信贷岗位的人员“不想犯、不敢犯、不能犯”的监管机制。没有科学的制约机制和制度，必然害死商业银行的信贷人员，特别是领导干部。法院在近年审理的大量金融诈骗案件中发现，缺乏有效内控机制是金融犯罪大量发生的重要原因。
四、商业银行现行授信业务监管存在的问题
大多数人可能认为，我国的商业银行已经受到有国家关机构监管了，内部也建立了一系列机构进行管理，还谈什么授信监察呢？让我们观察一下商业银行现行授信业务监管存在的问题。
行业监管情况。我国不仅颁布了《中华人民共和国银行业监督管理法》，而且还成立了专门的监管机构――中国银行业监督管理委员会。《银行业监督管理法》规定，国务院银行业监督管理机构（即中国银行业监督管理委员会）负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作，对银行业金融机构实行现场和非现场监管，依法对违法违规行为进行查处。这里的问题是，银监会及其派出机构有无足够的监管力量，事实证明难度很大，银监会也提出了“管法人、管风险、管内控、提高透明度”的监管理念。可以说，银监会的监管对象主要商业银行的法人，其力度再大，也是外部的、非全面的、有一定限度的，很难对商业银行的分支机构及其信贷人员进行深入、持久的监督检查。
信贷管理情况。商业银行授信风险管理部门的主要职责是：实行统一授信管理，健全客户信用风险识别与监测体系，完善授信决策与审批机制，防止对单一客户、关联企业客户和集团客户风险的高度集中，防止违反信贷原则发放关系人贷款和人情贷款，防止信贷资金违规投向高风险领域和用于违法活动。一般情况下，商业银行的信贷管理部也进行信贷检查或风险监控检查，但是存在着人员不足、顾及营销、威慑力不够等问题。
稽核监督情况。商业银行稽核监督机构稽核监督的主要内容是：各项资产；各项负债；所有者权益；中间业务；资金清算、结算业务；其他业务；计算机信息系统管理；风险及内控管理；经营效益；其他应予稽核监督的事项。商业银行的稽核监督是全面的、独立的、有时也相当深入。但是，笔者感到，稽核监督往往事后多、事前少，重经济责任审计，轻具体违规行为监控。当然，这种情况是由稽核监督机构的职责决定的。
外部审计情况。一是商业银行内部审计力量不足的，应当将审计任务委托社会中介机构进行；二是政府审计机构对银行进行审计；三是有些银行的大股东或特殊股东（如外资股东）也委托审计师事务所进行审计；四是其他审计情况。笔者感到，这些审计中，最有力的还是政府审计，特别是震惊全国的2004年国家审计署开展的“审计风暴”，这也使我们不得不反思为什么外部的银监会（局）、内部的稽核监督和信贷管理（风险管理）部门就没有及早发现呢？
监事会监管情况。《中华人民共和国公司法》规定，监事会行使下列职权：检查公司的财务；对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；提议召开临时股东大会；公司章程规定的其他职权。《股份制商业银行法人治理办法》规定，监事会是商业银行的监督机构，对股东大会负责，行使下列职权：监督董事会、高级管理层履行职责的情况；监督董事、董事长及高级管理层成员的尽职情况；要求董事、董事长及高级管理层成员纠正其损害银行利益的行为；对董事和高级管理层成员进行离任审计；检查、监督商业银行的财务活动；对商业银行的经营决策、风险管理和内部控制等进行审计并指导商业银行内部稽核部门的工作；对董事、董事长及高级管理层成员进行质询；其他法律、法规、规章及商业银行章程规定应当由监事会行使的职权。《商业银行内部控制指引》规定，监事会在实施财务监督的同时，负责对商业银行遵守法律规定的情况以及董事会、管理层履行职责的情况进行监督，要求董事会、管理层纠正损害银行利益的行为。可见，商业银行的监事会主要是从公司治理结构层面上对董事会和经营层进行监督，无法做到对商业银行信贷违规行为的日常监管。
法务机构管理情况。法律事务机构的主要职责：归口管理、组织、协调全行的法律事务工作；提出或汇总、整理我行对金融法律、法规、规章及其解释草案征求意见稿的修改意见；参与起草、制定、审查我行各项规章制度和规范性文件；会同有关部室开展法制宣传和普法教育；为我行重大业务活动和经营决策提供法律意见；协助有关部室检查、监督法律、法规、规章在我行的执行情况；对银行向外界提供的具有法律意义或者可能产生法律后果的证明、鉴定、公函、文件资料或涉及本行业务的解释、解答等进行审查；建立、管理银行法律资料库，解答全行各单位提出的法律咨询；负责与总行银外聘律师的联系、沟通工作；根据行领导的授权和所属各单位的委托，代理各类案件的诉讼和非诉讼活动；研究有关金融法律、法规、规章，调研全行的法律问题，及时向行领导及有关部室提供法制信息；完成行领导交办的其他法律事务。可见，银行法律事务机构没有积极主动对信贷业务进行管理的职责。
纪检监察情况。《中华人民共和国行政监察法》规定，监察机关的职能是依法对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。纪检监察部门职责：督促、检查各级党组织、党员和监察对象贯彻执行党的路线、方针、政策、决议，遵守党章、党纪、党规及国家法律、法规、政策、决定及本行规章制度等情况；对各基层单位党组织、党员、监察对象进行党性、党风及遵纪守法、廉洁奉公等方面的教育，增强拒腐防变的能力；负责调查、处理各基层单位党组织、党员和监察对象违纪案件，并按职权范围，提出对其中的党员、监察对象进行处分或改变处分的意见；参与对党员和监察对象的考核评议及党风廉政建设规划、内部监督管理方面的规章制度的制定，督促、检查党风廉政建设责任制的落实情况；受理对有关党组织、党员和监察对象在党纪党风、政纪政风等方面问题的检举、控告、申诉、建议、反映等；检监察部门及各管理部纪检监察组织应按权限受理涉及自身监督对象的来信来访；保护党组织、党员和监察对象按法律、党章规定和银行有关制度规定享有的权力和其他合法权益，支持党组织、党员和监察对象同违法乱纪行为和不正之风进行斗争；根据纪委的部署和要求，领导下级党组织的纪检监察部门或组织以及专、兼职纪检监察干部开展工作。对纪检监察干部进行政治、业务培训，不断提高纪检监察队伍的整体素质。
综上所述，虽然银行内部有许多机构直接或间接的进行信贷管理，但是总感到没有形成合力，银行信贷业务中存在的有章不循、违章不纠问题，相当严重。2004年8月18日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，研究部署进一步做好当前金融工作时强调：继续加强和改进金融监管；金融监管部门要加强协调合作，突出监管重点，着重加强对市场准入、公司治理结构、内部控制、重要金融业务和高级管理人员的监管；抓紧修订、完善金融监管法规制度。这说明我国最高行政领导层已经认识到加强金融监管的必要性并正在着手改进金融监管方式。
五、建立银行授信监察的制度模式
最近，银监会领导也指出：目前，仍有一些商业银行还未真正建立起保障政策法规实施的意识和长效机制，未很好落实贷款“三查”制度，并希望各家商业银行结合自身的特点和实际情况，对经营管理和相关组织架构予以必要的调整，尽快建立独立的合规（Compliance）岗位或部门，培育合规文化，降低违规机率，以适应银行业不断变化的形势和日益激烈的竞争。结合我国多家商业银行已经建立健全的集中审批贷款（贷款审批中心）和集中放款（放款中心）情况，笔者认为，商业银行完全可以探索并逐步建立健全集中授信监察（授信监察中心）制度。
在企业界，效能监察工作被称为企业管理的再管理。商业银行完全可以借鉴其成功经验。沪上商业银行有的还制定了《效能监察暂行规定》。为促进商业银行建立和健全内部控制，防范金融风险，保障银行体系安全稳健运行，未雨绸缪，真正能够从源头上预防和化解信贷风险。笔者认为，商业银行必须整合纪检监察、稽核监督、信贷管理、风险管理、法律事务等、人事管理等相关部门的人力资源，成立商业银行授信监察部门，专门负责授信业务监察工作，使这项工作逐步迈入经常化、规范化、专职化的轨道。授信监察机构应当集中学习相关法律、法规和我行规章制度，明确监察内容、程序、方法，了解监察对象的综合情况，要对信用风险、市场风险、流动性风险、操作风险等各类风险进行持续的监控，实行全方位、全过程的监督。
商业银行授信业务监察工作是一项综合性很强、技术难度大的工作，它不仅覆盖的内容广，而且涉及的部门多。要积极协调单位和部门间的关系，形成合力，为效能监察工作的顺利开展创造良好的工作环境。因此，要使效能监察工作顺利开展，需要党政领导的大力支持，充分发挥各部门协同工作的精神。当然必须建立培训学习制度、监察规程制度、监督检查制度、监察内容、询问访谈制度、案件处理制度、列席会议制度、保守秘密制度等一系列工作制度。监察人员必须业务熟练、遵纪守法，忠于职守，秉公执法，清正廉洁。
六、银行授信监察的主要内容
为严格执行商业银行行信贷业务规章制度，制止信贷业务中存在的有章不循、违章不纠问题，维护商业银行行正常的信贷经营管理秩序，保障银行行信贷资产安全，促进信贷业务稳健发展，根据《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《金融违法行为处罚办法》、《企业职工奖惩条例》、《贷款通则》和《商业银行授信工作尽职指引》等国家有关法律、法规和规章，结合商业银行授信业务实际情况，笔者认为，下列信贷违规行为是目前商业银行授信监察的主要内容：
（一）利用信贷职务违规行为：利用信贷职务上的便利，挪用、侵占本行信贷资金或者借款人资金的；与借款人合谋，以转贷牟利为目的，套取银行信贷资金高利转贷他人的；内外勾结，骗取本行信贷资金的；违反规定，在办理信贷业务中收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的；利用信贷职务上的便利，索取、收受他人财物，或谋取其他财产或利益的。
（二）账外经营行为：办理信贷业务不按照会计制度记账登记的；办理信贷业务不在会计报表中反映的；将存款与贷款等不同业务在同一帐户内轧差处理的；以牟利为目的，吸收客户资金不入账用于非法拆借、发放贷款的。
（三）违反监管机构监管行为：拒绝接受、不予配合、故意逃避银行监管、审计、稽核、尽职调查等机构或人员依法开展的监督、检查、监测和调查工作或提供虚假信息的；未经监管机构许可，将借款合同债权转让给非金融企业的；不按规定向总行或监管机构等部门填报各种贷款报表的；未经总行、监管机构批准或备案，擅自经营新型信贷业务的；对银行监管机构在监管工作中指出的问题没有认真整改的。
（四）违反信贷登记咨询系统行为：遗失借款人贷款卡的；查验借款人贷款卡超过规定时间的；错误登记上报或对错误登记上报内容未及时修改的；未及时登记上报有关业务数据信息的；漏登或对漏登内容未及时补登并上报的；未按规定对系统进行安检维护管理的；登记、上报虚假数据信息的；擅自修改登记信息的；未经中国人民银行授权，擅自扩大变动查询范围的；向第三方泄漏借款人资信情况的；给无贷款卡、已注销贷款卡或持无效贷款卡的借款人办理信贷业务的。
（五）违反信贷授权规定行为：未取得信贷业务上岗证书而独立从事信贷业务的；劳务工从事信贷业务的；违反信贷工作岗位责任制的；无权分支机构擅自发放贷款的；超权限办理或审批信贷业务的；化整为零办理信贷业务，规避信贷审批权限的。
（六）违反统一授信规定行为：擅自对外公开最高授信额度的；未核定最高授信额度直接办理信贷业务的；未按规定进行超授信额度认定办理信贷业务的；故意提供受信人的虚假资料，或故意隐瞒受信人的重要信息，提高最高授信额度的；明知受信人的经营、财务、信用、人事等情况发生了对本行明显不利的重大变化，未按规定对最高授信额度进行调整，办理信贷业务的；擅自调整、破坏授信管理系统的；未按授信协议约定的业务品种办理信贷业务的。
（七）信贷信息系统违规行为：不按规定通过总行信贷管理信息系统办理信贷业务的；故意错误输入借款人重要信息的；擅自修改已经输入的正确信贷信息的；未打印出有效“放款核准单”或“特殊放款核准单”就办理信贷业务的；伪造、修改“放款核准单”或“特殊放款核准单”的。
（八）违反借款人条件行为：对明知有严重违法经营行为、吊销营业执照、未通过工商税务年检的借款人发放贷款的；对在实行承包、租赁、联营、合并（兼并）、合作、分立、产权有偿转让、股份制改革等体制变更过程中，未清偿原有贷款债务、未落实原有贷款债务或未落实担保措施的借款人发放贷款的；对不具备基本贷款条件和要求的借款人发放贷款的；对资信不好，不能确定偿还贷款的借款人发放信用贷款的；对经营期限已经到期、即将到期的借款人发放贷款，或借款（担保）期限超过经营期限的。
（九）贷前调查违规行为：未按规定对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查的；未能发现借款人财务会计报告等资料中存在的明显缺陷的；故意接受借款人提供的虚假或者隐瞒重要事实的财务会计报告等资料，或故意隐瞒其他真实情况的；故意与借款人或担保人串通，帮助客户编造虚假财务会计报告等资料的；故意提高借款人的信用评估等级的；进行虚假记载、误导性陈述或重大疏漏的；没有在规定期限内答复借款人贷款申请，并且造成不良影响的；未对客户资料进行认真和全面核实的；故意提供虚假贷审资料、故意隐瞒重要信息、评估材料严重失实，致使贷款审批机构做出错误审批结论的。
（十）审查审批贷款违规行为：违反审贷分离制度，审查审批贷款的；违反贷款审查审批机构工作程序，逆程序（先发放贷款后审查审批）或变相逆程序（资料形式是先审后贷，实际操作是先贷后审）审查审批信贷业务的；违反分级审批制度，无权、越权、绕权限、变相越权审查审批贷款的；明知借款人主体不实而批准发放贷款或担保人无担保资格仍同意接受其担保的；发现借款人提供虚假或者隐瞒重要事实的财务会计报告等资料而没有指出的；徇私舞弊，对具有明显不符合贷款条件的贷款予以同意、批准的；指使、授意、诱骗、误导、串通、胁迫其他审批人员，对贷款做出同意或不同意审查审批意见的；对借款人及担保人资格审查不严，致使主合同或担保合同无效的；未根据审查结果，提出贷与不贷以及贷款币种、金额、期限、用途、方式和限制性条款等建议的；审查通过明显不符合国家产业政策、信贷政策、信贷投向的信贷调查报告和评估报告的；审批发放需经贷审会审议而未审议、或贷审会审议未通过的信贷业务的；未制作贷审会记录或虚构、擅自修改贷审会记录的；违反规定泄漏贷审会审议事项的；对其他单位或者个人强令发放贷款或者提供担保未予拒绝的。
（十一）贷款担保违规行为：未按规定调查核实抵押物、质物、保证人代偿能力等情况的；接受不具有合法资格的保证人保证或未按规定办理保证核保手续的；抵押物不合法、未办妥抵押登记手续、尚未取得抵押权利证明的；质押物不合法、未办妥质押财产（质物和权利凭证）的移交、交付、登记、记载、备案等手续、未妥善保管质押财产的；采取其他贷款担保，未依法或依照国际惯例办妥相应担保手续的；未将保证金纳入专户管理、挪用保证金、提前转出保证金的；发放贷款时预扣保证金、发放贷款作为各类保证金或用作存单质押担保的存款的；未按照规定对担保物进行贷后检查的；擅自减少抵质押物或弱化、放弃贷款担保措施的。
（十二）签订信贷合同违规行为：使用错误的或未经总行有关部室认可的信贷合同文本的；错填、漏填、使用修正液涂改借款合同或担保合同要素的；借款实际用途为“借新还旧”，而故意写成“流动资金”或“购买原材料”等其他用途的；擅自修改格式合同条款，致使借款人或担保人免责或减轻责任的；擅自变更上级贷审机构审批贷款的'重要事项的。
（十三）信贷合同印章违规行为：擅自刻制信贷合同专用章、校正章的；伪造信贷合同专用章、校正章的；使用擅自刻制或伪造信贷合同专用章、校正章的；丢失保管的信贷合同专用章、校正章的；在信贷合同专用章、校正章丢失后，隐瞒不报自行刻章的；用各种方式修补或涂改信贷合同印章印文的；在空白信贷合同上盖章的；除总行另有规定外，擅自出具银行保函并盖信贷合同专用章的；违反信贷合同专用章的用途加盖印章的；保管人员变更未及时办理信贷合同专用章交接手续，或丢失《印章颁发凭证》和“掌管使用记录”的。
（十四）利率利息费用违规行为：预先在本金中扣除借款利息的；违反规定，擅自提高或者降低贷款利率的；未按借款合同约定和有关计息规定计收贷款利息的；违反国家规定，办理贷款停息、减息、缓息和免息的；在规定的利息、承诺费和其他合理费用之外收取其他费用的；采用降低贷款利率、给予其他利益等不正当手段，争取行内其他支行借款客户，造成不良影响的。
（十五）信贷资金用途违规行为：明知或应知借款用于股市、期货交易而发放贷款的；明知或应知借款用于企业验资而发放贷款的；明知或应知借款用于向金融机构投资而发放贷款的；违反国家规定，为证券、期货或者其他衍生金融工具交易提供信贷资金或者担保的；违反国家规定，用信贷资金从事信托投资、股票业务、非自用不动产、股权、期货、实业等投资活动的。
（十六）发放贷款违规行为：不与借款人签订有效借款合同就发放贷款的；对未具备提款先决条件的借款人发放贷款的；未按照总行贷款审批机构要求办妥必须手续又未说明情况擅自发放贷款的；伪造、修改贷审机构贷款审批书发放贷款的；没有正当理由或故意刁难借款人，未按照约定的日期、数额提供借款的。
（十七）展期借新还旧违规行为：贷款展期违反监管部门期限等规定的；贷款展期未取得担保人书面同意的；未取得合法有效的抵质押权利证明，就办理借新还旧手续的；对明显不具备展期或借新还旧条件的贷款办理展期或借新还旧的；应当报批而未经审批就办理贷款展期或借新还旧手续的。
（十八）信贷合同时效违规行为：向人民法院（或仲裁机构）请求保护信贷权利超过诉讼时效的；要求保证人承担保证责任超过保证合同约定的保证期间的；行使抵质押权等担保物权超过借款合同诉讼时效期满后两年的；向人民法院申请执行超过申请执行期限（双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的是六个月）的。
（十九）贷后检查违规行为：未对借款人履行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查的；未对贷款用途情况进行跟踪监控的；未能发现借款人财务会计报告等资料中的关键数据发生不利于贷款人的重大变化的；未发现借款人或担保人已经丧失主体资格的；未发现企业借改制致使主债权悬空的；对贷后检查中发现的借款人或担保人的违规行为或经营状况严重恶化情况未予指出并采取相应措施的；发现借款人有逃废债等危及本行贷款资产安全的问题，既不报告又不采取有效措施的；无书面贷后检查报告，或贷后检查报告的内容与事实严重不符的；对信贷会计后督部门提出的能够补正的信贷业务问题拒不办理的；借款人发生重大变化和突发事件时，未及时实地调查的；未根据信贷风险预警信号及时采取必要保全措施，造成信贷风险或资产损失的。
（二十）贷款分类违规行为：未按贷款五级分类的核心定义客观评价贷款质量，故意低估贷款风险的；故意输入不正确的或虚假的财务报表等分类信息，用于贷款风险测评的；对非财务因素方面的风险高低、抵质押物变现能力等贷款风险评级的关键指标的判断明显失真，故意低估贷款风险的；没有充足依据，人为调高电脑分类结果，故意低估贷款风险的；连续两个季度的风险评级结果相差两个级别以上的；向上级贷款风险分类认定部门申请上调电脑分类结果，但提供的理由和依据不实，导致不当上调的；未履行必要的最终集体经验认定程序，一味接受电脑认定结果的。
（二十一）贷款回收违规行为：在贷款到期前，不按规定向借款人发送还本付息通知单的；在贷款到期后，不按规定向借款人及担保人发送催收逾期贷款通知单，也不依法采取其他收贷措施的；信贷人员擅自接受借款人、担保人或其他客户现金等代为还贷或解缴现金的；擅自豁免贷款、擅自放弃贷款权利的；发放贷款用于收回借款人所欠利息的；已发现风险预警信号，未及时采取措施回收贷款和处置担保物致使信贷债权悬空的；集体或个人私分、挪用、占有、调换因行使抵押权、质权而取得的抵质押财产或者所得收益的；办理借新还旧贷款过程中，因失职导致原贷款抵质押权等担保权利灭失的。
（二十三）处理诉讼案件违规行为：未经审核擅自对借款人或担保人提起诉讼的；在诉讼案件中擅自处分贷款权利、诉讼权利的；严重失职导致应胜诉的诉讼案件败诉，或导致胜诉后无法执行的；在借款人或担保人破产时，未在法律规定的期限内申报债权并及时通知担保人，导致债权或担保权灭失，或将具有优先受偿权的特别债权，申报为普通债权的。
（二十四）化解风险贷款违规行为：擅自发放打捞贷款的；因失职造成信贷债权不能落实或导致贷款损失的；“新人不理旧事”，造成贷款损失增加的；将追回的贷款隐匿或设立“小金库”的。
（二十五）抵债资产管理违规行为：未经总行主管部门批准，未按规定程序评估，擅自以物抵债的；因未认真履行管理职责造成抵债资产损失的；未经批准将抵债资产自用或无偿出借的；接收、管理、处置抵债资产过程中，失职、弄虚作假或徇私舞弊的；未按总行规定程序审批，擅自处置抵债资产，造成经济损失的。
（二十六）核销贷款违规行为：徇私舞弊，故意制造“贷款呆帐”，核销贷款的；违反规定核销贷款呆帐和利息坏帐的；在申报核销材料中，故意隐瞒重要信息或填写虚假资料或编造虚假情节的；核销工作中泄漏核销信息或内外勾结损害本行利益的；核销后收回呆帐贷款，未按规定进行帐务处理的。
（二十七）信贷档案违规行为：信贷档案资料不全的；遗失信贷业务档案资料、信贷文件、重要凭证的；故意擅自销毁、隐匿、篡改、拆换信贷业务资料、数据、凭证的；提前销毁信贷业务档案资料的；保管不善，使信贷业务档案资料受损影响使用效果的；发现信贷档案资料损毁、遗失未及时报告，或未及时追查、修补的；故意违法泄漏借款人的债务、财务、生产、经营情况的。
（二十八）关联贷款违规行为：不按规定执行关系人贷款或关联企业贷款信贷登记和查询工作的；不按规定要求填制或确认关系人贷款信息表或关联企业贷款信息表的；不按规定向信贷管理信息系统输入关系人贷款信息或关联企业贷款信息的；不按规定上报关系人贷款信息或关联企业贷款信息、报表等资料，严重影响本行向银行监管机构报备工作的；对关系人发放信用贷款或发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款条件的；隐瞒实情，违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保。明知存在关系人或关联企业情况，违规发放贷款，给本行资产造成重大损失的；发现关系人贷款和关联企业贷款发生或很可能发生危及本行信贷资产的重大情况或事项，故意隐瞒不报，也不及时采取必要的风险控制或保全措施的。
（二十九）异地贷款违规行为：未经总行审批或越权办理异地贷款业务的；未经总行贷款审批机构审核接受异地贷款担保的；违反规定，发放异地房地产贷款或将本地房地产贷款故意用于异地的房地产项目的；未经批准，擅自发放异地信用贷款的；不按规定执行异地贷款信贷登记和查询工作的；不按规定要求向总行信贷管理信息系统输入异地贷款信息，或上报异地贷款业务报表等资料，严重影响总行向监管机构报备工作的。
（三十）外汇贷款违规行为：未经监管机构批准，对自然人发放外币贷款的；对违反国家外汇管理规定的借款人发放贷款的；未经本行国际业务部门的专项审核确认，接受信用证、银行保函等涉外担保的；应当报经国家外汇管理局等监管机构批准或备案的涉外信贷业务而未办理相关手续的。
（三十一）项目贷款违规行为：对建设项目按国家规定应当报有关部门批准而未取得批准文件的借款人发放贷款的；对生产经营或投资项目未取得环境保护部门许可的借款人发放贷款的；对生产、经营或投资国家明文禁止产品、项目的借款人发放贷款的；明知是项目贷款，却按流动资金贷款等非项目贷款程序办理的。
（三十二）票据业务违规行为：对未以商品交易为基础的商业汇票办理承兑、贴现的；未按规定办理票据查复、核实手续的；办理票据承兑业务，违反规定压单、压票、退票的；不严格执行对票据真实性、合规性审查和承兑行为真实性调查等规定，接受假票、“克隆票”等，被拒绝付款的；对不符合本行要求的承兑银行所签发的承兑汇票办理贴现的；未根据客户信用等级或总行审批落实承兑保证金和其他担保措施的；对违反规定的票据，予以承兑、贴现或者提供保证的。
（三十三）资金拆借违规行为：拆借资金超过规定最高限额的；拆借资金超过规定最长期限的；对不具有同业拆借业务资格机构办理同业拆借业务的；违反规定，在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务的；占用联行资金和人民银行贷款进行拆借的；()违反规定，用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资、购买有价证券、经营或炒卖房地产及向企业投资参股的；以拆借名义给非金融机构及个人融资和贷款的；违反规定，用拆入资金支持期货交易的。
（三十四）表外业务违规行为：未经总行书面批准，擅自开办表外业务的；漏记或不及时登记表外业务会计核算科目的；违反规定，出具与事实不符的信用证、保函、银行承兑汇票资信证明等金融票证的；擅自发放贷款用作表外业务项下付款或垫款的；未将表外业务项下的垫款纳入逾期贷款管理的；违反规定对持卡人透支的。
（三十五）信贷报告违规行为：对银行监管等外部机构检查发现的信贷问题不及时报告总行的； 本单位内部发生重大信贷风险事项不及时报告总行的；对定期向总行上报的数据、报表、材料，不及时或故意错报的；不按总行职能部室要求上报营销管理或风险监控资料的。
总之，商业银行作为公共企业与其他企业一样应当受到监管；银行的特殊性说明银行更应当受到监管；银行监管现状表明银行应当引进更有效的监管制度；商业银行现行授信业务监管存在的问题，说明进一步建立健全商业银行授信业务监察制度很有必要；商业银行授信业务监察制度的具体模式可以探讨；对商业银行授信业务监察的具体内容应当全面系统，重在防患于未然！亡羊补牢，固然有效。对于商业银行信贷风险而言，一两的事前预防，胜过一磅的治疗。可以说，信贷风险，贵在防范。
篇13：加快建立现代农村金融制度的思考
关于加快建立现代农村金融制度的思考
农村金融是现代农村经济的核心.如何利用金融手段调配农村资源,促进农村经济和县域经济的发展,是农村金融工作的`重点,意义远大.
作 者：李玉锋 作者单位：郑州市市区农村信用合作联社 刊 名：决策探索 英文刊名：POLICY RESEARCH & EXPLORATION 年，卷(期)： “”(24) 分类号：F8 关键词：篇14：建立高校学生管理听证制度的思考
建立高校学生管理听证制度的思考
实现高校学生管理中的'依法治校,听证必不可少.笔者查阅部分高校的学生管理规定.探讨我国高校学生管理[f]的听证实的现状和存在的问题,并提出相应的建议.
作 者：郭峰 作者单位：华东政法大学,42;上海中医大学,03 刊 名：中国中医药现代远程教育 英文刊名：CHINESE MEDICINE MODERN DISTANCE EDUCATION OF CHINA 年，卷(期)： 8(8) 分类号：G64 关键词：听证 高校学生 中医教育管理篇15：完善上市公司自愿性信披制度的思考
完善上市公司自愿性信披制度的思考
随着我国资本市场的不断发展和完善，传统的强制性披露已不能满足各种市场主体对上市公司信息披露的需求，尤其是在近年来新业态、不同经营模式公司纷纷上市，将来尚未盈利的互联网和科技创新企业可能被允许上市的情况下，自愿性披露作为强制性披露的有益补充越来越受到重视，
J公司报中自愿性地披露了90多页、190多项信息，内容涉及公司目标和战略、资产收购、关键业务指标、预测信息、风险因素等各个方面，具体主要包括：(一)非美国通用会计准则会计信息。
J公司在新闻稿(按Form 6-K要求编制)中披露了25项非美国通用会计准则会计数据。(二)关键业绩指标。J公司在其年报中主动披露了市场占有率、GMV(网站成交金额)、活跃用户等10余个关键业绩指标，使投资者更好地了解其在线直销的实际经营成果和发展前景。
(三)风险因素分析。J公司在20报中用了长达45页的篇幅披露了包括战略、盈利、客服体验等在内的87项风险因素，并在年报其他项目中作了相关说明和风险提示，
我国自愿性信息披露现状：意愿较低;质量较低;披露形式随意。
造成上述现状的.原因包括：一是资本市场有效性不足。当前我国资本市场散户化特征明显。同时，我国股票发行仍为核准制，能够进入市场融资的公司数量有限、竞争不足。二是缺乏专门的法规制度。三是考核评价力度不强。
交易所公布的上市公司评价或考核的等级一般只有A、B、C、D四个等级，致使区分度较小，弱化了对上市公司的正向激励和给投资者以参考的效果。
四是民事赔偿机制不完善。
我国证券虚假陈述民事赔偿机制不完善，导致投资者民事索赔的难度与成本偏高，我国的虚假陈述诉讼提起率相当低，导致绝大多数公司对“利空”消息披露不足。
相关启示和建议如下：进一步增强市场有效性;加强对自愿性信息披露的引导;完善自愿性信息披露的免责制度;完善相关考核评价体系;加强对自愿性信息披露的监管以及完善虚假陈述的民事赔偿制度。
篇16：校级督导制度的建立论文
校级督导制度的建立论文
摘 要：建立一个具有科学性、自律性、前瞻性和规范性的校级督导制度，是学校管理体制改革的一项重要内容，也是现代教育管理的一个重要课题。对于深化以素质教育为核心的教育改革，实现对教育现代化管理，提高教育质量和办学效益，都具有十分重要的作用。
关键词：教育督导 校级督导制度 建立
随着部队后勤建设改革步伐的加快，特别是预算编制制度改革的全面启动，促使加强消防部队财务管理工作，提高资金使用效益显得十分重要。
一、深化对财务管理工作地位和作用的认识
首先，财务部门是部队的一个综合性的军事经济管理部门。
一般人认为搞财务就只是记记帐、算算帐这么简单，其实这是一种肤浅的认识，并没有领悟到财务管理工作的真谛。财务部门是一个综合性的管理部门，财务人员不仅要记帐、算帐，而且要对经费物资和固定资产实施核算与管理，将经费、物资、财产捆在一起管理，以发挥其最大的经济效益。因此，财务人员要在提高核算效率及质量的同时，加大管理力度，把主要精力用于财务预测、决策、计划、控制、考核和分析方面，使财务管理工作始终处于主导地位。财务部门要确立“管理型”的总体思路，即：从事后反映扩展到事前决策计划、事中控制和事后考核分析；从单纯的守财到生财、聚财、用财；从单纯的消极管理扩展到目标管理。
其次，财务部门是部队的一个执法部门。
《预算法》、《会计法》以及军委和武警总部颁发的其他财经制度规范，是财务人员的行为准则。在日常业务处理中，财务人员必须强化“三种意识”：
（一）表率意识。作好表率是抓好部队财务管理的前提。财务人员岗位特殊，工作性质也比较敏感；在工作中一定要以身作则，模范执行财经纪律，自觉遵守法规政策，时时处处起到表率作用。
（二）把关意识。会计审核是经费开支的第一道关口，严格把关是确保经费开支有序的关键。财务人员要切实为党委和领导当好家、管好家，对于不合理甚至是不合法的开支，要大胆地向领导提出意见和建议，得到党委和领导的支持，真正发挥好参谋和助手的作用。
（三）法规意识。依法管理是抓好部队财务管理的基础。经费越紧张，管理就要越严格、规范。
再次，财务部门是部队的一个聚财部门。
这里所说的“聚”，决不是消极的守株待兔，而是积极主动去争取。要拓宽财源，寻求地方财政支持。财政部、公安部联合制定实施的《中国人民武装警察消防部队消防业务费管理暂行办法》，为消防部队经费的落实提供了有力的政策依据。财务部门要利用这一有利契机，积极推动政府制定消防业务经费定额标准，将消费经费纳入地方预算。
二、必须紧紧抓住提高经费使用效益这一中心
部队的财力是有限的，而后勤保障工作千头万绪，点多面广。而如何使有限的经费发挥出最大的功效，这才是财务管理中一个急待解决的问题。
第一，经费投入要合理，加强管理重效益。
严把预算环节，遵照“量入为出，合理安排保证重点，兼顾一般”的原则，对标准经费的投向、投量逐项把关，对各分项预算该保的保、该压的压，切实防止预算安排的盲目性，做到无预算项目的事情不办理，超预算的支出不批准，有效地卡住超支的.源头，避免经费使用“节外生枝”的现象，使部队经费收支综合平衡。
第二，形成监督机制，规范财务管理。
财务监督是保证财务活动有序进行的重要手段，是财务管理工作的重要组成部分。财务部门每年要组织一次全面的帐目检查，并利用财务人员集体办公、集训等时机，适时进行检查指导，还可不定期到基层单位进行具体检查指导，及时发现和纠正问题。在具体操作过程中，注重做到“四查四看”，即查有无虚报冒领、查有无不合理支出、查有无擅自扩大范围、查有无支付大额现金；看标准执行是否正确、看规章制度是否落实、看有无克扣基层经费、看保障是否准确到位。财务部门可从预算、收入、支出、资产、专项资金的管理方面进行事前、事中、事后监督。
三、建设高素质的财务干部队伍
人才是基础。高素质人才是新时期部队建设的宝贵财富，加强财务管理必须造就高素质的人才队伍。
（一）高标准“选才”。突出先进性要求，选用政治思想坚定可靠，具有坚定政治信念和较高理论政策水平，并且有无私奉献的人；突出业务能力，选用业务素质全面过硬，熟悉财务理论、精通财务知识、善于财务管理的人；突出作风素质，选用工作作风严谨扎实、职业道德高尚、注重自身修养、有高度事业心和强烈责任感的人。
（二）高规格“育才”。进一步完善财务人员培训体系，按照实际需要，合理确定培训的数量、规模和层次结构；注重“通”与“专”的有机结合和能力培养，把立足点放在培养复合型人才上，改变以往单一型人才培养模式，使培养对象熟悉财务管理理论和业务操作，并掌握与本专业相关的其他知识和技能。
（三）高质量“训才”。根据业务特点，按照上岗需要、精通业务和创造发展等不同阶段，拟定不同目标，采取短期集训、岗位练兵、外送代培等多种途径，实施分类训练，积极提高财务干部的业务技能和综合训练。
（四）高要求“管才”。加强法纪教育和职业道德教育，引导财务人员树立正确的世界观、人生观、价值观，自觉抵制各种诱惑，及时消除职务犯罪隐患。建立激励机制，充分调动财务干部的工作积极性和荣誉感，激发其内在动力。
由此看来，加强部队财务管理工作势在必行，建立一支新型的财务管理队伍，是对后勤保障和部队各项建设的坚实后盾。
篇17：浅谈行政公诉制度的建立论文
浅谈行政公诉制度的建立论文
《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”该条规定确定了我国行政诉讼制度的基本模式是行政自诉制度，对行政公诉制度没有提及。所谓行政公诉，是行政公诉人代表国家将行政主体侵犯公共利益的行政行为，提起人民法院进行审理裁判的制度。
多年的行政与司法实践在一定程度上说明建立行政公诉制度是必要的。本文试就行政公诉制度建立的可行性，以及行政公诉制度的相关规定进行分析探讨。
一、行政公诉制度建立的可行性与必要性
行政诉讼制度建立和存在的根据是监督、保障行政机关依法行政和维护公民合法权益，作为该制度基本模式之一的行政公诉制度有其存在的理论基础和现实依据。
1、行政公诉制度建立的理论基础
第一，从权力制衡的角度来讲，需要建立行政公诉制度。我国国家权力的分工与运行的特点是：行政权强大且不断膨胀，为了保持权力之间的制衡，使权力能合理运作，需要强有力的措施来制约行政权。行政诉讼是对行政行为实施司法审查，是一种重要措施。 但是现行《行政诉讼法》仅仅规定了行政自诉制度，限制了行政诉讼功能的充分发挥。这就需要建立行政公诉制度，允许行政公诉人对行政机关违法行政或不作为侵犯公共利益时，提请法院启动司法救济程序，对行政权实施有效的监督，以达到权力制衡之目的。
第二，从维护公共利益的目的出发，需要建立行政公诉制度。现实生活中存在着大量公益被侵犯而得不到司法救济的情况，如国有资产流失、环境污染和破坏、土地开发中的不合理利用、政府在公共工程的审批和招标、发包过程中的违法行为等。存在这种状况的原因是对这些违法侵犯公益的行为，没有有效的监督制约的途径、纠正惩治的措施。对此，可通过建立行政公诉制度，由行政公诉人作为国家和公共利益的代表，对行政机关违法侵犯公共利益时，向人民法院提起诉讼，以遏制各种损害公共利益的行为。
2、行政公诉制度建立的现实依据
第一，从各国的立法和司法实践来看，大多已建立行政公诉制度。19世纪末的德国巴伐利亚邦开始在行政法院内设立检察官，负责对政府的违法行为向法院提起行政诉讼。英国行政法规定，检察长为保护国家和公共利益，有责任代表公众利益监督行政机关的行为，并提起诉讼。美国联邦总检察长有权决定并参加他认为涉及到联邦利益的.任何行政诉讼案件。在日本，公民可在民众诉讼中以作为选举人的资格或者其他与自己在法律上利益无关的资格提起诉讼。前南斯拉夫《行政诉讼法》规定，如果行政机关制定的行政文件有害于个人、联合劳动组织、其他组织或共同体，具有管辖权的检察员或法律授权的其他机关可以提起行政诉讼。这些国家行政公诉制度的确立，为我国制度的建立提供了可资借鉴的范例。
第二，从我国的理论和实践来看，建立行政公诉制度也是可行的。在理论上，已经有了较为成熟的刑事公诉制度。我国的刑事诉讼中，已经确立了刑事公诉制度。刑事公诉在司法实践中承担了绝大部分惩罚犯罪、保障人权的任务，较好地实现了刑事诉讼的任务。民事诉讼中虽然没有确立公诉制度，但确定了“支持起诉”原则，对处于弱势地位的当事人一方，其他团体、组织可予以援助，以保障其诉权的行使。《行政诉讼法》第64条规定行政抗诉制度。这些为行政公诉制度的建立提供了可供参考的模式。在实践中，已经有了较为有效的做法。，河南方城检察机关第一次提起国有资产流失的诉讼，到，全国各地的检察机关提起类似的民事诉讼已达141起。行政公诉在一些地区已悄悄开展，如河南新野县检察院诉新野县司法局新甸铺法律服务所违法公证案。
二、行政公诉制度建立必须解决的基本问题
行政公诉制度的建立首先要解决什么人就什么事能够提起行政公诉，以及如何引起行政公诉程序的发生。
1、行政公诉人的设计
行政公诉人是指在行政公诉案件中提起行政诉讼的主体。其特点是：它不是行政相对人，与行政主体的行政行为没有直接利害关系；提起诉讼的目的是维护公共利益；不承担相应的法律后果。对行政公诉人的设计有三种模式：第一种模式是检察机关；第二种模式是公益性团体；第三种模式是自治组织。对公益性团体和自治组织充当行政公
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篇18：建立医疗纠纷仲裁制度的探讨论文
关于建立医疗纠纷仲裁制度的探讨论文
医疗行业是高风险行业，由于医院医生的水平参差不齐，医护人员的职业道德及责任心不同，医疗后果的难于预测性等因素．使得在医疗过程中经常发生对病人不利的损害结果：同时，由于患者方面对医疗知识了解程度的不同及对医疗风险程度的估计不足，总是抱有很高的期望值，一旦发生不可预见的后果，往往首先考虑的是医院或医护人员没有尽心尽力甚至认为是医护人员的责任事故，这些因素造成医疗纠纷的.不断发生。
医疗事故的频繁发生，不仅给患者及其家属带来巨大的身心损害，而且导致医患关系紧张，甚至引发社会矛盾。如何处理因医疗事故导致的医疗纠纷已经成为社会广泛关注的焦点问题之一。国务院新颁布的行政法规《医疗事故处理条例》规定的解决医疗纠纷方式仍停留在《医疗事故处理办法》的三种方式上，有许多不足之处。因此，医疗纠纷的处理一直是困绕我国卫生界的一大难题。笔者结合当前医疗纠纷的实际情况，在研究我国的《仲裁法》、民商事仲裁制度和劳动仲裁制度的基础上，对于建立医疗纠纷仲裁制度作如下探讨。
一、 医疗纠纷仲裁制度的必要性
仲裁是一种最为重要的非司法诉讼解决争议的方式，是指纠纷当事人在自愿基础上达成协议，将纠纷提交非司法机构的第三者审理，并作出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度和方式。建立医疗纠纷仲裁制度的必要性可归结为以下几个方面：
（一）《医疗事故处理条例》规定的解决医疗纠纷方式的局限性
《医疗事故处理条理》规定的三种方式：①医疗单位与病员及其家属自行协商解决。②卫生行政部门处理。③人民法院处理。这三种方式对于解决医疗纠纷、保障医患双方的合法权益起到重要的作用，也有许多不足之处，主要表现在：
1、 协商和解的方式不利于保护医患双方的合法权益。医疗单位愿意协商解决医疗纠纷的原因之一是宁愿“花钱买平安”，以减少万一败诉时在社会上造成不良的社会影响；之二是减轻善后工作的难度等。患者一方则为了多得到经济补偿。协商和解容易造成病人之间的攀比，要价越来越高，医院难以承受，而导致矛盾激化，扰乱医院正常工作秩序。此外，协商和解容易掩盖错误，甚至? 缸镄形??矶嘤醒现厥е靶形?牡囊搅剖鹿剩?ü?靶?毯徒狻钡姆绞浇饩觯?梢约炔患?ǎ?膊欢ㄐ裕?搅频ノ徊淮又形?〗萄担?笔氯艘膊怀械T鹑危?交妓?降暮戏ㄈㄒ娴貌坏奖；ぁ?br>
2、 卫生行政部门处理。行政处理医疗纠纷的权利机构基本是医疗单位本身和医疗单位的领导机关。在行政处理医疗纠纷中，处理纠纷的权利机构多从本位主义出发，首先考虑如何保护自己的医护人员和如何维护医疗单位的经济利益。难以避免发生 “同行相亲”、“隶属偏袒”等问题，容易造成处理结论的失真，病人的合法权益得不到充分的保障。
3、法院处理有一定的局限性。医生是一种高风险的职业，非经专业训练难以对专业问题得出客观科学的评价。法官由于不懂医,处理医疗纠纷不可能得心应手,医患双方的权利无法得到充分保证。部分患者判决结果不满意，以纠纷为理由砸毁医院设施或殴打医务人员。更多的情况下，由于法官不懂医疗行业的特殊性，而不公正作出的判决，挫伤广大医务人员的积极
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