下面就是小编给大家整理的论知识产权领域中行为保全制度的建立和适用(下)，本文共2篇，希望您能喜欢！
篇1：论知识产权领域中行为保全制度的建立和适用(下)
论知识产权领域中行为保全制度的建立和适用(下)
（二）准确适用诉前临时措施的程序性要件。以专利法为例。1、申请主体。专利法第61条规定，专利权人或者利害关系人有权向法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。那么如何确定利害关系人的范围呢？7月20日，在最高法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中曾经规定，利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人，依照法律规定已经继承或正在发生继承的知识产权财产权利的继承人。在《诉前停止侵权行为的规定》中明确将利害关系人界定为“专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等”，其中特别指出独占实施许可合同的被许可人可以单独向法院提出申请。这样便使得人民法院在审查有关诉前临时措施的申请时有的放矢，减少了不必要的争论。
2、申请时间。根据专利法和《诉前停止侵权行为的规定》第17条的规定，专利权人或者利害关系人在起诉前或者提起诉讼的同时都可以申请采取诉前临时措施。这一方面明确了当事人提出行为保全的申请时间，另一方面也进一步确认我国法院不能依职权采取行为保全的事实（这也是同民事诉讼法有关诉前财产保全的规定相一致的。）但是在英国、美国、德国等国家，由于考虑到侵权损害结果扩大或者侵权行为的重复等情况，有关法律允许申请人在既可在诉前、也可在诉讼中提出行为保全的申请。
3、担保。《诉前停止侵权行为的规定》第6条规定，申请人应当在提出申请时提供担保，否则申请将被驳回。这一规定与TRIPs协议第50条的规定相一致，是以防止当事人滥用诉权、保护被申请人合法权益为立法目的的。但是如何确定担保的范围却是一个在实践中难于把握的问题。如果担保范围过大，势必会给申请人带来很多额外的负担；反之又会无法给予被告合法权益以有效、充分的保护。
美国法律规定，除非原告提供恰当金额的保证金，法院不得作出禁令裁定。在美国的司法实践中，几乎所有的法院都认为，保证金的金额是原告的责任限度。但是也有判决认为，当被告以恶意起诉或不当得利为理由提出请求，原告的责任得超过保证金金额。就保证金金额的标准，“法院认为恰当的金额”即可。这基本上是各国的通例，只有在有充分证据证明法院滥用自由裁量权的时候，上诉审才予以撤销。我国的《诉前停止侵权行为的规定》中认为，当事人提供保证、抵押等形式的担保合理有效的，人民法院应当准许。这种担保方式的立法态度固然一定程度上便利申请人的诉讼，但我们却无法回避这样一些问题：如果当事人采取权利质押（特别是无体财产权），如何有效弥补被申请人因申请人滥用诉权而遭受的经济损失？如果当事人采用人保的方式，在目前中国信用制度不甚完善的背景下，被申请人很可能最终仅仅是享有无法兑现的“债权”而已。因此笔者认为，法院在具体适用时，应当慎重对待人保、权利质押等方式，尽可能的采用保证金的方式，以便充分保证被申请人的利益。《诉前停止侵权行为的规定》认为，在确定担保范围时，应当考虑责令停止有关行为所涉及产品的销售收入、合理的`仓储、保管费用、被申请人停止有关行为可能造成的损失、人员工资等合理费用支出以及其他因素。当然在执行过程中，如果被申请人可能因采取该措施造成更大损失的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。
在提供担保的问题上，美国学者通常认为法院可以在以下条件下放弃提供担保的要求：1、原告贫穷；2、原告为公共利益起诉；3、环境组织等作为美国人称为“私人检察长”的资格起诉的。美国的一些法院就曾经因为上述原因而只要求原告一美元的名义保证金。在这方面，我国的现有法律未有涉及，不能不说是一个遗憾。
4、传唤程序。由于“诉前临时措施”关系到当事人切身的重大利益，因此为了避免适用不当，许多国家的法律要求传唤被告出庭听审。这有利于法院通过听取被申请人的答辩意见，对有关事实予以澄清，并决定是否同意行为保全的申请。但是我国法律仅规定，需要核对有关事实的时候，“可以传唤单方或双方当事人进行询问”；由法院单方面审查复议申请。这意味着作出保全裁定原则上无须经过双方的口头辩论程序。虽然它一定程度上能够保证对防止侵权的扩大或发生作出及时、迅速的反应，但法律毕竟是公正效率的统一体，如何在保证效率的同时也充分的保障公正确实需要我们进一步反思。笔者建议，受理具体案件的法官应尽可能的传唤双方当事人，以求获得一个更为完整的法律事实判断。
（三）对实质性法律问题的判断是适用行为保全的重要环节。《诉前停止侵权行为的规定》要求在复议阶段，人民法院主要从
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篇2：论知识产权领域中行为保全制度的建立和适用上
论知识产权领域中行为保全制度的建立和适用（上）
[摘要]行为保全是法院根据当事人或利害关系人的申请，为避免损失的发生或进一步扩大而对相关行为采取的一种民事强制措施。长期以来，我国民事诉讼法领域没有建立行为保全的统一规范，致使很多权利人赢了官司，输了利益。这种现象在知识产权领域尤为突出。“诉前临时措施”作为一项重要的行为保全内容在修订后的三部知识产权法律中得到了确认，从而弥补了我国民事诉讼领域中的立法缺憾，为加大知识产权的保护力度，促进知识经济的发展作好了制度准备。本文通过比较国内外相关法律制度及司法实践的方法，系统探讨了我国知识产权领域中行为保全制度的建立，对适用中可能或已经出现的若干问题进行了深入的分析，提出人民法院在受理行为保全申请的过程中，应尽量的比照西方国家的成熟实践经验，在遵守现有法律的前提下，适当的利用自由裁量权，既作到及时地避免损害的发生或扩大，同时又能够充分防止滥用诉权，最终实现公正和效率的统一。
[关键词] 行为保全 诉前临时措施 禁令
为加大知识产权的保护力度、与国际水平接轨，我国在2000年、2001年相继完成了对《专利法》、《商标法》、《著作权法》的修订工作，从而为加入世界贸易组织做好充分的制度准备。其中最为引起诉讼法学界关注的是有关“诉前临时措施”的规定。修订后的这三部法律分别规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取停止有关行为的措施。它突破了我国《民事诉讼法》有关保全对象的局限，率先在知识产权诉讼中引入了行为保全制度。本文拟结合国内外相关法律制度及司法实践，对我国知识产权领域中行为保全制度的建立、适用等问题作以初步探讨。
一、行为保全制度的国内外相关立法
（一）行为保全制度的历史沿革
所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了避免当事人或者利害关系人的.利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据他们的申请对相关当事人的行为采取强制措施。这一制度的确立最早可以追溯到古罗马时代。在罗马法中，禁止令状就是早期行为保全制度的体现。禁止令状（Interdicere）是罗马执政官根据受害人的请求而发布的禁止从事某项行为的命令，通常所涉及的利益具有准公益性。这种令状具有一定的假设性。人们并不要求裁决者依据令状判罚，而是直接要求当事人在所提出的事实属实的情况下遵从命令。某种程度上，我们可以认为罗马法的禁止令状已经具备了现代意义上的行为保全的雏形。
罗马帝国崩溃之后，经过教会法、欧洲王室法的发展，直到14世纪末15世纪初，英格兰的大法官创立了衡平法管辖权，提供禁止令救济，从而真正建立起了英美法中的行为保全制度━━中间禁令。法兰西和德意志王室法在13世纪及其后来，经历了巨大的变化，开始越来越明显的不同于英格兰王室的法律，诉讼程序变得越来越学理化和复杂化。19世纪70年代随着德国民事诉讼法典的颁布，以假处分为标志的行为保全首次确立下来，大陆法系的行为保全制度由此逐步走向定型化。
（二）英美法系中的行为保全制度
禁令在英国历史上是由衡平法院发展出来的一种由法院以自由裁量给予的救济，其目的在于弥补普通法法院所给与的法律救济的不足。它包括中间禁令（Interlocutory Injunction or Interim Injunction）和终局禁令（Final Injunction）。当事人通过向法庭申请中间禁令要求禁止被申请人采取某些行为从而达到在诉讼过程中维持现状的目的。通常英国法官在受理有关中间禁令的申请的时候主要考察两个方面，即①原告能否提出证据证明其有可能最终胜诉；②原告能否证明，由于得不到禁令而遭受的损失将超过被告的活动因禁令暂时所加的限制遭受的害处与不便。如果原告能够证明以上两点，他就能够取得禁令。
美国法律将禁令视为一种“非常的法律救济”，即，是一种必须严格依据法律才能给予当事人的救济。《美国民事诉讼法》第65条共规定了两种中间禁令：预备性禁令（preliminary Injunction）和暂时禁令（temporary Injunction）。如果审理结果证明作出中间禁令是错误的，被告由于禁令所遭受的损失应当获得补偿。因此
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