我国转基因食品标识制度法律理由

这里给大家分享一些我国转基因食品标识制度法律理由，本文共14篇，供大家参考。

篇1：我国转基因食品标识制度法律理由

我国转基因食品标识制度法律理由

摘 要：近年来，转基因食品大量出现在人们的生活中。在转基因食品安全性尚无定论的情况下，为保护消费者知情权，转基因食品标识制度应运而生。本文将从转基因食品标识的法学理论出发，介绍目前我国转基因食品标识制度存在的理由，以及完善我国转基因食品标识制度的法律策略。

关键词：转基因食品;转基因食品标识制;食品安全

我国初步建立了转基因食品标识制度，规定对转基因食品进行强制标识。然而，随着时间的推移，现有的法律体系已经不能有效解决市售转基因食品的标识管理理由。本文将从转基因食品标识的法学理论出发，介绍目前我国转基因食品标识制度存在的理由以及完善我国转基因食品标识制度的法律策略。

一、转基因食品标识的法学理论基础——知情权

最早提出知情权概念的是美国人肯特·库伯，他在呼吁政府应尊重公民的知情权，让公民知道应该知道的信息，并倡议将其提升为一种宪法权利。知情权是人权的基本要素之一，也具有法律属性。食品交易行为中，知情权的法律属性表现为消费者的个人权利。知情权要求消费者在交易过程中有机会充分获得重要信息，使得其个人发展以及自身人格实现成为可能。我国《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”，对经营者所必须提供的商品信息进行了列举。就转基因食品或与转基因食品相关的服务而言，消费者的知情权包括以下三个部分的内容：

1、有权要求经营者按照法律规定的方式表明转基因食品及其相关服务的真实成分、所用原料、来源等信息;

2、有权了解和询问转基因食品或与转基因食品相关的、服务的真实情况;

3、有权知悉转基因食品或与转基因食品相关服务的真实情况。

二、我国转基因食品标识制度现存理由

我国的转基因食品标识制度很早就以立法的形式得以确立，但是随着转基因食品市场的发展，当初的立法已不能满足现实需要，在运转过程中暴露出很多理由，这些理由主要表现在以下几个方面：

(一)相关立法不够完善。我国现行的转基因食品标识制度具有一定依附性。而导致这一结果的根源即是当前我国没有对转基因食品或转基因食品标识理由的专门立法。

1、标识范围较为狭窄。根据我国《农业转基因生物标识管理办法》相关规定，目前纳入我国转基因强制标识管理体系中的农业转基因生物及其产品只有5大类17种。同时，现有的标识目录忽略了对下游产品的规定。

2、标识内容不够充分。我国《农业转基因生物标识管理办法》规定了转基因食品的标注策略有三种，现有法规对转基因食品标识内容的规定并不能满足消费者对相关信息的获取，也偏离了标识制度建立的出发点和宗旨。

3、标识形式不够合理。对于标识的形式，我国《农业转基因生物标识管理办法》第七条和第十条分别作出了规定。但是，这种笼统的规定并没有为我们提供充分的信息，显得不够合理。首先，对转基因食品标识的醒目度没有做出具体要求;其次，对转基因食品阴性标识没有做出相应规定。

4、违反标识规定的法律责任过轻。根据我国《农业转基因生物安全管理条例》第五十二条规定，违反农业转基因生物标识管理规定的，由县级以上人民政府农业行政主管部门依据职权，责令限期改正，可以没收非法销售的产品和违法所得，并可以处1万元以上5万元以下的罚款。根据这一处罚规定来看，我国法律对违反标识规定的行为所进行的处罚是比较轻的。

(二)监管主体有待优化。食品安全是社会发展的公共领域，政府作为社会公共利益的主要代表者，行政性监管主体对转基因食品标识的监管应当是主导性的。但是我们看到，这种只有政府的监管模式因为少了非行政主体的监督管理，也给标识制度的运转带来了现实的障碍。

(三)配套制度有待完善。在我国，转基因食品标识制度建立已经近，但相关配套制度的不健全，影响了转基因食品标识制度运转的'效果，主要表现在以下两个方面：转基因食品检测体系存在不足;转基因食品标识监测体系有待完善。

(四)知识宣传与文化传导不到位。转基因技术的发展已经有数十年，但对很多人来说，转基因、转基因技术、转基因食品等概念仍然是模糊的。转基因食品相关文化宣传的缺乏以及一些媒体、舆论片面的评论和报道，导致部分公众对转基因食品产生怀疑、恐惧、不信任、甚至抵触心理，同时也使得部分生产者和销售者对转基因标识形成担心和规避的态度，阻碍了我国转基因食品标识制度的运转。

三、完善我国转基因食品标识制度的法律策略

标识制度的建立和完善是培育和发展我国转基因食品市场的重要前提和基础，它不仅关系到消费者权益的保障理由，同时也与我国的经济利益密切相关。我国现有的转基因食品标识制度存在着诸多的理由和不足，如何完善相关制度并保障制度的良好运转，就成为我国转基因食品市场发展过程中一个亟待解决的理由。

(一)完善转基因食品标识立法。制定专门的转基因食品标识管理办法。为了顺应现实的需要，应当以转基因食品这一概念为起点，在我国《食品安全法》的大框架和背景下，制定《转基因食品安全管理条例》，统一规定与转基因食品安全相关的法律理由。在此基础上，制定我国专门的转基因食品标识管理办法，对转基因食品的概念及标识制度做出具体的规定。这种立法的继承和创新应当包括以下内容：确定标识的范围;完善标识的内容;规范标识的形式;丰富责任承担形式;加大惩处力度。

(二)优化转基因食品标识监管主体。要实现政府对转基因食品标识的有效监管，仅仅依靠农业部及各级农业行政主管部门的力量是远远不够的，也是不现实的，需要进一步扩充政府性监管主体并明确相关主体的职能权限，形成一张政府监督的大网，分布在转基因食品标识的各个阶段和领域，最大限度地保证标识制度的有序运转。随着社会的发展，各种社会力量和群体的监督意识也在逐步觉醒，人们共同关注食品安全理由、参与监督食品行业的意识正在逐步提高，也为社会性监管体系的完善提供了可行的条件。需要做到的是：健全社会中间层监管主体;保障消费者的监督地;加强生产者和销售者的自律性监督。

篇2：我国法律补偿制度

我国法律补偿制度

摘要：经济法上的补偿概念，与赔偿相对，是指针对合法行为所造成的损害，采用一定的法律手段，使受损权益得到弥补和恢复的一种重要的法律制度。它被广泛应用于城市房屋拆迁、土地征收和生态环境保护等法律活动。

以经济补偿值与补偿对象实际价值之间的比例关系为标准，我们可以将经济法律补偿制度分为等值经济补偿制度、低值经济补偿制度和超值经济补偿制度三种补偿类型。本文对此三种补偿制度分别加以说明，并对我国法律补偿制度的完善提出了一些策略。

关键词：经济法律补偿制度;等值补偿;低值补偿;超值补偿;补偿范围;补偿标准;补偿收益;多元化的补偿方式;补偿受益主体

在经济活动中，主体的合法行为往往也会给其他主体造成损害后果，如在土地征收活动中，土地征收者往往给集体所有制成员造成一定的损害。在这类损害中，行为人本身无过错，因而无法适用赔偿责任，故补偿便成为一种可行的解决纠纷、弥补损失的较好策略。

补偿，与赔偿相对，是指针对合法行为所造成的损害，采用一定的法律手段，使受损权益得到弥补和恢复的一种重要的法律制度。经济法律补偿制度以经济补偿值与补偿对象实际价值之间的比例关系为标准，可以分为等值经济补偿制度、低值经济补偿制度和超值经济补偿制度三种补偿类型。

一、等值经济补偿制度

等值经济补偿制度的特点是经济补偿值等于补偿对象实际经济价值，简称等值补偿。等值补偿以城市私有房屋拆迁安置经济补偿为典型。

根据《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)的规定，城市私有房屋拆迁安置经济补偿制度的构成内容如下：第一，补偿主体和被补偿主体。根据《条例》第4条的规定，补偿主体是拆迁人，被补偿主体是被拆迁人。第二，补偿范围。

房屋拆迁安置补偿的范围为被拆迁人所有的全部合法房产。第三，适用对象。由《条例》第2条的规定可知，适用对象是在城市规划区内国有土地上，因城市建设需要而拆迁房屋及其附属物的所有活动。第四，补偿方式。

我国房屋拆迁安置补偿的方式有货币方式和房屋产权调换方式两种。被补偿人对于补偿方式享有知情权和决定权。法律有特别规定的，依规定。第五，补偿标准。补偿方式不同，补偿标准不同。对此，《条例》第24条做出了相关规定。第六，拆迁安置补偿协议。它是拆迁人和被拆迁人用以明确双方在补偿中权利义务关系的书面协议。《条例》第13条对此做出了明确规定。

二、低值经济补偿制度

低值经济补偿制度的特点是经济补偿值低于补偿对象实际经济价值，简称低值补偿。低值补偿以土地征收补偿制度为典型。

土地征收是指国家为了公共利益的需要，强制取得其他民事主体土地所有权并对此进行补偿的行为。它有四个显著特点：

(一)行为主体是国家。

(二)行为客体是集体所有的`土地。

(三)行为本身具有强制性和有偿性。所谓有偿性是指国家进行土地征收，必须以对被征收人进行补偿为前提。

(四)行为实施的目的是为了公共利益。王兴运教授认为，公共利益是指各法律主体所共享的利益，它是一个集合概念，具有不可分割性。同其他利益相比较，公共利益具有极大的广泛性。我国应将公共利益的范围严格限制为：

(1)国家机关和军事事业用地;

(2)交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设用地;(3)教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业用地;

(4)国家重大经济建设项目用地;

(5)其他由政府兴办的且以公益为目的的事业用地。

三、超值经济补偿制度

超值经济补偿制度的特点是经济补偿值高于补偿对象实际经济价值，简称超值补偿。超值补偿以林木生态环境经济补偿为典型。

根据物的用途是否有法律的特别规定可以将物区分为特种用途之物和非特种用途之物。常见的特种用途之物有集体所有的土地、生态林等。我国《森林法》第27条规定：“集体或者个人承包国家所有和集体所有的宜林荒山荒地造林的，承包后种植的林木归承包的集体或者个人所有;承包合同另有规定的，按照承包合同的规定执行”。由此可见上述法律对林木的国家所有权、集体所有权和个人所有权做出了明确规定。王兴运教授认为，这三种所有权可以分为补偿型所有权和补交易型所有权两大类，其中，集体和个人所有权属补偿型所有权，而国家所有权属于交易型所有权。

我国《森林法》第8条第六项规定：“国家设立森林生态效益补偿基金，用于提供生态效益的防护林和特种用途林的森林资源、林木的营造、抚育、保护和管理。森林生态补偿基金必须专款专用，不得挪作他用。”王兴运教授认为，我国的林木生态环境经济补偿数额应当确定为林木的经济价值之上、环境价值之下的一个适当数额。

四、完善中国法律补偿制度的倡议

1.合理界定补偿范围。完善相关法律法规，针对各项法律行为界定合理的经济法律补偿范围是一项较为紧迫的任务。

2.科学合理确定补偿标准，合理分配补偿收益。任何时候都要具体理由具体分析。不同的补偿方式，其补偿标准也有所不同，因而要有针对性的确定补偿标准。补偿标准的确定有助于补偿收益的合理分配，而解决好利益分配理由是补偿制度的核心。

3.构建多元化的补偿方式。单一补偿方式的弊端正逐渐显露，为了克服这种弊端，要求构建直接补偿与间接补偿相结合、货币补偿与非货币补偿相结合以及从宽补偿与从高补偿相结合的多元化补偿方式。

4.明确补偿受益主体。补偿受益主体往往是国家进行补偿的对象，主体明确有助于补偿工作的顺利开展，因而必须尽快完善相关法律法规以明确补偿收益主体。

五、结语

经济法律责任制度作为经济法律保障制度的基本制度和核心制度，其划分标准多种多样。我们从权利的保障救济这一角度，可以将其划分为经济法律赔偿制度和经济法律补偿制度。以经济补偿值与补偿对象实际价值的之间比例关系为标准，目前我国的经济法律补偿制度大致可以分为等值补偿、低值补偿和超值补偿，分别以城市私有房屋拆迁安置经济补偿、土地征收补偿和林木生态环境经济补偿为典型。只有合理界定补偿范围、科学合理确定补偿标准，合理分配补偿收益、构建多元化的补偿方式以及明确补偿收益主体，我国的法律补偿制度才能逐渐趋于完善。(作者单位：西北政法大学)

参考文献：

[1]王兴运.奖励与惩罚并举：双轨制经济法律保障制度研究[J].经济法研究，(7)：第60页.

[2]张娟.农村征地补偿制度的法律深思[J].经济研究导刊，(6)：第107页.

[3]王兴运.中国土地征收补偿法律制度研究[J].经济法研究，(4)：第194页.

[4]汪振江.农村土地产权与征收补偿理由研究[M].北京：中国人民大学出版社，2008：25-32.

[5]孙由体.被征地农民权益的法律保护理由研究[D].苏州：苏州大学硕士学位论文，.

[6]王兴运.“牛玉琴等人的法律难题”剖析[J].河北法学，2005(7)：30-31.

篇3：完善我国食品召回制度的困境与法律对策

完善我国食品召回制度的困境与法律对策

近年来，随着经济的高速发展，人们生活水平不断提高，食品安全问题日趋成为人们关注的焦点，如的安徽阜阳劣质奶粉事件、的苏丹红事件、雀巢奶粉事件、还有引起众多争议的转基因产品可能对人体产生潜在危害等，都引起了社会的高度关注。因此，在我国，完善食品召回制度，健全食品安全管理体制的呼声越来越高。事实上，据北京某知名网站和一家调查机构最新的消费者调查显示：在经历了过多的食品安全危机事件后，有超过90%的消费者将因产品安全危机事件而改变消费习惯，70%的消费者表示今后不知道吃什么；更为严重的是，超过了60%的公众认为被曝光的食品安全卫生事件，只是问题的“冰山一角”，实际存在的问题远比暴露出来的问题要严重的多。[1]中华医学会会长钟南山曾经警告说假如目前的食品安全状况继续延续下去50年以后将影响国人的生育能力。[2]食品安全成为目前公共健康面临的最主要威胁之一。因此，完善食品召回制度已是刻不容缓。本文在分析我国食品召回制度的现状和缺陷的基础上，指出了我国完善食品召回制度的困境，并提出了相关对策。

一、我国食品召回制度的现状

食品召回制度是召回制度的重要组成部分。[3]因此，我们首先来看我国的产品召回制度。在我国，最早通过地方性法规建立起产品召回制度的地方是上海。10月28日，上海市第11届人大常委会第44次会议通过的《上海市消费者权益保护条例》，明确规定了产品召回制度，这是我国首次对召回制度立法。[4]从全国来看，我国产品召回制度是以汽车行业为试点。月1日生效实施的《缺陷汽车产品召回管理规定》，确立了汽车召回制度并已取得一定实效，成功地召回了数批数量庞大的缺陷汽车，避免了大量的事故发生，赢得了社会的好评，也用事实证明了该制度存在的价值。

严格说来，我国法律并未规定食品召回制度。食品召回制度是指食品的生产商、进口商或者经销商在获悉其生产、进口或销售的食品存在可能危害消费者健康、安全的缺陷时，依法向政府部门报告，及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回问题产品，子以更新、赔偿的积极有效的补救措施，以消除缺陷产品危害风险的制度。[5]我国现行的涉及食品卫生、安全的法律法规有《食品卫生法》、《产品质量法》、《标准化法》、《标准化法实施条例》、《消费者权益保护法》等，但这些法律法规对食品召回制度均没有明确的规定。

但是，在我国的《食品卫生法》有对类似的召回制度的规定，法律称“责令公告收回”。该法第42条规定：“违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回己售出的食品，并销毁该食品……，”第43条规定：“违反本法规定，生产经营不符合营养、卫生标准的专供婴幼儿的主、辅食品的，责令停止生产经营，立即公告收回己售出的食品，并销毁该食品。”本文称之为公告收回制度。

值得关注的是，在我国建立食品召回制度的要求经过多年的呼吁之后，终于有了可喜的结果：《中华人民共和国食品安全法征求意见稿》（206月征求意见稿，以下简称《食品安全法征求意见稿》）第七十一条规定了不安全食品召回制度。该条第一款规定“食品生产经营者对其生产经营的不安全食品，应当立即停止生产、销售或者使用，通知相关生产经营者、消费者停止生产、经营或者使用该不安全食品，召回己经上市销售的不安全食品，并记录召回情况。食品生产经营者应当及时将召回的不安全食品处理情况向原食品生产经营审批部门报告。”，第二款规定：“铁道、交通、民用航空经营单位在交通工具上发现不安全食品，应当立即停止销售或者发送，并按照国家有关规定立即向铁道、交通、民用航空有关监督管理部门报告。”[6]本文称之为不安全食品召回制度。

但是，就《食品安全法征求意见稿》的相关规定来看，虽然是我国食品安全管理法制建设的一大进步，但是与发达国家的食品召回制度相比，仍有许多欠缺。因此，即使《中华人民共和国食品安全法》出台实施后，仍然可以借鉴美国的成功做法，完善不安全食品召回制度。

二、我国食品召回制度的缺陷

同美国等发达国家实行的食品召回制度相比，我国的食品公告收回制度和《食品安全法征求意见稿》规定的不安全食品召回制度尚有差距，其差距表现为：

（一）、是法律体系不完善。我国实施的“公告收回”所依据的是较单一的《食品卫生法》和与其相配套的少数部门规章。而西方发达国家的召回制度所依据的不仅有较完备的法律法规，还有和WTO规则相适应的、被企业视为生命的产品质量、诚实守信规则和自律制约机制。如美国食品召回的法律依据主要有：《联邦肉产品检验法》（FMIA）、《禽产品检验法》（PPIA）、《食品、药品及化妆品法》（FDCA）以及《消费者产品安全法》（CPSA）等，规定的相当完备。

1995年正式出台的《食品卫生法》是我国现阶段最全面地对食品卫生、安全作出规定的法律。但是现在的《食品卫生法》存在着很多的问题，如可操作性差等。我国的《食品卫生法》从正式颁布已有10多年，有必要根据新出现的问题加以完善和强化，以有效制止和打击食品生产和流通过程中的有损食品安全的行为，保障人民的生命和健康不受侵害。

（二）、召回食品的范围过窄。我国规定的“公告收回”食品，仅限于《食品卫生法》明确规定的禁止生产经营的食品和不符合国家强制卫生、营养标准的婴幼儿食品，范围相对狭小。《食品安全法征求意见稿》规定的范围也仅是“不安全食品”。而美国等国实施的召回制度，其对象和范围不仅包括了明确对消费者有害的食品，也包括无害但有“缺陷”的食品，如美国的第三级食品召回的是一般不会有危害的食品，消费者食用这类食品不会引起任何不利于健康的后果，比如贴错产品标签、产品标识有错误或未能充分反映产品内容等[7]，比较宽泛，较我国规定的更为严格。

（三）、召回的具体程序单一。首先，我国“公告收回”的程序是单一的行政强制程序。而美国等企业在自身发现食品存在潜在风险，但还没有造成严重危害的情况下，如果主动向FSIS或FDA提出报告，愿意召回并制定了切实有效的召回计划，FSIS或FDA将简化召回程序，不作缺陷食品的危害评估报告，不再发布召回新闻稿，也不一定对企业进行曝光，采取了鼓励自愿召回的做法。其次，《食品安全法征求意见稿》规定的不安全食品召回制度则是由生产经营者实施，企业召回己经上市销售的不安全食品，记录召回情况，将召回的不安全食品处理情况向原食品生产经营审批部门报告。这种召回制度主要是依靠企业的自律性来实施的。但是，由于我国企业的自律性较差，因此不安全食品召回制度的实施将会大打折扣。即使是企业自律性较强的美国，食品召回制度也不是在企业主导下实施，而是在政府职能部门主导下实施。

（四）、不进行召回的法律后果缺位。我国《食品卫生法》和《食品安全法征求意见稿》对企业不进行公告收回或召回的企业未作惩戒性规定，因此对企业约束不大。但美国则不同，如果企业不与政府部门合作。发现问题有意隐瞒，不仅要承担行政责任。还面临以违反《联邦肉产品检验法》（FMIA）、《禽产品检验法》（PPTA）、《联邦食品、药品及化妆品法》（FDCA）以及《消费者产品安全法》（CPSA）的罪名被起诉而承担刑事责任的风险，具有较强的法律约束力。

（五）、召回食品的处理结果不同。我国《食品卫生法》的公告收回制度对问题食品――“禁止生产经营的食品”的处理比较单一，即没收销毁。《食品安全法征求意见稿》也未对召回食品进行分级管理，只有一个级别即“不安全食品”因而处理方式必然单一。而美国的召回制度因为实施了分级制，对于第三级的缺陷食品允许企业采取补救措施，重新投放市场，既坚持了企业的诚实守信、质量第一和维护消费者的权益，又可避免食品资源的不必要浪费。

总之，我国的食品召回制度与国外实行的食品召回制度相比，还很不成熟，亟待加以完善。而以美国为代表的发达国家的食品召回制度已相当完备，我国应当借鉴国外食品召回制度的具体做法，完善食品召回制度

三、完善我国食品召回制度的困境

虽然国家意识到完善食品召回制度的必要性，社会上的呼声也越来越高。但是我国完善食品召回制度还面临着诸多困境，主要有：

第一，食品召回制度成本过高，国内企业难以承担。食品召回制度其成本由食品的生产商、进口商和经销商承担。联合利华亚洲区质量保障食品总监ChrisTrevena认为“对于食品企业来说，和其他紧急事务或灾害相比，产品召回更可能是一种危机，”[8]虽然，据美国学者研究，召回缺陷食品引起的所有者经济损失，平均占公司财产的1.5――3%……[9]但是，一方面，我国食品生产企业规模相对较小，自身总体素质不高，食品召回的实行将使企业承担较大的经济责任，在这种情况下，大多数中小企业难以承受。另一方面，在我国没有产品召回责任保险制度的情况下，即使是规模较大的企业也难以承受食品召回的高额成本。

第二，食品安全法律体系不完善。目前，虽然已有许多企业承诺实行食品召回，如京粮集团早在就承诺全面履行召回义务，[10]很多地方法规也规定了产品召回制度，但是我国食品召回还尚未以法律制度的形式推行。其原因就在于尚未健全食品安全法律体系。食品召回制度应当以相关法律为基础。我国在实行食品召回制度之前，必须建立健全食品安全法律体系，并使其具备公正性、合理性、科学性和可操作性。

从客观角度来看，首要的障碍就是食品溯源制度，在我国现有的条件下难以实施。食品溯源制度是食品召回制度的基础，没有完善的、顺畅的溯源条件，食品召回制度也只是一句空话。我国食品企业数量庞大规模小且分散，导致食品难以溯源，其中包括一大批非正规厂商，生产的很多食品连最起码的标识都没有，或者在标识上造假，出事后厂家无法找到，而像一些生鲜和农产品，由于其产品的特殊性。在很多情况下无法做到证据保全。食品难以溯源，这在客观上限制了食品召回的实施。同时，我国的检验技术手段还相对落后，这也直接关系到食品缺陷的评价问题。

第三，食品安全管理体制混乱。我国市场上劣质食品泛滥的一个重要原因就是监管食品市场的行政部门职能不清。目前，对于食品安全工作，卫生部、国家质量技术监督检验检疫总局、工商总局环保总局等八个部委及其地方分支机构农业局、畜牧局、渔业局、环保局、卫生防疫站、工商局、质量技术监督局、贸易局、检疫局等都有职责监督管理食品的生产和管理，监管食品质量。但由于分工过细、职能重叠，结果是大家都在管，谁也管不好――“七八顶大盖帽管不好一头猪”。食品召回制度是在相关职能部门主导下的行为，因此必须明确相关部门及其职责，改变这种混乱局面。

第四，从主观角度来看，企业和消费者的观念落后是召回制度难以实行的重要原因。在许多消费者眼里似乎被召回的食品都是不合格的产品，即使知道是“防范于未然”的召回，也往往对该品牌的产品留下极为不好的影响。实际上企业的食品召回行为实际上是负责任的行为，往往体现了该公司认真负责的态度和经营理念。在食品召回制度中，被召回的产品不一定都是大家传统观念中有“毛病”的产品。而我国食品企业而言囿于消费者“召回产品”是有毛病产品的观念，普遍认为进行“食品召回”意味着企业声誉受损。因此非万不得已就绝不能实施召回。在2005年的雀巢奶粉事件中，雀巢公司“入乡随俗”迟迟不提“召回”二字，其实正是这种观念作怪。

四、完善我国食品召回制度的法律对策

鉴于我国食品召回制度的缺陷和困境，笔者认为应从以下三个方面完善我国的食品召回制度。

第一，完善食品安全监管体系。

目前，发达国家普遍采取的食品安全监管手段主要包括以下三方面：1、实行食品安全性评价，加强食品危险性分析；2、推行危害分析与关键控制点（HACCP）、食品生产良好规范（GMP）等国际食品安全认证体系；3、实行食品溯源制度，加强食品标签管理。[11]

对我国食品召回制度来说，首先应建立完备的食品溯源制度。推行食品溯源制度，应按照从生产到销售的每一个环节都可相互追查的原则，建立食品生产、经营记录制度。从保证食品质量安全卫生的必备条件抓起，采取生产许可、出场强制检验等监管措施，从加工源头上确保不合格食品不能出厂销售，并加大执法监督和打假力度，提高食品加工、流通环节的安全性。其次，还需要从提高我国食品安全水平的角度考虑，提高食品安全检测水平、健全食品卫生标准、实行食品安全性评价；逐步推行危害分析与关键控制点、食品生产良好规范等国际食品安全认证体系，加强食品危险性分析；建立食品安全信用体系、整饰食品监管体制及厉行食品卫生法制等多方面着手；从体制、机制和法制等方面建立和完善长效的食品安全体系，形成统一开放、公平竞争和规范有序的食品市场环境。

篇4：完善我国食品召回制度的困境与法律对策

首先，设立食品召回管理机构，并明确职责。解决我国目前的多个部门同时交叉管理食品安全的问题，可以通过设立统一的中央级协调机构来解决。如在澳大利亚、新西兰食品召回体系非常重要的一点就是设有中央级食品召回协调机构―召回协调员，该机构能将各个负责食品安全管理的不同部门协调起来，使各相关职能部门职责明确。[12]或在现有的条件下，明确食品召回行政管理的具体分工，明确职责，以解决目前的混乱局面。如在美国负责食品召回的政府职能部门有两个一个是卫生部（LIS.DepartmentofHealthandHumanServices）属下的食品与药物管理局（FoodandDrugAdministratior}，简称FDA另一个是农业部（LISDepartmentofAgriculture）的食品安全与检查局（FoodSafetyandInspectionService），简称FSIS,FSIS主要负责监督肉、禽和蛋类产品质量和缺陷产品的召回，FDA主要负责FSIS管辖以外的产品，即肉、禽和蛋类制品以外食品的召回。[13]

其次，规范食品召回程序。可以参考美国等发达国家的食品召回制度，编制一套规范的操作性强的`食品召回程序，包括制定食品召回计划、启动食品召回、实施食品召回、食品召回完成评价，不实施召回的法律后果等环节的具体内容，让有关责任主体以及管理部门在具体食品召回中确切知道应该履行什么职责和义务。尤其重要的不实施召回的法律后果，在市场经济中有义务而无责任的法律制度在实践中是无法实施的，特别是在我国食品生产企业规模相对较小，自身总体素质不高，自律性差的情况下，必须强调法律责任。

最后，对食品召回实行分级管理。将召回食品进行分类的意义在于，不同召回级别采用不同的管理方法。一方面，可以使公众清楚的知道某种被召回食品的危害程度，从而采取不同的处理方法和处理态度，另一方面也有利于政府职能部门对食品召回进行分类管理，增强工作的针对性，提高行政效率。以FDA为例，如果是第一级召回，FDA要检查并确信每个缺陷食品被召回或者被修理完好，相反，如果是第三级召回，FDA可能决定仅需要抽样调查来确信产品己从市场召回。[14]

我国可以参考美国的食品召回等级分为三级：第一级是最严重的，消费者食用了这类产品将肯定危害身体健康甚至导致死亡；第二级是危害较轻的，消费者食用后可能不利于身体健康；第三级是一般不会有危害的，消费者食用这类食品小会引起任何不利于健康的后果，比如贴错产品标签、产品标识有错误或未能充分反映产品内容等。鉴于我国的经济发展状况和食品产业发展状况，目前我国政府应将监管的重点放在第一级和第二级食品上，对于第三级食品可以采取鼓励召回的措施。

第三，建立产品召回责任保险制度。

在欧美等国，由于消费者的权益保护意识极强，政府对消费者保护运动高度支持，企业常常面临着极大的索赔风险和产品召回风险。以为例，该年度美国法院裁定的十大赔偿金中最少的一笔都是8000万美元，最高则为280亿美元，且“十大赔偿金”均属于个人与公司之间的损害赔偿。()美国消费品安全委员会20发出的召回令达340起，涉及5000万件产品，并且数字有逐年增加之势，企业召回支付的平均费用则达100万美元。[15]由于产品召回成本高昂，单靠生产商和销售商自身的实力难以承受其巨额费用，国外通常的做法是购买召回保险来转嫁召回成本。比如，沃尔玛等世界零售业巨头基本都要求供货厂商购买责任保险，而一些高风险产品的召回保险更要写进购货合同中。因此，来自欧美的商家一般都会要求出口企业出具产品责任保险甚至召回责任保险。

产品召回保险不同于传统的产品责任保险。产品责任保险保障的是生产商与销售商在消费者因使用其产品而遭受身体伤害或财产损失时应承担的法律责任，而产品召回保险保障的则是“召回”的相关费用或损失。产品召回保险承担由于被保险产品存在缺陷而导致或可能导致消费者人身伤害或财产损失所引起的“召回费用”，包括：告知费用、运输费用、仓储费用、销毁费用、雇佣额外劳动力的费用、员工加班费用、重新配送费用、聘请专业顾问进行危机处理的费用，以及双方约定的其它费用。通过产品召回保险，使得卖方――尤其是生产商在面对产品安全突发事件时不仅能得到资金支持，还能得到专业的应急策略指导，以正确的方式面对公众、政府、乃至销售链中的各个环节，以最低的成本避免危机。

鉴于我国企业规模较小，而召回成本较高企业难以承担的困境，我国可以借鉴美国等发达国家的做法，建立产品召回责任保险制度。笔者认为我国的食品召回保险可以采取强制保险的办法，以保护消费者和企业的权益。

不容否认，有些困境仅仅从法律上是无法找到对策的，如消费者的主观意识问题等。但是笔者认为，随着我国食品召回制度的完善，我国食品安全法律体系的健全，在我国一定能形成健康、有序的食品市场环境。

篇5：我国的金融法律的制度论文

我国的金融法律的制度论文

1、金融法的概念

金融法是调剂金融瓜葛的法律总称。金融瓜葛包含金融监管瓜葛与金融交易瓜葛。所谓“金融监管瓜葛”，主要是指政府金融主管机关对于金融机构、金融市场、金融产品及金融交易的监督管理的瓜葛。所谓“金融交易瓜葛”，主要是指在货泉市场、证券市场、保险市场以及外汇市场等各种金融市场，金融机构之间，金融机构与群众之间，群众之间进行的各种金融交易的瓜葛。

在金融法总称下面，可以将有关金融监管与金融交易瓜葛的法律分为银行法、证券法、期货法、票据法、保险法、外汇管理法等具体种别。金融信托属于金融法的范畴，而普通的、1般性的信托，属于民法范畴。

在我国没有以“金融法”来命名的单独的某个法律。触及金融类的具体法律，通经常使用它触及的金融行业的名称来命名。例如，中国人民银行法以及商业银行法等。目前，我国已经经颁布的金融法律与法规至关多，截止到二0底，由全国人大颁布的金融法律有一部，即中国人民银行法。由全国人大常委会颁布的金融法律八部，包含商业银行法、证券法、保险法、票据法、担保法等。由国务院颁布的金融法规一四二部。由国务院各机构颁布的金融类规章三五二三部。由最高人民法院制订的金融类司法解释三九部，最高人民检察院的八部。上述共计三七二一部。

上述的金融法律、法规等都是具体的规范，然而，它们都有1个共同的特色，就是它们都直接调剂金融瓜葛。而其他法律，如民法等，可能也调剂金融瓜葛，但不是直接调剂，而是间接调剂。所以，在钻研金融法律问题时，如果将它们综合在1起，进行系统性钻研，才相符金融自身系统化的特色。金融瓜葛的特色，抉择了金融法下列3个主要特色。

2、金融法的特色

（1）金融法的系统性

传统的商业瓜葛是“1对于1”的瓜葛，例如，消费者到1家商店买东西，他们之间是买卖瓜葛。如果这家商店关门了，消费者就会到另外一家商店去买东西。而且，当1家商店关门时，另外一家商店的生意还可能更兴旺。然而，银行与存款人的瓜葛就不同了。如果1家银行倒闭了，可能会引发整个银行业的不安。这就是金融界所称“连锁反映”。由于存款人对于所有银行的支付能力开始怀疑。于是，民众对于其他银行开始挤提，结果许多银行均可能倒闭。

金融法调剂的瓜葛不是“1对于1”的瓜葛，而是“1对于多”以及“多对于1”的瓜葛。因为金融业有“连锁反映”的特色，所以，金融法对于金融业有“牵1发动全身”的系统作用。例如，我国在制订与执行商业银行法时，不但斟酌商业银行法的问题，还要斟酌与证券法的瓜葛问题。过去，不允许银行资金进入证券市场，证券市场会因资金来源不足量而萎缩。现在，允许银行接受股票典质贷款，股市资金来源比过去更足量，股市就会膨胀。再如，银行存款利息提高时，证券市场交易量，通常会相应减少；反之，便会增添。在金融领域看来，银行与证券市场就好像两个相互连通的“水库”，资金就像水库中的“水”。当1个金融市场的压力升高时，“水”就会从1个“水库”流向另外一个“水库”。除了了银行与证券市场以外，其他各金融市场也像相互连在1起的“水库”，资金之“水”可从银行信贷市场流向证券市场；也能够从证券市场流向保险市场；可以从证券投资基金市场流向证券市场，也能够流向外汇市场或者银行储蓄市场等。

明年，我国加入世界贸易组织（WTO）后，国内金融市场与国际金融市场将在更大程度上接轨。所以，国际金融之“水”与国内金融之“水”，将在必定程度上相互流通。到那时，金融法的系统性不仅在国内法中表现出来，而且，也会在国际金融法中表现出来，就像现在的美元加息，港股就会有不同程度的下跌1样。

（2）金融法的宏观调控性

金融法是调剂金融交易与金融监管瓜葛的法律，所以，比较其他商法以及民法，拥有更显明的宏观调控性。金融法对于金融瓜葛的4大要素进行规范，这4大要素是：市场准入、经营规模、利率及汇率以及资历审查。因为上述因素对于国民经济有直接或者间接的影响，所以，金融法对于宏观经济的调控作用，比其他法律更为显明。

金融法的宏观调控性还表现在国际层面上。金融法原本拥有国别性或者地域性，不同国家的金融法存在许多不同。然而，因为金融全世界化的发展趋势，因为国际货泉基金组织（IMF）以及世界贸易组织（WTO）等国际组织踊跃推广全世界金融服务贸易与金融市场开放政策，和金融自由化，世界上许多国家，尤其是亚洲1些国家的金融法，也愈来愈多的遭到金融全世界化的影响，使患上许多国家的金融法表现出更多的国际性。

金融法的宏观调控性还触及国际金融市场的问题，例如，国际金融系统安全、国际反洗钱行为的合作、国际金融服务贸易市场开放、国际金融结算、国际金融市场交易、国际融资流动、国际汇率协定与联盟、外资银行分行所在东道国与其总行所在国政府间信息交流与合作、国际金融电子化与数字化联网，都将金融法从国内的法律发展为国际合作性的法律。

（3）关注资金流通的效力性

人们常说“时间就是金钱”，“寸金难买寸时日”。这两句话都将时间与金钱联络在1起，也反应出金融业中资金融通及效力的首要性。所以，调剂金融瓜葛的法律，也请求尤其关注资金融通效力，也就是尤其关注金融瓜葛中的时间因素。假如，如果我国某公司欠日本某公司，用美元算帐的债务，因为不同时间美元对于日元的汇率不同，要付的钱就会相差很大。金融交易瓜葛对于时间尤其敏感，所以，采取金融法调剂金融瓜葛时，也要尤其关注资金流通的效力性。

3、金融法的主要内容

（1）金融监管法的主要内容

一、关于金融市场准入问题

政府金融主管部门规定设立金融机构的标准，也称为金融市场的准入资历。因为金融市场风险较大，而且属于系统性风险，各国政府对于金融市场准入资历，都进行严格审查，都规定了较高的准入资历。

我国的金融市场准入资历，与国际平均水平相比又是比较高的。例如，设立商业银行的前提有五项：有相符商业银行法以及公司法规定的章程；有相符商业银行法规定的注册资本最低限额；有具备任职专业知识以及业务工作经验的董事（行长）、总经理以及其他高档管理人员；有健全的组织机构以及管理轨制；有相符请求的营业场所、安全防范措施以及与业务有关的其他设施。其中，注册资本请求的最低限额为一0亿元人民币。城市合作商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币。相比之下，外国商业银行注册资本最低请求是我国规定的四0%或者者更低。

在我国，设立证券公司必需经国务院证券监管机构审查批准，设立综合类证券公司的注册资本最低限额为五亿元人民币，设立经纪类证券公司注册资本最低限额为五000万元人民币。

在我国，设立证券登记结算机构必需经国务院证券监管机构批准，它的自有资金应当不少于二亿元人民币。在我国，设立保险公司需要经国务院主管部门批准，保险公司的注册资本的最低额为人民币二亿元。

如果将上述前提与其他非金融公司相比，其他公司设立前提要低患上多。例如，在我国设立有限责任公司，只需要二人以上五0人下列的股东参加，最低注册资本，依据公司经营行业不同，分别为（咨询、服务业）一0万元、（商业零售业）三0万元以及（出产经营业）五0万元不等。尚无超过一00万的请求，然而，金融机构最低限额也要五000万或者者一亿元人民币，可见两类公司准入前提差别之大。

我国的市场准入对于外资金融机构还有特殊规定：在我国设立外资银行、合资银行需要经由中国人民银行批准，其最低注册资本额为三亿元人民币等值的自由兑换货泉。外资财务公司、合资财务公司的最低注册资本为二亿元人民币等值的自由兑换货泉；外国银行在我国设立分行时，也要经由中国人民银行批准，该外国总行在提出申请前一年年末的总资产不患上少于二00亿美元，同时，它要无偿拨给不少于一亿元人民币等值的自由兑换货泉，作为设在中国境内分行的营运资金。

除了了上述注册资本请求以外，准入审查还包含，审查申请设立金融机构者的产权结构、经营规划、经营轨制、内部组织结构、董事及高档管理人员任职资历、申请设立金融机构者的财务状态与经营前景预测、审查申请人关联公司情况和业务并表情况。在批准设立金融机构后，还要审查金融机构的经营规模、股权转让情况、重大投资与收购情况等。

不仅我国金融主管机构严格审查准入资历，而且，欧洲经济合作与发展组织（OECD）树立的国际银行监管机构“巴塞尔协会”也在其《核心原则》（一九九七年九月）中，提出了类似的审查请求。

二、金融机构经营规模问题

金融机构允许在甚么规模内展开业务也是法律要规定的1个首要问题。如果规定的经营规模越大，金融机构获利的机会就越大，同时，风险也越大。反之，金融经营的规模越窄，金融机构获利的机会也越小，风险也相应减少。

国际金融领域，1直有“分业经营”与“混业经营”两种模式。欧洲大陆国家的金融机构，多采用混业经营模式。美国从一九三三年格拉斯？迪格尔法案颁布后，采用分业经营模式。依据我国商业银行法以及证券法的规定，我国采用分业经营的模式。

一九八六年，英国开始金融体制改革，将金融监管机构合并为1个机构，金融机构业务可以混业经营。

一九九六年日本效仿英国，提出了日本版本的金融体制改革，其中也包含混业经营的改革。日本金融改革法案，在二000年一月一日开始陆续实施。

一九九九年一一月，美国克林顿总统签署《金融服务现代化法案》，将履行了六六年之久的格拉斯？迪格尔法废止。新法案抛却了分业经营限制，允许金融业的混业经营。

我国目前仍是采用金融业分业经营的国家。例如，我国商业银行经营规模还限于传统业务，而不允许经营证券投资与信托业务。我国对于经营规模的限制是无比严格的：“商业银行在中华人民共以及国境内不患上从事信托投资以及股票业务，不患上投资于非自用的不动产。商业银行在中华人民共以及国境内不患上向非银行金融机构以及企业投资”。

一样，证券公司的经营规模也是依照分业经营来制订的。我国证券公司分为综合类证券公司以及经纪类证券公司。前者的业务规模比较宽，可经营证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务等。经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业务，不能做自营业务。为了避免其他资金流入证券市场，法律还制止“银行资金背规流入股市”，同时，法律还规定了“国有企业以及国有资产控股的企业，不患上炒作上市交易的股票”。

目前，国务院证券监管机构在具体实践中，进行了1些证券市场资金渠道多元化探索，采用了放宽的政策。现在，政府允许保险资金通过证券投资基金的情势，间接进入股市，也允许银行资金通过股票典质方式，对于证券公司提供融资。还允许包含国有企业以及国家控股企业的资金，通过投资基金的方式，间接进行证券投资。

“分业经营”与“混业经营”反应出金融业发展的不同阶段，也反应出各国政府对于金融风险的不同处理哲学：分业经营的哲学是防止风险，而混业经营的哲学是管理风险。如何对于待风险，除了了政府以外，还要依托金融机构的自律机制，金融机构监管人员的监管经验，金融市场投资者的理性与成熟程度。分业经营对于金融机构的自律机制、监管人员经验、投资者理性程度的请求低1些。而后者的请求前提似乎更高。

我国金融业将来是不是能够弄“混业经营”，要看前提是不是具备？前提成熟时，再提出改革其实不晚。

三、金融机构自律问题

金融资产大部份是以负债情势获得的，在债权意义上金融资产是属于“他人的钱”；这个行业的风险无比大，而且属于系统性的风险，1家金融机构呈现问题后，容易引发连锁反映，致使整个金融系统呈现危机。所以，金融机构的自律机制是无比必要的。

自律机制表现为3个层次：第1是金融机构内部的自律机制；第2是金融同业之间的自律机制；第3是金融市场中的客户对于金融机构的监督机制。

我国商业银行“应该依照中国人民银行的规定，制订本行的业务规则，树立、健全本行的业务管理、现金管理以及安全防范轨制”。同时，“商业银行应该树立、健全本行对于存款、贷款、结算、呆帐等各项情况的稽核、检查轨制。商业银行对于分支机构应该进行时常性的稽核以及检查监督”。

我国证券业组成同业协会，它的职责包含：协助证券监督管理机构教育以及组织会员执行证券法律、行政法规；制订会员应遵照的规则；监督、检查会员行动，对于背反法律、行政法规或者者协会章程的，依照规定给予纪律处罚等。

我国商业银行的同业协会是由国务院有关部门批准成立的。证券公司的同业协会、保险业的同业协会也已经依法成立。

各种金融机构的同业协会在法律的基础上，制订更加严格的行动守则，并对于本行业的营业者的日常经营行动进行监管，以便保护在行业市场上的公平竞争以及市场秩序。

四、存款人以及群众投资者维护问题

在金融法律调剂的金融交易瓜葛中，法律更多地关注维护存款人或者投资人的利益。这是金融法与普通合同法的不同。金融机构更多的是应用“他人的钱”在经营。如果经营失败，而存款人或者基金的投资人又没有介入经营，让存款人以及基金的投资人再承当责任，显然是太重了。所以，金融法更多地维护存款人以及基金投资人。具体表现在：

（一）商业银行法设专章对于存款人进行维护。维护的内容主要是：其1，遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则；其2，谢绝法律授权之外对于个人储蓄存款查询、冻结、扣划；其3，谢绝法律以及法规授权之外，对于单位存款查询、冻结、扣划；其4，保证存款本金与利息的支付，不患上拖延、谢绝支付存款本金以及利息；其5，为了维护存款人的利益，商业银行还要向中国人民银行交存存款筹备金，留足备付金；其6，按中国人民银行规定的利率上下限，肯定存款利率，并且公告。

（二）证券法也对于投资人的利益进行维护。主要内容分为两类，其1，是对于证券发行请求信息充沛表露与政府主管部门核准及发行后的延续表露。其2，是规定制止交易行动，维护证券市场上的公平交易。例如，制止内情交易行动，制止通过单独或者应用信息优势联合或者者连续买卖，或者操纵证券交易价格；制止与别人串通，事前商定的时间、价格以及方式相互进行证券交易或者者相互买卖其实不持有的证券，影响证券交易价格或者者证券交易量；以自己为交易对于象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者者证券交易量。制止国家工作人员、新闻媒体从业人员等编造并传布虚假信息、严重影响证券交易；制止证券交易及中介结构从业人员，在证券交易中做出虚假陈说或者信息误导；制止证券公/文秘站－您的专属秘书！/司及从业人员从事法律认定的各种欺诈客户利益的行动等。（2）金融交易法的主要内容

金融市场发展，主要体现在金融交易发展上。金融交易瓜葛从情势上看，属于合同瓜葛的1种。因为这类合同触及的内容是金融交易，所以，金融法调剂金融交易瓜葛的主要内容可以概括为4个方面：

一、对于金融市场的宏观调控

金融交易合同，不管是贷款合同，仍是证券交易合同，从合同法的角度来看，都是当事人双方之间的权力义务瓜葛。然而，从金融法的角度来看，金融交易合同不但是双方当事人之间的合同，而且，仍是遭到政府宏观调控的合同。

咱们可以举目前正在流行的“个人住房担保贷款”为例子（下列简称“个贷”），来讲明政府宏观调控的情况。从一九九八年开始，我国商业银行开始举行“个人住房担保贷款”。到二000年底，全国商业银行发放的城镇居民住房贷款达三九九一亿元人民币，占今年新增贷款的四0%。

上述表面看，“个贷”是借款人与银行之间的借贷合同瓜葛。然而，这类借贷瓜葛从发生、发展到终究收场，都将遭到政府的宏观调控。这类调控在金融法及有关法规中都有规定。

对于“个贷”宏观调控开始于一九九七年，首先是政府转变观念，城市居民住房从非商品化转变成商品化。然后，政府金融主管机关批准商业银行在个别城市，进行“个贷”业务试点。接着，在全国规模内推行这项贷款业务，整个房地产市场与金融贷款市场开始被调节好转。全国城市空置五000多万平米房产，和被房产占压银行大约几千亿元贷款资金，从新活动起来。又间接带动了大约四0多个相干行业发展，解决了1批城市下岗职工再就业，还为部份农村剩余劳动力提供新的就业机会。从“个贷”例子中，可以看到政府宏观调控对于金融业以及与金融有关的其他行业的影响之大。

二、保护金融市场秩序

因为我国处于资金供不应求的情况，所以，在金融法制允许的规模以外，不时会呈现金融市场制止的情况，例如，在银行领域，呈现的资金“体外循环”，“乱集资”，“高息揽存”，“资金处所维护主义”以及“典质执行难”，“暴力抢劫银行现金”，“伤害银行工作人员以及保安人员”，“非法制造、贩运假钞假币”，“非法设立假银行”，“捏造银行汇票以及印鉴”，“制造假存单”，“捏造信誉卡”，等等情况。在外汇管理领域，呈现的“外汇黑市”；在证券市场呈现的“非法设立证券交易场所进行暗里交易”以及“证券市场内情交易”等情况；在保险市场呈现的“保险欺骗”等情况。所以，必需加强金融法制建设，降低与预防上述金融领域的背法犯法现象。为此：1，在金融立法时，就要斟酌针对于该领域犯法的解决方案；2，在金融市场各种交易中，事前进行规范性程序设计，采取规范程序与轨制建设，辅助技术措施，预防背法与犯法；3，对于金融从业人员，尤其是高档管理人员进行金融法制教育，增强金融法制观念与金融职业操守的自律。

三、树立金融信誉机制

社会主义市场经济要以信誉为基础，信誉依托交易记录来累积与评价。个人在金融支付与结算中的记录，早在一00多年前的美国与欧洲的金融市场上，就被业内管理系统作为信誉记录与评价的参考因素。在我国履行社会主义市场经济进程中，树立完美的金融信誉轨制10分首要。这类信誉瓜葛需要金融法来树立，并加以保护。

四、规范我国金融市场对于外开放

在世界贸易组织（WTO）1揽子框架协定中，有服务贸易的1揽子协定（GATS）。服务贸易协定框架中，包含了金融服务贸易协定（FSA）。该协定已经于一九九七年一二月一三日签署，一九九九年一月一日生效。现有一0二个WTO成员国，作出了开放本国金融市场的许诺。

我国在加入WTO后，也面临是不是许诺接受金融服务贸易协定和开放本国金融服务市场的时间问题。我国金融法律界要抓紧钻研有关法律文件，比较我国金融业发展情况，预先作好立法筹备工作。

咱们还面临金融革命的另外一挑战，这就是金融电子化与信息化。金融电子化与信息化将对于我国传统金融业构成另外一冲击。在国际上，金融业电子化与信息化，正在扭转着金融机构外在的情势以及内在的内容。银行营业门市数量正在减少，取而代之的是自动提款机（ATM），乃至是安装在笔记本电脑中的网络银行服务系统（ONLINE—BANKING）。

证券交易的网上运行，将股票交易大厅变为了新股上市的典礼场所，实际交易完整可采取“无场所化”运作。“将大户室搬到家里”以及使用电话拜托买卖证券，基本实现股票交易“无纸化”以及“无场所化”。这类电子化与信息科技在金融市场中运用，将金融交易正在转化成为金融信息数据处理。未来的金融机构将演化成为金融数据信息处理与服务公司。

诸如这些变化，势必发生新的法律问题，对于我国现有的金融法提出困难。因为我国金融法立法中累积的经验，主要是在“有纸化”以及“有场化”金融交易与监管基础上构成的。对于于金融电子化与信息化还有待于实践，它将给金融立法带来甚么问题，现在还看不清，然而，金融法律界的`钻研人员应当从现在起，迅速展开钻研，筹备新的立法设计方案

4、对于人大常委会修订与制订金融法的几点建议

（1）加入WTO后，修订现有金融法的建议

因为我国现有金融法律与法规的1些内容，与WTO规则不适应，急需修订。为此，建议全国人大常委会，在明年适量的时间开始，修订中国人民银行法、商业银行法、证券法。国务院有关部门依据上述法律，同时修订外汇管理条例、外资金融机构管理条例、银行结算管理条例等。此外，还要加紧制订中外合资投资基金管理条例等新法规，使我国有关法律法规与WTO规则调和1致，同时，也使我国政府在谈判进程中所做的许诺，在立法上患上以实现。

（2）国家金融系统安全立法问题

一、金融法在“金融市场准入”、“经营规模”、“利率及汇率”以及“从业人员资历”等4个基本层面长进行规范。将金融安全行动规范依法肯定在必定前提之上。

二、通过众多法律与法规，将金融交易与金融监管的具体内容，落实到程序化以及操作化层面。金融机构依据法律以及法规的请求，制订本行业以及机构内部的操作规范与程序，将金融交易中的风险或者不安全隐患，采取安全操作程序加以预防。

三、将背反金融法律规定，造成较严重后果的，形成犯法的行动，认定为金融犯法，依法追究行动人以及直接责任人的刑事责任。

四、要加强现场的检查与监督。我国金融市场的监督有4个方面：1是，金融机构的自律监督；2是，同业协会的行业监督；3是，政府有关主管部门的业务合规性检查与监督、财务稽核、审计监督、财经纪律检查、税务监督等；4是，司法部门监督。我国的检察院与公安部门对于接到举报的背法行动，要展开有关司法程序的调查。我国法院对于于金融市场中不正当竞争行动或者损害客户合法权益的行动，受理有关的诉讼案件。

五、金融从业人员入门的素质要高，入门后还要不断进行素质培训以及学习，不断提高业务与职业道德素质水平。

最后，金融机构内部的管理机制设计也要斟酌到经济发展与科技进步带来的变化，参考国际其他国家金融机构管理机制设计的经验，不断改良与完美咱们的管理机制的设计。到达管理机制设计的公道性与业务操作的安全性及效力性，同司法的公正性的结合。

（3）金融机构管理体制改革问题

我国金融管理体制改革正在进行当中。咱们还存在要解决的问题。例如，在金融机构管理体制与市场运作的瓜葛中，仍然带有浓重的政府“政策导向”的颜色，使金融机构对于“市场导向”不够敏感。长此以往，金融机构会养成过度依赖政府，不依托市场生存以及发展的习气。

政府对于金融业的宏观调控的效果比较显明，调理手腕也更加直接，这是必要的。然而，过度使用它，也会带来负面影响，例如，政府承当太重的金融市场风险。这类负面影响，在国内金融市场尚无更多对于外资金融机构开放的现阶段还表现不显明，然而，如果国内金融市场对于外进1步开放时，其负面效果就会更为显明的表现出来。

政府政策导向型的金融业另外一种负面影响，是无益于国有独资商业银行的定位。在法律上，国有独资商业银行是公司，然而在实际操作上，它们更偏重于政府部门。例如，法律请求设立商业银行要有章程，然而，4家国有独资商业银行中的3家，没有公布与法律相适应的新章程，仍然沿用老章程。关于是不是设立董事会轨制的问题，至今尚无明确的说法。相似情况在其他金融法中也存在。这类情况如果长时间存在，将使国有独资商业银行在法律情势与实际内容方面呈现脱节，无益于国有独资商业银行在剧烈的金融市场竞争中发展。

（4）金融机构的自主权问题

在我国金融法的立法与执法进程中，都要保障金融机构在经营中的自主权。这个问题与金融机构自律问题是相辅相成的。

我国已经经颁布的金融法律中，几近都规定了金融机构的自主权内容，依法享有企业法人的经营自主权。从金融机构承当的风险来看，也必需对于其授与经营自主权。由于金融行业属于高风险行业，既然请求金融机构自己承当风险，就要给予金融机构经营上的自主权。使它们依据风险大小，选择经营业务。如果金融机构选择了某种业务，经营失败而造成损失时，风险就要由他们自己承当，政府不替它承当。相反，金融机构经营甚么业务不是由他们选择的，而是有其他外来的因素请求的，由此所酿成的损失，就不应当由金融机构自己承当风险。银行承当金融风险的性质的区分：如果是纯商业性，或者经营性风险，银行自己承当。如果是带有政策性的风险，就不能完整让银行来承当，而由政府间接承当。当金融机构承当经营性风险的时候，就要以其全体资产承当民事责任。

（5）金融资产市场化的新问题

咱们还面临着金融业发展市场化的挑战。目前，我国金融机构的范围还比较小，人员数量较多，金融交易的效力同发达国家以及地区相比还有差距。主要差距是我国金融资产的活动性不高，金融资产的市场化，尤其是证券化程度不高。

我国金融领域的银行典质资产的证券化，股票典质融资，保险资金部份证券化，商业票据的贴现与再贴现已经经开始探索，“债转股”的法律问题，个人住房典质贷款证券化，商业机构应收款证券化等也需要加紧钻研。再如，商业银行，保险公司，证券公司上市，和证券交易所本身挂牌上市等。上述新的金融业务的发展，速度快，观念新，影响大。相比之下，立法钻研与司法实践滞后。

目前，这方面表现出来的问题是：政府1些金融体制改革新措施已经经开始施行，而法律措施尚无及时跟上。在司法实践中，有时会呈现政府金融改革措施与现行法律规定相冲突的情况。这些新的法律问题将来会愈来愈多，其中包含金融信誉评价、审计师的责任、风险隔离机制、电子系统事故责任等问题。所以，建议立法机关要加强对于金融法的系统钻研，为已经经呈现以及行将呈现的新的法律问题做好筹备。

篇6：建立我国个人破产制度的法律初探

建立我国个人破产制度的法律初探

建立我国个人破产制度的法律初探

张家安

市场经济就是法治经济，市场经济的深入发展和进一步自由开放，各种利益主体涌入市场浪潮中，自由配置社会资源，这里不仅有企业法人，还有非企业法人、自然人等。针对经济现象的花样翻新，本为市场经济保驾护航的破产制度也应适应这一现象，为各市场主体的经济活动提供完善且平等的保护。按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类，在破产法的适用范围上，存在着意大利式的“商人破产主义”和英美的“一般破产主义”。所谓商人破产主义，是指破产法仅适用于商事主体；一般破产主义则承认一切民事主体均有破产能力，不论自然人或法人、商人或非商人。而我国的破产法与上述两者都不同，这表现在：《企业破产法》（试行）规定“本法适用于全民所有制工业企业”，而《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”则规定适用于非全民所有制的企业法人。由此可见，我国实行的是有中国特色的“企业法人破产主义”，适用范围极其狭窄，显然和经济发展相距甚远。结合我国目前经济发展的实际情况，参照世界破产制度发展趋势，本文认为我国将来的新《破产法》应采取“一般破产主义”，扩大主体的适用范围，特别应使破产法适用于个人。

一、个人破产制度的概述

（一）个人破产制度的定义

个人破产指有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时，按照破产程序，在保留他和他所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下，将其财产拍卖，按一定比例分配给债权人的一项法律制度。法律专家将其定义为“作为债务人的自然人的全部资产不能清偿其到期债务时，由法院依法宣告其破产并对其财产进行清算和分配，对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中权利义务关系的法律规范”。

（二）建立个人破产制度的意义

认识建立个人破产制度的意义应从破除认识误区开始。认识误区包括认为个人破产制度的建立不利于经济发展、维护经济与社会秩序，不利于保护债权人利益。

其实，现代社会中的债务呈现盘根错节、环环相扣的关系，而建立个人破产制度后，随着不断有债务人被确认与宣告破产，社会中复杂的债务关系反而会简单化与清晰化，因而根本上于维护良好经济秩序有利。而个人破产制度缺位，债权人难免会寻求司法救济手段，这就难免会增加诉讼累及司法资源的耗费，更有甚者，一些人还可能使用绑架、恐吓等手段进行私利救济，从而使社会秩序受到破坏。另外，建立个人破产制度后，债权人的债权能够通过该制度得到公平受偿，因而能摆脱因债务人无力偿还而事实上债权作废的困境。而债权人利益有保障，也就更敢放心放贷，这于拉动内需、促进经济发展大有裨益。

而建立个人破产制度的意义更能从事实上破产的债务人身上得到体现。建立个人破产制度后，破产债务人的基本生活将能得到保障，个人人格尊严因此得以维护，个人破产制度也能将破产债务人从沉重的债务负担中“拯救”出来，从而重新安排与计划未来的生活，否则，一生都可能再难打开开始新生活的亮窗。从这个意义上说，个人破产制度其实也承载着人道主义救助义务，彰显人性光辉。

二。我国建立个人破产制度的必要性

（一）建立个人破产制度是国家经济发展的需求

市场经济就是一个法治经济，应贯彻主体平等的原则，对于市场中的主体，不论是国有还是民营，不论是内资还是外资，不论是法人还是非法人，都应该接受统一的法律调整。在具体的经济活动中如何贯彻公平竞争的原则，就要求各市场经济主体无论大小、强弱、性质如何，都要受到同等的待遇，在市场面前人人平等。针对目前我国的一些高消费群体，他们一般是利用银行贷款来购买住房、汽车和通讯设备等高档消费品，但往往几年后由于收入不稳定或其他的原因，最终导致银行开始处置他们的房子和汽车，其实走到这一步就意味着个人破产了。平等的经济主体要得到平等的保护，不仅平等的债权要受到保护，当平等的债务主体陷于无力清偿到期债务时，法律也应给其创设平等的淘汰机会。只有这样，才能充分调动各利益主体和经济主体的积极性，主动性和创造性，才能使社会资源得到充分有效的利用。制定个人破产制度是破产者和社会损失最小化的一种制度安排。⑴

（二）建立个人破产制度是维护社会秩序和经济秩序的一种法律保障

1.市场经济中各种债权债务关系处理对个人破产制度的需求

市场经济是一个紧密而复杂的大网络，各经济主体之间的关系纷繁错乱，多方当事人之间的债权债务关系更是复杂。如果一个债权债务关系没有解决好，那么其他与之相关的债权债务关系也无法彻底理清。这样环环相扣，相互牵制，最后必然会形成难以解开的“债务连锁”，这一现象导致的直接结果就是严重影响社会秩序的稳定和企业经济秩序的正常运转。建立了个人破产制度就会使这种“债务连锁”现象消失在萌芽状态，以防其蔓延和恶化，所以说个人破产制度也是制止债权人和债务人关系恶化的一种制度安排。

2.民事经济案件中对个人破产制度的需求

现在一些民事经济案件，常常遇到执行困难的情况，被执行者没有可以执行的财产，致使债权人的利益无法得到满足。遇到这种现象，对于企业法人来说，可以利用现行的破产法来解决；那么对于自然人来说，实质上就成为个人破产问题，当债务人处于无法清偿到期债务时，可以由债权人或债务人提出破产申请，这样就使“执行难”案件有章可循，既保护了债权人的利益，也保护了债务人的利益。相反，如果没有个人破产制度，权利享有者无法依据法律维护自身利益，那么由此而滋生的权利享有者由公力救济转向私力救济，例如，恐吓威胁，诈骗抢劫，绑架人质，这些都严重影响了社会安定和人们的正常生活。建立个人破产制度，为市场主体提供了一个公力救济的依据，也进一步体现了“正义只有通过良好的法律才能实现”这一古老的法律格言。

（三）民事诉讼制度的不足，提出了建立个人破产制度的需求

建立个人破产制度也可以弥补民事诉讼制度的不足，更好的维护债务人和债权人的权益。破产法属于强制执行法的范畴，具有不同于个别强制执行程序的独特价值，主要表现在它可以在程序的进行中创制一些独特的实体制度和程序规则，以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。破产法实行的是一般的、概括的强制执行，它避免债权人对债务人发动单独强制执行，而是对破产程序开始时有效成立的全体债权人债权的共同满足，并使各债权人公平受偿，且不管这个债权人是破产申请者还是后来的参与者。而民事强制执行程序，是由个别债权人提起的，它只能满足个别债权人的需求，难以实现全体债权人的公平受偿。在破产法中制定个人破产，遇到此类问题就会有法可依。

（四）建立个人破产制度是我国法制与国际接轨的要求，顺应了法制国际化统一化的趋势

从各国破产法的情况来看，个人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容。美国的个人破产法又称为消费者破产，英国、澳大利亚、德国、法国、日本的破产法中，个人破产都占据重要位置。⑵加入WTO后，中国的市场经济将进一步发展为国际经济，在与对外交流中中国所给予的法律保障要与外国法律相互贯通。但就破产法方面而言，就要在适用范围上制定相关个人破产制度。如果没有建立个人破产制度，在现实的国际经济活动中，将会出现一些很难处理的法律问题：在我国境内从事商品生产和经济活动的外国自然人，如果一旦陷于无力清偿到期债务的破产境地，我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产？如果宣告其破产，则无法律依据；如不宣告其破产，则这部分外国自然人与以企业法人型态从事商品生产和经济活动的外国商人，处于不平等的法律地位，得不到相同的保护。同理，如果我国公民以自然人型态在外国从事商品生产和经济活动，如果其严重亏损且陷于无力清偿境界，那么，外国法院能否依据其本国法律宣告其破产？这一破产宣告能否被我国法院得以承认并执行？诸如此类矛盾和冲突，只有待到我国个人破产制度建立后才能予以明确合理的解决。

三、我国建立个人破产制度的可行性

市场经济体制的深化改革，各经济主体的自由度更加广泛，各式各样的主体型态都将涌入市场经济的浪潮中，个人自由度、私人财产都将更为增多。有关个人破产的问题就频繁出现。一个有序的市场经济就是一个完善法律体制的反映，充实法律体制，填充破产法的空白，为市场经济的国际化，开放化铺平道路。建立个人破产制度的紧迫性的价值便体现于此。而且，目前在我国建立个人破产制度的条件也已成熟，其具体可执行性也已基本成型。

（一）个人信用制度的逐步完善为个人破产制度的实施提供了可执行的平台

近年来，如汽车，住房等高档消费品的出现和日益普及，消费者可能积攒一辈子的收入都无法享有。提前消费意识的萌芽和被接受，银行信贷事业的发展，利用银行借贷，提前消费和分期付款等促使经济的方式的运用，使这一信用制度显得格外重要。银行或提供商为了减轻风险，保证这部分借贷资产不会变成不良资产，就会在业务开始时对借贷者进行严格的信用审查，包括对个人资料的审查、以前的银行信用记录，社会信用等方面的综合考察。有的城市如上海已成立了一个资信有限公司，即信用报告查询系统，可以对上海个人信用进行全面查询。破产作为一种经济现象，是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物，而作为一个法律范畴，则是指对这种信用关系的特殊调节，是特定当事人之间的信用关系产生危机时，设立的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。可以说，对个人实行破产，是以个人（债务人）具有良好的信用和没有欺诈行为为前提的。因此，完善建立个人信用制度使个人信用记录和财产处在监控中，培养个人的责任意识，为建立个人破产制度提供了一个基本条件。

（二）破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度已被新的制度所取代

破产制度发展到现代，原来不利于债务人的三大制度：破产有罪主义，破产惩戒主义和破产不免责主义已经被其对立面破产无罪主义，破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。破产已经不单单维护债权人的利益，而是倾向于维护债务人的利益，大多债务人现在愿意申请破产大概也缘于此。它使这些债务人从因破产而倾家荡产、负债累累中逃脱出来，为重新生活打开了亮窗。免责制度对推动个人破产制度的发展做出了很大贡献。另外，破产法中的自由财产制度，即保留债务人的生活必需品并对这些必需品免于强制执行，也在一定程度上是对债务人生活的保障，是对其人格的尊重，也是破产制度文明的体现。正如英美法中所言，自愿破产制度、自由破产制度和破产免责制度是个人破产制度长盛不衰的三个利益支撑点。⑶我国也应该以此为依据，设立一套可以具体操作，可以执行的个人破产制度。

市场主体多元化，自然人个人也成为市场经济中的一员，如果个人消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况，民事诉讼和民事强制程序都无法化解，所以法律应像企业的破产保护一样，建立个人破产制度，为这部分自然人提供保护的平台。当个人陷于无力清偿到期债务时，可以凭借个人破产制度，一方面使之摆脱重重债务的境地，另一方面，保留其必要的生活必需品，保障其生存的权利，给其一个重新起步的机会。在这个以人为本的社会中，处处都应该彰显对人性的关怀。个人破产制度不仅是对债权人利益的有限满足，也是对债务人的一种保护。同时体现了市场经济条件下对个人利益的尊重和对个人私有财产保护步入了理性化的轨道。

四、我国建立个人破产制度的法律构想

（一）破产原因

破产原因，也称破产界限，是指法院据以宣告债务人破产的特定法律事实。关于破产原因的立法，现代各国基本上都采取以债务人不能清偿到期债务作为唯一的破产原因。从我国现行破产法的规定来看，不同的主体，其破产原因不同：1.国有企业法人的破产原因。根据企业破产法第3条的规定，国有企业法人的破产原因是因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。2。非国有企业法人的破产原因。根据民事诉讼法第199条的规定，非国有企业法人的破产原因由两项事实构成：一是严重亏损；二是不能清偿到期债务。显然，与国有企业法人的破产原因相比，其限制较为宽松。3.商业银行的破产原因。根据商业银行法第71条的规定，商业银行的破产原因只有一个，即不能支付到期债务。

鉴于我国现行企业破产法和民事诉讼法规定的破产原因，不仅缺乏可操作性，而且不利于企业摆脱困境，恢复生机，所以我认为我国新破产法应与国际通行做法接轨，将不能清偿到期债务作为破产原因。同时，债务人停止支付到期债务的，推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务，是指债务人对债权人请求其偿还的确定的到期债务，以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务，须符合以下条件：1.债务人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指债务人的财产而言，债务人的信用、知识产权等亦应加以考虑；2.不能清偿是一种客观的、持续的状态；3.不能清偿的债务须为到期债务。停止支付，是指债务人向债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是债务人的主观行为，因此它与债务人客观上缺乏清偿能力不同，只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说，如果债务人停止支付，债权人可向法院申请宣告其破产，而债务人欲对此进行抗辩，须举证证明其有清偿能力。⑷

以债务人不能清偿到期债务作为破产原因，主要理由是：1.破产法的功能体现在债务人不能清偿到期债务时，如何将破产财产在各债权人间合理分配，以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务，就可以宣告破产。2.减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。债务人只要不能清偿到期债务，债权人就有权申请其破产，而不必要证明债务人是因何种原因造成不能清偿到期债务。3.以“不能清偿到期债务”为破产原因，不附加任何前置条件，也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。⑸

（二）自由财产制度

企业破产法第28条就破产财产的构成范围作了明文规定，其基本特征有二：一是实行膨胀主义；二是没有规定自由财产制度。

所谓自由财产，是同破产财产相对应的概念，仅存在于个人破产之中，意指法律规定的，可由破产人自由使用和处分的，不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立，表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高，其目的主要有二：一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要，这是弘扬法律人道主义的要求；二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件，这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面：一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利，如退休金等；二是法律明文规定的不得扣押的财产。

我国民事诉讼法第223条规定，法院在采取强制执行措施时，“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定，但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础，提供了嫁接性依据。毫无疑问，在我国将来建立个人破产制度时，应当肯定自由财产制度，并参照外国的通行做法加以规定。⑹

所以在我国的新破产法中应规定，当破产人为自然人时，破产人及其所扶养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产，不得用于清偿债务，破产人经破产清算人同意，有权取回。

（三）破产和解制度

和解是预防破产的一项重要法律制度，破产制度本身的不足，使得和解制度应运而生。1883年，英国首先将和解制度纳入破产程序，并规定当事人在申请开始破产程序前，必须先进行和解，后世学者称之为“和解前置主义”。1886年，比利时颁布了以预防破产为目的的和解法，开创了和解分离主义的立法例。我国现行破产法也规定了和解制度，但很不完善。主要的问题在于对于和解的条件限制过多，严重妨碍了债务人灵活选择和解的`时机，使和解制度的作用不能得到充分发挥。

现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度，应该说，在个人破产的领域，破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国，当然应适应这个潮流，肯定个人破产和解制度。

国外破产实务表明，由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言，破产和解制度更易于为个人所滥用。因此，在构建个人破产和解制度时，以下方面应给予重视：（1）为个人和解规定最低清偿比例，否则不能和解。例如德国法规定为35%或40%，意大利法规定40%.（2）规定个人和解的担保制度。依此制度，个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保，包括物保和人保。意大利法明文规定，凡个人破产中实行和解，无论是破产内的和解还是破产外的和解，债务人均要提供一个或者多个保证人。否则，破产和解不能成立。⑺（3）承认法庭外的和解。关于破产案件受理后，当事人在法庭外自行和解的，经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。但是，法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。

（四）管理人制度

现行企业破产法第24条规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。由政府各有关部门派员共同组成清算组，对破产财产进行清算分配。大多数学者建议破产法必须改变这种由政府主持清算的做法，而应当采用国际惯例，设置由具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人，从事破产企业的清算。各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作，以保证破产程序公正进行。例如德国、日本等国家，大多选任律师担任管理人，专门的管理人受法院指定，管理债务人的全部财产，负责财产的清算、估价、变价等工作，其应当对法院负责并报告工作，但应当接受债权人会议的监督。⑻我认为，新《破产法》可以规定：人民法院受理破产案件时，应当指定管理人。管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务，对人民法院负责并报告工作。同时，规定破产管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的应当承担赔偿责任。

新《破产法》也应当对管理人的资格作出明文规定。如管理人的资格条件可分为积极条件和消极条件。积极条件是指管理人必须具备必要的专业知识。可由执业律师和注册会计师担任。例如，法国的管理人由商事法官担任，而商事法官实际上都是由商会选拔的商人。英国1986年《无力偿债法》规定，管理人必须具备破产从业人员资格。⑼消极条件是指管理人不得有法律禁止的情形。

（五）破产人的免责制度

免责是指在破产程序终结后，对符合法定免责条件的诚实的债务人，对于其未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度。

各国的免责制度均是对自然人而言，并非为法人规定。如美国破产法典第727条（a）（1）规定当债务人非为自然人时，不适用免责。德国过去一直采取不免责主义，但在1994年德国对原破产法进行了彻底修改，并于实行，德国新破产法第286条规定：债务人为自然人时，依第287条的规定对破产程序中未能清偿的债务免除向债权人负责。由此可见，实行免责主义可以说是破产法发展的一个趋势，由此也表明了破产法在市场经济新条件下的变化。

我国现行破产法第38条规定：破产财产分配完毕，由清算组提请人民法院终结破产程序。破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。许多学者认为，此即我国破产法上的免责规定。但因为我国现行破产法只适用于法人，对自然人的破产问题没有做出规定，而免责的问题又是和自然人破产联系在一起的。从这个意义上说，我国现行破产法并没有采取所谓完全免责主义。⑽

现代各国普遍的做法是：给予免责优惠，同时又规定一定的条件。如破产人若有不诚实的行为则难以获得免责。即使是诚实的债务人，在法定期间内已经宣告过破产，并曾获得一次免责的，也不能免责。

所以我国新破产法要建立的免责制度也应当是一种有限制的免责制度，这种免责的受限制主要表现在如下方面：

第一，我国免责制度主要适用于诚实的自然人破产情况。所谓诚实的债务人，是指债务人不能清偿到期债务不是由欺诈行为或其他不正当原因造成的，而且债务人在破产程序进行过程中也没有从事任何违法的或不正当的行为。对于诚实的债务人，应当通过免责制度使其获得再生的机会。即使在免责生效后，如果发现发生债务人有不能免责的事由的，应由法院作出取消免责的决定。免责取消后，由于免责所消灭的债权人的所有债权重又恢复效力，每个债权人均有权就破产程序没有清偿的剩余债权向债务人请求，在债权表中有记载的债权具有执行力。⑾

第二，免责应当是一种许可免责。关于免责制度的立法例主要有两种：一为当然免责制度，即在破产程序终结后，破产人便自动获得免责，无须提出申请而经法院许可。二为许可免责制度。各国破产法大都规定了许可免责。我认为，我国破产法也应当采取许可免责制度，即必须要在债务人提出申请以后，由法院严格审查该债务人是否是诚实守信的债务人、免责是否符合法定的条件等，而不应当使债务人自动地被免除全部清偿责任。⑿

（六）破产犯罪

所谓破产犯罪乃是诈骗、贿赂等刑事犯罪在破产领域中的特殊反映。立法上规定破产犯罪的目的在于预防和惩罚债务人滥用破产程序以逃避巨额债务，确保破产程序公平和顺利的进行。强化对破产犯罪的惩罚，是现代各国破产法表现出来的一大趋势。

我国现行破产法对破产犯罪未作系统规定。实践中，破产犯罪大致可分为两类：一是企业的法定代表人或主要负责人因其玩忽职守等重大过失造成企业破产；二是企业负责人在企业破产过程中有损害债权人利益的行为以及破坏破产程序进行的行为。而我国仅在《企业破产法》第42条规定了造成企业破产的玩忽职守罪。显然，这一规定不符实践所需，有待改进。在个人破产制度体系的构筑中，破产犯罪尤为重要。这是因为个人破产中的犯罪率高于法人破产的缘故。所以在我国的新破产法中，可以将破产犯罪以“罚则”为题单独列为一章。

（七）人格破产与复权制度

“人格破产”是法国破产法提出来的概念，意指债务人受破产宣告后被限制或丧失某些公民权利和职业权利。⒀由此可见，人格破产只适用于自然人。而公司破产后责任的个人化发展趋势，所以企业负责人公司董事、监事、经理等“准破产人”也产生了人格破产问题。()法国1985年颁布的有关破产的法律规定，如果公司破产，债务人具有过错的，法律规定法院可以对有过失的企业领导人宣告其个人破产，或禁止其经营管理，控制企业。日本破产法第152条规定，有关对破产人自由的限制，准用于破产人的法定代理人、理事、准法定代理人、准理事以及经理人。⒁我国《公司法》也已经对法定代表人以及董事经理担任其他经济组织领导人的资格在一定期间内给予了限制，但现行破产法却没有规定所谓人格破产制度，所以我国新破产法应借鉴国外的经验，对破产人个人的某些公法或私法上的权利在一定时期内作出限制。如在一定期间内不得充任律师、会计师、法官、公司董事、经理等。并且规定只有在法院作出人格破产的裁判后，才能发生相应的法律后果。

当然人格破产的消极后果不能无限期的延续下去，而必须有一个终结的时间。破产法为此特设复权制度以资救济。因此可以说，复权制度是在人格破产制度基础上构建起来的。至于复权程序，归纳各国的做法不外两种：一为申请复权主义，如意大利、法国等；二为当然复权为主，申请复权为辅，如日本。这两种立法例各有所长，相较而言，后者对破产人有利一些，但采取前者的国家居多。在我国建立个人破产的复权制度时，我以为，目前以采取申请复权主义为妥。因为在我国破产惩戒机制形成的初级阶段，采取申请复权主义更显正规、权威，有利于强化破产惩戒的社会效果。⒂

个人破产制度的设立将弥补我国破产立法上的一段空白，也为实现生活中出现的新的经济现象提供了解决的合法途径。我国将来的新《破产法》应借鉴国外的经验，并立足于我国的国情，制定一系列全面可行的措施来完善我国的破产制度。规定个人破产也是反映一个国家信用制度的具体体现，这样可能会给我国的经济发展开辟一个更为宽广的道路。

篇7：完善我国公司监事会制度的法律思考

完善我国公司监事会制度的法律思考

【内容提要】公司监事会制度是公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分，是维护公司健康、稳定发展的保证。然而，在现实经济生活中，由于观念、体制和立法等因素的影响，我国公司监事会的功能难以发挥，甚至产生监事会虚化现象。在全面分析公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，从探讨监事会虚化现象产生的根源入手，本文试图提出完善我国公司监事会制度的立法对策，以期能为我国企业公司化改造和建立现代企业制度提供有力的保障

公司监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，是公司法人治理结构的一个重要组成部分。监事会监督权的合理安排及有效行使，是防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权人权益的重要措施。为了保障公司的顺利运营，我国1994年施行的《公司法》中规定了监事会制度。然而，令人困惑的是，在现实经济生活中，一些公司的董事、经理人员损害公司利益，给公司造成重大损失，以致于被绳之以法或者使公司倒闭的现象时有发生，却很少见到监事在事前发现并加以制止。监事会制度徒有虚名，未能发挥应有的作用，已是公认的事实。因此，在充分认识公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，探讨我国公司监事会虚化现象的根源，完善我国公司立法中监事会制度的有关规定，使监事会监督权合理、有效行使，无疑是我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度急需解决的首要问题。

一、公司监事会制度的法理学分析

（一）公司监事会制度产生和发展的理论基础

首先，代理成本理论是公司监事会制度产生与发展的基石。西方经济学家认为，在企业所有权与经营权分离的原则下，作为企业所有者的股东，由于不具备经营企业的能力与经验或没有足够的时间与精力，以及由于股东分散化导致的直接管理成本的无限增大，需要将企业经营权交给专业管理人员来掌管、执行。基于此，股东与管理人员之间形成了私法上的委托代理关系。然而，在这种委托―代理关系中，股东（委托人）关心的是自己财产的安全、保值和增值，董事、经理（代理人）却有着自己的利益驱动因素。正如亚当・斯密所指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。”（注：亚当・斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年中译本，第303  页。）董事、经理（代理人）在代人理财的过程中，既拥有庞大的权力，又有自己的利益考虑所在，可以肯定，他们很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司及股东的利益来追求自己的最大利益，在这种情况下，决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及股东利益的损失，这种损失便是著名的“代理成本”（注：在经济学上，代理成本是指对委托人或对代理人而言，难以零成本（ZERO  COST  ）得以确保代理人所作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策（OPTIONAL  DECISIONS）。其包括三项内容，即（1  ）委托人所支出的监控成本；（2  ）代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本；（3）因代理人所作决策并非最佳决策，  致使委托人财产上所受的损失。）正是由于“代理成本”理论的提出，把如何在保证公司经营者拥有一定“弹性”权力的条件下，对其进行有效的监督约束，以减少代理成本和控制代理风险的难题摆在了各国立法者面前。在这种背景下，公司监事会制度孕育而生，并通过各国公司立法的发展（主要是大陆法系国家）逐步趋于成熟与完善。

其次，分权制衡理论是指导公司监事会制度逐步发展与完善的依据。分权制衡理论本是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学说，资产阶级取得政权后，被确认为宪法的一项基本原则。近代以来，由于受代理成本理论和分权制衡学说的影响，在公司内部组织机构设置上体现了权力分立和制衡的原则，即公司的重大问题决策权由公司权力机构的股东会行使，公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权由作为公司监督机构的监事会行使。近来年，随着各国生产力水平的提高和现代公司制度的发展，在经营的效率化、合理化、专业化前提下，将公司权力逐步集中于直接经营的董事身上成为时代的必然，于是股东会的权力弱化，董事会的权力不断加大。常言道：权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。面对权力日益膨胀的董事会，公司内部组织机构的权力分立与制衡原则无疑将受到严峻的挑战。因此西方主要国家，尤其是大陆法系国家的公司立法继续贯彻“以权力制约权力”的思想，在加强董事会权力的同时，逐步完善和强化了公司监事会的监督职能，防止董事会的经营管理人员拥权自重（注：日本1994年修订《商法典》时，侧重对监事会及个别股东监督权作了调整和补充。将监事人数下限从两人提高到三人，以壮大监事会的监督力量；将监事的任期从至多两年延长为三年，以加强监事的身份保障；规定监事会中必须有公司外人员，以保证监督工作的公正性；大公司必须设立监事会，除行使法定的16项权力外，还可决定监察方针，对公司业务、财务状况的调查方法及其他有关监督事项，以求得现代公司治理结构中的权力均衡和协调。）。正是在分权制衡理论的指导下，西方各国公司监事会制度逐步趋于成熟与完善，在规范公司经营活动、保护股东合法权益方面发挥着愈来愈重要的作用。

再次，公司监事会监督权的行使以出资者所有权为基础。首先，从公司监事会的权力来源看，出资者投资形成公司法人财产，但出资者不可能分散地行使公司各项监督权，于是出资者依据分权制衡理论将监督权授予自己选举出来的机构――监事会，由监事会代表出资者行使对公司董事会和经理人的监督权。由此可见，监事会行使的职权是出资者赋予的监督权，是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。其次，从监事会与董事会关系来看，一方面，监事会与董事会分别代表不同的产权主体，监事会所有权是法人财产权的基础，但是法人财产权如果不能正确行使，出资者的投资就可能血本无归。因此，出资者要派出自己的代表来行使监督权，保障出资者所有权不受法人财产权的侵害。另一方面，监事会以出资者的利益为导向，董事会以法人的利益为导向。在一般情况下，董事会作为股东会的意定托管人，股东利益和法人利益是一致的，但是如果股东对董事缺乏有效的监督，董事会就有机会，也有可能做出不利于出资人的经营决策。因此，监事会作为出资者监督权的主体，是公司正确经营的保障。

（二）公司监事会制度的价值功效

从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同：有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监察役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质、功能上并无大差别（注：梅慎实著：《现代公司机关权力构造论》（修订本），中国政法

大学出版社版，第504―505页。）。从我国公司法看，监事会是由股东会选举产生的，履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况的权力机关。从理论上讲，监事会主要具有以下几项价值功效：

第一，保护股东利益，防止董事会独断专行。众所周知，董事会的成员一般都具有一定专长和丰富的经营管理经验，但董事并不一定是股东。我国公司法也没有规定董事一定是股东。这样，不具有股东身份的人入选董事会，随着董事会权力的日益扩大，他们能否妥善的保护股东利益就成为一个实际问题。虽然我国《公司法》第4条明确规定，  股东“享有所有者的资产受益权、重大决策和选择管理者等权力”，同时《公司法》第38条和第103条也明确指出股东会和股东大会享有要案决定权、人事任免权、听取报告权、行使确认权和财务处理权等权限。但在实现生活中，公司规模，尤其是股份公司规模越来越大，股东人数增多，出现了大多数股东的投机股东化现象（注：周剑龙：《论股份有限公司经营的内部监督机制――  中国公司法发展之前瞻》，  载《法学评论》1995年第1期，第11―18页。），股东关心的是自己在股市的投资收益，而不是公司的经营状况，股东大会形同虚设，股东以及股东会、股东大会显然不可能有效行使公司经营的监督权，监督董事业务的执行情况。正是基于此，监事会凭借出资者（股东）赋予的监督权，代替股东专职行使监督董事及董事会的职权，成为了保护股东利益、防止董事会独断专行的必然选择。

第二，保护债权人利益，防止损害债权人利益行为的发生。依据《公司法》规定，无论是股份有限公司还是有限责任公司，承担的均是有限责任，而这种有限责任制度是以牺牲债权人的利益为前提的。公司财务会计的任何虚假记载都是对债权人的欺骗，公司财产的实际减少也直接对债权人债权的收回构成威胁。法律为了公司债权人的利益得到充分的保护，设立了监事会制度，监督公司的财务会计状况，防止公司违法行为的发生。

二、我国公司监事会虚化现象产生的根源：从观念到机制之检讨

在代理成本、分权制衡和出资者所有权理论基础上产生、发展并不断趋于完善的公司监事会制度的价值功效越来越为人们所认可，显示出旺盛的生命力，成为了现代公司法人治理结构中必不可少的组成部分。虽然我国现行《公司法》对监事会的设置及职权的行使作出了规定，但在实践中仍普遍出现监事会虚化现象。监事会仅作为公司的摆设机构，并未发挥其在公司法人机关权力制衡机制中应有的监督职能。究其原因，笔者认为，这种现象是由多种原因造成的，不仅包括观念上的因素，也包括体制上的缺陷，还有我国公司立法上的漏洞。只有全面分析公司监事会虚化现象的原因，才能使我们有的放矢地提出完善监事会制度的法律对策，保障我国企业公司化改造和建立现代企业制度的顺利进行。

（一）传统观念的束缚

首先，我国缺乏良好的商事公司传统。作为一种法律制度，西方国家商事公司的雏形在中世纪时期就已存在。经过数百年的发展，西方国家不但逐步形成完善的公司法律体系，而且还具有良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。而在我国，二十世纪初期，随着西方现代思潮的涌入，商事公司作为陌生事物才逐步落足于中华大地。尽管19（光绪23  年）清政府颁行《公司律》，1929年国民党政府颁布《公司法》，但由于当时社会经济发展缓慢，加之连年战乱，商事公司在我国并没有较大的发展。1949年新中国建立以后，人民政府废除了包括《公司法》在内的国民党政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业，企业的上级主管部门或政府机关承担了包括监督控制职能在内的几乎所有重要的企业职能。显然，在这种情况下，公司监事会失去了生存的土壤，更谈不上有效地行使监督职权了。改革开放后，尤其1994年我国《公司法》颁布施行以后，越来越多的全民所有制和集体所有制企业参与公司化改造，公司制企业如雨后春笋般纷纷组建。然而，目前我国不少公司制企业仅仅徒有其表，内部组织机构设置混乱，职权不清，尤其是监事会虚化现象严重。在我国经济生活中要形成一种良好的商事公司传统还有很长的路要走，这无疑妨碍了我国公司中监事会制度的完善及其监督职权的行使。

其次，公司监事会制度存在的理论依据和价值功效尚未被广泛接受和认可。一方面，“三权分立”、“分权制衡”作为一种资本主义国家的政治学说，在我国长期受到批判，公司监事会制度作为政治学说在经济领域运用的产物，虽然被《公司法》以立法的形式确认，但仍有不少人思想僵化、因循守旧，本能的排斥监事会制度在公司法人治理结构中的适用。另一方面，在实践中，监事会制度的价值功效还不能为人们深刻地认识。有的公司将监事会搞成养老院、休养所，认为监事会只是个“橡皮图章”，是一个可有可无的咨询机构。甚至在理论界，有的经济学家也认为公司股东会、董事会、经理人三者之间已经存在着监督机制，没有必要单独设置一个监事会（注：例如，我国著名经济学家吴敬琏教授在《现代公司与企业改革》一书中说：“公司治理结构由股东大会、董事会和由高层经理人员组成的执行机构三个部分组成。”这里排除了监事会的监督权力。）。无疑，这些思想和观念在公司实践过程中，不利于贯彻《公司法》中关于监事会的立法精神，不利于监事会顺利地行使监督职权。

（二）现行体制的缺陷

我国以往长期实行计划经济体制，虽然1992年党的十四大明确提出建立有中国特色的社会主义市场经济体制的宏伟目标，但我国计划经济的深深印记并不是一朝一夕就能够剔除干净的。毫不例外，在我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度的过程中，受计划经济体制的影响也十分明显。体制的缺陷成为了阻碍我国完善包括监事会制度在内的公司法人治理结构的最基本因素。

第一，公司化改造过程中，国有股“股东缺位”问题使监事会制度存在着先天不足。一方面，在我国企业进行公司化改造的过程中，诸多公司，尤其是国有独资公司和国家控股公司，存在着严重的国家股和国有法人股的“股东缺位”问题。另一方面，从所有制观念出发，为了保证公司国有股对公司的绝对控制权，理所当然的要保障国有股东（实际上其正处于缺位状态）选举的人选占据包括监事会在内的法人治理机关的位置，将包括监督权在内的所有公司权力牢牢把握在自家人手中。这样不仅使公司中、小股东失去参与公司管理和监督的可能性和积极性，而且也造成了公司监事会中缺乏真正的资产代表者，监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关系，他们很难做到象关心自己个人资产那样去关心国家或法人的资产。

第二，监事的人事任免体制缺陷使监事会制度的设计失灵。首先，我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，一般主要来源于企业内部（含一定职工代表），并主要出自长官意志。在这种情况下，公司的最高决策者和经营者（公司董事长、副董事长、董事、总经理等）与公司监事均来自于同一单位，原本就保留着一种残存的上、下级关系。在这种隶属关系未得到根本改变之前，在原关系中处于下

级地位的监事很难对仍为其上级的公司决策者或经营者大胆行使监察权，否则他不仅有可能失去其监事资格，还会使其在原单位的利益遭受损害。因此，在监事任免机制和立法对监事因行使监督权可能受到的利益侵害未给予任何应有保障的前提下，监督权的行使，尤其是公司职工出任监事的监督权的行使便不具有任何现实的意义。其次，由于监事是以出资者各方推出为主，监事的组合没有科学搭配，懂经营、善管理、会理财、熟悉政策法规的人才没有合理配置，以致对公司各种业务的监督难以到位。在监事会中，熟悉经营业务者寡，指手划脚者多，监事会没有权威。

（三）公司立法的漏洞

我国现行《公司法》虽然从我国建立现代企业制度改革的实际出发，对公司监事会的设置及职权的行使做出了规定，但有关规定过于原则，存在着这样或那样的漏洞，在实践中缺乏应有的可操作性，未能通过立法确立起一种确保监事会监督权有效行使的法律保障机制。因此，有学者认为，我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因（注：赵明：《我国股份有限公司内部组织机构法律完善》，载《社会科学研究》第6期，第93―101页。）。

首先，监事会职权偏小，且法定职权缺乏必要的实施手段。西方国家的公司立法随着董事会权限的扩大和加强而逐步扩充和强化了监事会的职权，以期权力制衡。例如，《联邦德国股份公司法》规定公司监事会依法行使的职权主要有：（1）董事会成员的任命权；（2）对董事会执行业务的监督权；（3）对公司帐薄、文件的查阅权；（4）对公司财务的检查权；（5）股东会的召集权；（6）部分业务决策的同意权；（7  ）对董事会的起诉权（注：雷兴虎：《我国公司内部权力结构的现状及重新配置的法律思考》，载《法商研究》第6期，第23―28页。）。而我国《公司法》第46条和第126  条虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。其一，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障。其二，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但若董事、经理依仗权势不予纠正，该权又如何实现呢？其三，监事会有权提议召开临时股东会或股东大会，但董事会拒不召开，在现实立法未赋予监事会对股东会或股东大会享有特别召集权的情况下，监事会的提议权也就变得毫无意义了。其四，监事会不能以公司名义对董事、经理行使起诉权，它的制约作用十分有限。其五，《公司法》对监事会的独立地位缺乏保护性规定。其六，目前我国《公司法》强调的是对公司业务管理的监督权，缺乏人事监督权，这使得监督缺乏力度，尤其是国有独资公司，其本身没有股东会，如果监事会缺乏必要的人事弹劾权，不能对董事、经理进行人事制约，毋庸置疑，这种对公司的监督本身就是软弱无力的。

其次，监事会激励机制不健全，责任不明确。如前所述，公司监事会监督权是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。监事本身作为出资者的代表，理所当然，出资者的利益就是监事的激励要素。在实际中，公司监事的担当者往往是公司中的工会工作人员或中层职员，要让他们对“上级领导”董事和经理进行监督是困难的，或不敢监督、或无力监督。而在我国现行法律、法规中，也没有一个制止监事偷懒、激励监事忠实履行监督职能的有效措施。此外，《公司法》只规定了监事会的职权范围，却没有明确监事的监督责任，也没有规定对监督不力者的处置措施。《公司法》虽规定了监事会对股东负责，但对于如何负责不甚明了，更没有对公司因经营不善而造成出资者损害时监督者应承担何种责任的规定，似乎监事会只有权力而没有责任。

通过分析可以发现，造成公司监事会监督权难以有效行使的因素是多方面的，不仅包括观念上的因素，还包括体制和立法上的因素。目前我国建设社会主义市场经济体制的改革已经进入了攻坚阶段，企业公司化改造和现代企业制度的建立呼唤公司法人治理结构的优化，呼唤公司监事会制度的完善。然而，从哪里入手扭转监事会工作不力的现状，完善公司监事会制度，进而完善公司法人治理结构，无疑是一个艰难的抉择。由于从观念和体制入手，尤其是从观念入手完善公司监事会制度费时长、风险大、见效慢，因此，笔者认为，我们应当着力于填补公司立法上监事会制度的缺陷，通过立法的完善，逐步加强监事会的监督权力，促使体制转变和人们观念更新，实现公司法人治理结构优化，最终为我国企业公司改造和建立现代企业制度提供有力的保障。

三、完善我国公司监理会制度之立法对策选择

不少学者认为，从立法方面完善公司监事会制度，就是指完善《公司法》中有关监事会的法律规定（注：在讨论完善公司监事会制度的问题时，有不少学者仅仅着眼于《公司法》第57、58条、124条和第  54条、  126条有关监事的任职资格、监事的职权等法律条文的注解与完善，忽略了我国监事会虚化现象产生时其深刻的观念和体制因素影响的事实，多少有些就事论事，过于片面，与现实相脱节。）。诚然，公司立法中对有关监事会的许多重要职权、职责未作规定或规定不全面，我们对公司监事会制度的完善也必须首先从立法方面着手，但我们应当认识到，我国监事会虚化现象的产生有其深刻的观念和体制因素的影响。要从根本上解决监事会虚化问题，必然要求我们以立法的完善促进体制与观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步与发展。

（一）以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制的运作

监督、制衡机制是一个科学的系统工程，其间涉及到传统私法和公法领域诸项制度的磨合，也牵涉到公司股东、债权人以及其他社会组织、政府部门、司法机关监督权能的互相渗透、交叉及制约。如果把《公司法》中规定的监事会对公司日常经营的监督称为“内部监督机制”的话，那么，外部监督机制则是指避免在公司内部制衡和监督机制失灵时可能发生的危害公司、股东及债权人利益的情况出现，防止公司腐败、滥用权力造成对社会公众利益的损害，通过公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法，在公司之外构筑的由政府部门、司法机关以及社会中介组织为主体的监控权力体系。

在西方国家，公司的监督机制以内部监督机制为主，以外部监督机制为辅，内外部监督机制相得益彰，共同维护公司的正常运作。仅就公司的外部监督机制而言，虽因各国的法律传统、公司制度以及市场环境的不同，其规定有很大区别，但其又蕴含着诸多相似之处。一方面，西方国家的外部监督机制大多是建立在成熟发达的市场经济以及浓厚的民商法律传统之上的。另一方面，公司的内部监督机制是公司的自我约束和监督，而公司的外部监督机制是凭借司法权和政府的行政权对受害人以权益救济，防止公司权力的肆意，是一种事后救济。此外，西方国家的外部监督机制的启动具有严格的程序要求，一般较少以司法权、行政权干预公司微观经济事务。

与西方国家不同的是，我国是在缺乏商事法律传统，市场机制不健全的背景下开始企业的公司化改造和建立现代企业制度改革的。因此，在公司制衡关系中，外部监督机制极其鲜明地带有传统计划经济

下企业监督模式的烙印。以政府行政部门为主体，以行政权力对企业微观经济事务的.直接或间接干预为主要行为方式，是我国公司外部监督机制的显著特征。以行政权为主体的公权监控在公司制衡中发挥着主要作用，相比之下，公司内部制衡机制的作用和影响则极其微弱。主要表现在：（1）法律制度的建设侧重于在公司外部设置行政制衡力量，  而对完善《公司法》中公司内部监督制衡机制则关心不够；（2  ）公司内部制衡机制的形式化，也使得制衡目的的实现不得不过多的依赖于外部监控力量（注：参见李燕兵《股份有限公司监事会制度之比较研究》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第2卷），法律出版社20版，第298―301页。）。

毋庸置疑，公司外部监督机制过于强大，是内部监督机制，即监事会制度无法有效运作的原因之一。依照市场经济的要求，以及借鉴国外公司监督机制的先进经验，以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制，作为公司监事会法律制度建设的着力点，是完善我国公司监事会制度的必然选择。这种努力不仅与我国社会主义市场经济的进程相协调，弥补现有体制的缺陷，而且能从根本上及时、有效、经济地防范公司权力滥用所带来的恶果。首先，在公司立法中尽快完善监事会制度，构建有效的公司内部监督体系。例如，重新配置监事会职权，改进监事会选任和解任制度，保障监事会依法、依公司章程独立行使监督权，强化监事的义务和责任。其次，强化公司的规范化管理，使特定的监事会制度切实运作起来。再次，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干涉公司正常生产经营活动。虽然公司外部监督机制作为维护公平与正义的最后保障是必要的，但在我国仍有相当一部分行政权力通过部门立法，以所谓实施宏观调控、市场监督的名义，对属于微观经济领域的公司，尤其是国有独资公司和国有控股公司的事务实施直接的部门干预，瞎指挥、乱插手、盘剥企业，又打着法律监督的旗号堂而皇之地延续其生命。这显然与我国经济体制改革的目标背道而驰。如果不能恰当地制约和规范公司外部监督机制的创设，可以肯定，只会造成各种公司外部权力，尤其是行政权力的不断扩张。因此，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干预公司业务已成为完善我国公司监事会制度的先决条件。最后，在公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法中注重内部、外部监督机制有效衔接，使内外机制形成合力，组成有效的监督网络。

（二）修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地位

法律赋予监事会监督职权，而监事会能否有效行使监督权，在很大程度上取决于它能否保持自身的独立性。也就是说，独立性是公司监事会制度的灵魂，保持自身的独立性是监事会有效履行监督权的根本前提。因此，笔者认为，在我国公司立法中应在以下几个方面赋予监事会独立的监督地位：

第一，维护监事会组织的独立性。随着现代公司实现所有权与经营权的分离，公司内部经营管理权与监督权也被分别设置，董事会和监事会成为了执掌上述两项公司权力的法人机关的典型形式。因此，从理论上说，监事会在组织上是独立的。这就要求监事会成员与本公司或关联公司的决策者和经营者之间没有行政隶属、上下级、同僚等关系。我国现行《公司法》对此作了相关规定：第57条对监事任职的消极资格作了详细规定；第52条规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生；第52条、57条、58条、124条分别规定了董事、经理、  财务负责人以及国家公务员不得兼任监事。然而，这些规定过于概括又不全面，更重要的是，国有股“股东缺位”和监事会的人事任免体制的缺陷，难以保证监事会组织上的独立性。鉴于此，笔者认为，我国在修订《公司法》时应当明确下列内容：（1）建立专门机构对国有资产的经营负责，  扭转国有股“股东缺位”的现状；（2  ）在《公司法》中明确规定公司应当设立监事会的常设办事机构或监事会必须至少选任一名执行监事（常务监事），由其履行日常监督职能；（3）对国有独资公司和国有控股公司，  规定监事会中必须有一名以上国有资产管理部门推荐的监事（注：由国有资产管理部门推荐的监事不能是国家公务员，而应是具有一定财务管理经验和经济管理知识的会计、审计人员、律师等，他们的职责主要是检查公司财务状况，防止公司经营管理者以权谋私，造成国有资产的流失。目前，日本和我国台湾地区的有关立法就是采取了监事中一人以上必须为公司外人员的制度，在维护监事会独立行使监督职权中发挥了重要作用。）且监事会主席（常务监事或召集人）与公司董事长、副董事长、经理不能出于同一股东单位；（4）规定监事会成员的1／3  以上由职工代表担任，（注：1992年5月15日颁布的《股份有限公司规范意见》第64  条规定：“监事会成员的1／3以上（含1／3），但不超过1／2由职工代表担任”，但《公司法》中取消了这一强制比例规定，而允许公司自行由章程规定。由于公司的章程由股东（主要是大股东）制定，那么这个章程就可能使仅有的职工代表成为监事会的“摆设”，形不成制约力量。但值得注意的是，在1912月16日公布的《上市公司章程指引》第129  条，这一比例又被硬性规定为“公司职工代表担任的监事不得少于监事人数的  1／3”。可以说这一规定在某种程度上代表了我国公司立法发展的趋势。），以实现职工民主管理，便于监事会及时发现问题，全面有效地发挥监事会的监督机能；（5  ）法律可以授权在公司章程中规定吸收一部分懂经营、会理财、通晓政策法规的社会股东进入监事会，使各种专门人才有一个合理搭配、优势互补，形成整体效应。

第二，保障监事会独立、有效地行使监督职权。监事会有权在法定职权范围内独立行使监督检查权，不受股东、董事、经理的干涉与制约，这就要求为监事会行使监督权提供法律保障和经济保障（注：陶桂娟：《论监事会的法律地位――兼论我国监事制度的立法完善》，载《当代法学》年第3期，第37―38页。）。一方面，  我国现行《公司法》虽然赋予监事会以各项职权，但对监事会实施监督所必需的费用来源未作合理的规定。监事会无独立支配的资金，经济上不独立使得监事会不得不受制于董事会或经理，以求得资助。因此，在完善公司立法时应当规定，监事会在行使职权需要聘请律师、注册会计师、执业审计师等协助其审查和调查时，由此产生的费用应由公司承担；监事会有权为执行监督业务从公司预支必要的费用，公司除能证明其不必要，不得予以拒绝。另一方面，从我国《公司法》的有关条款来看，我国采用的是监事集体行使职权制。监事行使权力的基础是监事会集体的决议，通过此决议的程序依照《公司法》第127条规定又是由公司章程来确定的，  而公司章程往往是由发起人（一般都是董事）制定的，这种机制下形成监事会去监督董事、经理等高级管理人员，显然存在问题。为了健全公司监事会制度，保证监事会价值功效的充分发挥，在我

国《公司法》中有必要引进一些国家和地区公司立法中的监察人单独行使职权制。日本商法采取的是监察人单独行使职权制，监察人同时具有业务监察和会计监察的权限，各自独立作为公司机关履行职责。在日本商法中也有监察人会议制度的规定，但监察人会议只是协调性机构，其决议对监察人的个别活动不具有限制性，监察人如果认为监察人会议的决议妨碍了自己的独立监督权限，可以无视该决议而自主行动。我国台湾公司法规定的也是监察人独立行使职权制。监事单独行使职权制有利于防止部分监事和董事相互勾结而妨碍监督权的行使，有利于避免监事之间的相互掣肘。

第三，建立激励约束机制，明确监事责任的独立性。法律在维护和加强监事会监督职权及其独立性的同时，必须强化监事会的责任，保障监事会的责权利效相互协调。首先，在《公司法》中明确规定监事的报酬与其工作业绩相联系，有重大业绩者予以奖励；业绩良好的监事经由股东推荐，可以优先获得下届监事或董事的提名。其次，立法不仅赋予监事会职权，而且还应确认其应当承担的义务和责任（注：参见张兴、马湘君《完善我国公司法上监事会制度的几点构想》，载《经济与法》第6期，第10―11页。）（1）监事应向股东会报告工作，如果报告内容有虚伪、重大遗漏，监事应当承担责任；（2  ）监事应附署公司中期报告、年度报告、财务决策报告、招股说明书等文件，如果报告内容有虚伪、重要遗漏或令人误解等情况，监事应与董事负相同责任；（3）监事因不能及时、合理、有效行使监督权而使公司或第三人受到损失时，有关监事应对公司或第三人负赔偿责任，或和公司董事、经理对公司或第三人负连带赔偿责任；（4）监事失职或损害公司利益，  股东可以向董事会提出书面请求，要求起诉监事。

通过修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地位，才能使监事和监事会依法独立行使其监督职权，而不受董事会、经理或其他人员的干涉，也使监事会在公司法人治理结构中真正发挥分权制衡的调控作用。

（三）通过完善公司立法加强监事会监督职能，扩大监督权限（注：西方学者认为，监事会权力过大会导致监督权干预、妨碍公司经营管理权的情况出现，会对董事会和经理等的经营管理活动产生掣肘，使代理成本上升。然而，我国企业公司化改造的实际情况并不是监事会权限大了，而是太小了，并且其监督权的实施缺乏法律保障，造成了监事会虚化现象。相反，董事会和经理等的权力过于庞大并缺少有效的监督制约，以至于为所欲为。正是基于此，笔者认为，在我国完善公司立法过程中应当扩大监事会的监督权限，宁可企业公司化改造发展慢一些、稳一些，也不可急于求成，只有这样我国企业的公司化改造才能在取得可喜成绩的同时少交学费，少走弯路。）

世界各国公司立法中规定的监事会制度大体被分为四种模式，即公司经营监督且参与决策模式、公司业务管理监督模式、公司财务事务监督模式、公司章程任意择定经营监督模式（注：参见梅慎实《现代股份公司经营监督模式比较与评析》，载《中国法学》19第3期，第112―118  页。）。然而，无论各国公司立法中规定的监事会制度是何种模式，法律配置给监事会的职权都是与其监督目标相一致的。我国现行《公司法》配置给监事会的职权，显而易见是无法与公司立法所预期的监督目标相匹配的，因此，有必要通过完善公司立法加强监事会监督职权。

第一，公司业务状况调查权。《公司法》不仅应赋予监事会财务状况监督权，还应赋予其公司业务状况调查权。监事会对公司财务及业务状况进行调查和检查，并有权要求董事长、经理提出有关报告。对执行业务的董事、经理执行职务时违反法律、法规或公司章程的行为，监事会不仅有权要求其停止和予以纠正，而且还有义务将其要求及董事、经理纠正情况以书面形式向股东会或董事会做出说明。法律还应特别规定，国有独资公司和国有控股公司中监事会在对公司业务状况进行调查的同时，还应依照政府有关法律、法规评价企业的经营效益和国有资产保值增值状况，并就有关问题向国有资产管理部门提出咨询，为国家授权投资的机构或国家授权部门的重大决策提供依据。

第二，人事监督权。在公司立法中应当赋予监事会人事监督权，以加强监事会监督力度。对于尽职尽责、为公司发展做出重大贡献的董事或经理，监事会有权向股东会或董事会提出奖励的建议；而对于不称职的董事或经理，监事会亦有权向股东会董事会提出弹劾议案。

第三，代表公司权。在以下几种情况中，监事会有权代表公司进行活动：（1）当公司与董事发生纠纷时，  监事有权代表公司与董事发生诉讼关系；（2  ）代表公司与董事交涉有关事宜（如董事要求提高工资时，董事要与监事会交涉）；（3）在董事与公司发生诉讼时，  有权代表公司谈判签约；（4）应少数股东权请求（一般为5％以上的股东权），代表股东对董事提起诉讼；（5）在公司设立、解散、增资、  减少注册资本、发行新股、募集公司债券时，与董事一起代表公司到登记机关办理各种注册、变更或注销登记手续。

第四，股东大会的特别召集权。我国现行《公司法》第54条、  126条虽然规定监事会有权“提议召开临时股东大会”，但监事会享有的仅仅是提议权，而不是特别召集权，监事会的“提议”往往得不到应有的保障。为此，应改变现行立法中股东大会召集权由董事会专属享有的规定，赋予监事会对临时股东大会的特别召集权。即在《公司法》中规定，监事会认为必要并提出召开临时股东大会提议后的两个月内，如果董事会仍不召开股东会议的，监事会可以行使特别召集权，并由监事会主席（常务监事或召集人）担任会议主席（注：雷涵：《我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善》，载《法律科学》年第6期，第41  ―47页。）

综上所述，公司监事会制度是商事公司制度经过数百年的发展而逐步形成的，是公司法人治理结构的重要组成部分，是公司职权部门分权制衡、降低代理成本的必然选择。我国公司法实施和企业公司化改造过程中，公司监事会制度由于观念、体制和立法等方面因素的影响，而未能发挥其应有的价值功效，甚至于产生监事会虚化现象。这显然不符合我国社会主义市场经济发展和建立现代企业制度的要求。因此，有必要从立法角度入手通过对公司监事会法律制度的完善，促进我国现有体制和观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步和发展，为我国社会主义市场经济体制的建立和国民经济持续、稳定、健康发展提供有力的保障。

篇8：完善我国不动产登记制度的法律思考

完善我国不动产登记制度的法律思考

内容摘要：不动产登记制度是物权法的重要组成部分，然而我国不动产登记存在着诸如立法不完善、房地分离登记、城乡管理不统一等许多问题。目前，我国物权立法已经提上了日程，因此，有必要就不动产登记制度在全面考察的基础上，从立法体系、登记机关、登记规则等方面提出改进意见，以期促进我国不动产物权立法的完善。

关键词：不动产,物权,不动产登记制度

不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。

一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。[1]

（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（Prinzip desporsonen foliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。

（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（Prin-zip des Reaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。

（三）托伦斯登记制度（Torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。

通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，[2]因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的`宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。

二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（198月修订）、国家土地局发布的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。

第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。

第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。[3]分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。

第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。[4]但实际上，广大

农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。

三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。[5]从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。

（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。

（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。

（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。[6]综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国98年修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。

（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。

我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。

注释：

[1] 参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。

[2][3] 赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》第1期。

[4] 金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。

[5] 黄健雄：《试论我国房地产登记法律制度的完善》，载于《厦门大学学报》1997年第1期。

[6] 王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，载于《法律科学》2000年第2期。

篇9：浅论我国现行法律对公司股票期权制度的制约

浅论我国现行法律对公司股票期权制度的制约

浅论我国现行法律对公司股票期权制度的制约

秦江锋

201*年3月九届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展十五计划纲要》，第19章题为“增加居民收入，提高人民生活水平”，其中有这样一段话“建立健全收入分配的激励机制，要提高国有企业高级管理人员、技术人员的工资报酬，充分体现他们的劳动价值，可以试行期权制。同时要建立严格的约束、监督和制裁制度。”我国政府首次以法律文件的形式把股票期权企业制度提出来。对于我们需要思考的是：一个企业内部实施何种激励制度需要以法律的形式去规定和引导吗？我想答案应该是否定的。企业采取何种制度完全是企业的自治事务，法律只要提供一个公平、合理、民主的规则平台而已。

如果说证券市场具有有效性是股票期权制度得以存在的前提，那么，健全的法律法规体系则是股票期权制度充分发挥长期激励作用的保证。美国是股票期权制度的发源地，也是世界上股票期权制度最发达的国家，这和其完善的法律法规是密不可分的。与美国等西方发达国家相比，我国在法律制度体系的建设上还相差甚远，这种不完备的法律体系就构成了我国实施股票期权制度的主要法律障碍。股票期权面对着法定资本制度的制约，在股票来源、股票流通等方面存在法律的障碍。而且在股票期权方案的公告和中小股东寻求司法保护等方面也有许多缺陷和不足之处。本文将围绕公司股票期权制度的法律特征、法定资本制对期权制度的影响和个人所得税收的方面展开论述：

一、公司股票期权制度的法律特征

企业员工股票期权是指上市公司按照规定的程序授予本公司及其控股企业员工的一项权利，该权利允许被授权员工在未来时间内以某一特定价格购买本公司一定数量的股票。股票期权制度创设最早可以追溯到20世纪50年代。当时美国的一些公司为了逃避高额的个人所得税而向公司员工推出的一种员工薪酬计划。此后该制度被其他国家公司广泛的借鉴，同时赋予了公司激励制度内容，将公司的利益和经营者的劳动与受益紧密有机的结合起来，形成一种利益共同体。减少了现代企业中的代理成本，或者说把经营者利益与股东利益动态的捆绑起来，实现公司利益最大化。因此，当代股票期权制度就具备了三重功能。一是合理的避税功能。由于大多数国家鼓励经济发展、鼓励向企业投资，对资本利得税的征收相对个人所得税比较低。而对于企业来讲当企业给员工一定数量股票，在会计处理上是计作费用，减少企业所得，相应地减少了企业向国家缴纳的企业所得税，而悄然的分配给自己公司职工。二是激励企业员工极大的为公司劳动。股票期权制度设计的核心部分就是给予自己员工在未来以一定价格购买自己公司股票的权利，当员工经过努力工作后，公司股票上涨，如果公司给员工约定购买股票的价格小于此时股票市值时，其职工就有从股票市值与股票价格差价中得利的机会，员工就可以行使购买权，从而拥有一定数量的股票。在购买公司股票一定时间后，如股票市值仍大于自己购买价，则员工可以从中二次得益。一次是劳动报酬所得部分，另一部分是资本利得部分，且劳动报酬所得部分借助资本利得合理的避开了高额的个人所得税。相反，此时的股票市值如低于公司约定的购买价，公司员工可以放弃购买公司股票的权利。如想要再次激励公司员工的积极性，就必须重新制定股票期权方案或者对原有方案进行修改。公司通过股票期权制度就把员工劳动绩效与员工利益挂起钩来，在联动中公司的资产增大增多，股票市值上涨，股东从中受益。三是具有公司筹资功能。公司员工行权购买公司股票时，相对应的要向公司付出一定的对价，即按照公司股票期权计划订的价格×员工本人可以购买的股票数量付给公司购买价款。公司虽然付给员工的股票，而在赋予股票的同时也得到了一笔资金，增加了公司的资本。故公司股票期权计划具有一定的筹集资金的功能，能扩大公司资本。既类似于授权资本制度下公司折价发行股票，又类似我国公司对员工定向募集资金制度。不论股票期权类似于何种制度，从公司资本上讲行权后公司的帐务上是增加了资本金的。因此，一定程度上可以讲股票期权制度具备有筹资功能。

由于具有上述功能，股票期权制度在现在企业制度中扮演者相当重要的角色，在大多数国家公司中，被广泛应用。虽然不时地有一些内部人控制财务信息，而影响股票市值的丑闻传出。但是由于该制度在公司治理中有着相当的优势而被广泛应用，而且被发展中国家采纳。我国的一些经济理论者，为促进国有企业健康快速发展，为解决我国目前公司代理成本问题，解决“59岁现象问题”也纷纷从不同的角度向国内介绍国外股票期权制度。在经济学家介绍该制度的同时，国内一些国有企业高管人员看到股票期权制度的优势。因此该制度在国内部分省市也逐渐的开始探索实行。国内在探索的过程中出现了五花八门的各种类似股票期权制度的激励制度。主要包括虚拟股票、股票增值权、持股计划、限制性股票、延期支付、储蓄-股票参与计划、股票奖励、业绩股票、业绩单位、内部人收购、账面价值增值权等多种方式。而这些公司极力制度的推出也受到当地政府的高度重视，先后制定了各种形式的指导性意见，供当地企业参考。如北京市《关于对国有企业经营者实施期权激励制度试点的指导意见》（京体改发[]23号）和《深圳市国有企业经营者持股工作指导意见》（深府[201*]8号）等文件。在各地实施准股票期权制度的同时，一些学者从各个方面评价了国内企业实施的股票期权制度，并提出一些改革性建议值得探讨。本文要讨论的股票期权制度不是像一些经济学家那样对股票期权制度讲解，而是注重通过讨论股票期权制度的本质并从法律层面上分析当前股票期权的尴尬境地，分析当前法律对公司实施股票期权的束缚，希望法律能为股票期权激励制度松绑，避免公司为避开现行法律制度障碍而采取的曲折方案，减少公司不必要的政策制定成本。故本文的观点是：“一个公司法人实施何种激励制度是无关紧要的，只要公司股票激励方案不违反国家公司法及其他法律制度。公司在自制范围内可以做任何想做的事，包括各种形式的股票期权制度。把制度选择权利交给股东，让集体意志来决定公司激励政策。”

由于公司实施何种激励制度是公司自治制度范围之事，因此除税法以外的法律没有必要对之进行干涉，否则有可能违反了公司自治原则，从而很容易使公司陷入责权利不明的境地。在经济的发展过程中，公司各种新的财务制度，特别是激励制度的推出，最先引起法律注意的是税法。因为公司财务与国家税务两者是博弈中的一对，双方都想通过法律手段从中得利。税法通过税收政策调整促进或抑制股票期权制度的发展。同样我国也不例外，财政部、国家税务总局出台了《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》文件对公司股票期权制度进行规制。从另一面讲国家以法律文件的形式的提出了股票期权制度，肯定了股票期权制度在我国的存在发展。我们从期权的定义出发，通过分析国外相关激励制度，可以从中归纳出股票期权制度的四个主要特征：

（一）自治性。公司的自治性是公司作为企业法人的独立意志表现。公司起初成立的目的就是要组建一种高度自治的企业组织形式，具有独立的财产、利益、意志，能够独立的表达公司意志，并承担对立的财产责任。公司自治性本质要求法律不应过多的强制公司独立自治行为，更多的是让公司独自经营，自主决定。而公司意志的体现是通过股东集体意志体现的，或者说是让股东以投票表决的方式决定的，其表现载体是公司文件。公司章程是公司文件主要之一，是公司必备的规定公司组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示。公司章程属于公司社团的自治性规章，是公司重要事务所作的规范性和长期性的协议安排，在章程中除了有必要记载事项外，还有相对事项的记载和任意事项的记载。这些事项时规定了公司的基本或主要的公司制度的，期权制度作为公司激励制度之一，理应写入公司章程中，以体现出公司自治的意思表示。法律不应该强制性的规定股票期权制度，而应把这种制度作为公司章程的任意记载事项进行公司的自治处理。

股票期权制度作为一项公司自治事项的制度。首先在制定公司股票期权制度时就应贯彻了自治思想。通常股票期权方案由公司薪酬委员会设计出，经董事会向股东大会提出，由股东大会表决通过。一种情况是公司在成立时就制定了股票期权方案，则可直接体现在公司章程中，股东大会通过后，并经公示后生效。此时制度具有公司宪法性效率，除非经过严格的股东大会决议修改公司章程，否则董事会及其管理层必须无条件服从。另一种情况就是在公司成立之时没有制定股票期权制度，没有把该制度写入公司章程中，而是由后来经过股东大会决议通过的，经过公示或登记后成为有效的公司法律文件。此时也可以通过修改公司章程加入股票期权制度。其次在制定每次股票期权方案时，也体现出公司自治思想，具体方案由于涉及到股票期权的价格、时间、授予对象和授予数量等问题，故需经过股东大会表决通过。而表决的原因主要是这种激励制度涉及到了公司股票。因为股票作为资本涉及到各方利益的原因。其一是股票增加，其二是老股东有无优先购买权，其三股票的增加或折价发行稀释了老股东的股票价值，其四是对老股东的表决权构成威胁。故此，每一次期权方案都必须经股东大会通过，否则公司自治权受到威胁，管理层或董事就有进行自我交易，占用了公司机会。再次是股票期权在实施过程中，要有董事会和薪酬委员会具体负责，此时由于涉及到授予对象个人业绩考核，提名委员会和审计委员会也应一同参与股票期权的授予过程。在授予的过程中也体现出公司意思自治的特性。

股票期权属于公司的自治事务范围，而其方案的设计必须通过股东大会做出决议。由于方案中要涉及到股票来源问题，这一点正是集体意志受到公司法强制压迫的关键所在。相反，在授权资本制度国家股票来源问题，股东大会决议受到法律约束较小。但是对于公司法施行法定资本制度的国家，股票来源问题将是公司法对集体意志强制制约。如何保障充分体现公司意思自治，则成为公司法面临一项资本原则大挑战。我们将在第二部分具体分析公司法的资本制度利弊，解析我国公司法、证券法等法律对公司实施股票期权自治权时遇到的强行性法的制约。

（二）法定性。公司从建立之初就是被强行法规制而成，因此具有鲜明的法律规制性特征。股票期权制度虽然具有较强的公司自治性特征，但是它同时具有法定的一面。主要表现在以下几方面：一是股票期权制度方案程序法定性。股票期权方案由薪酬委员会制定交由董事会通过后，提请股东大会表决，由股东大会按照公司章程和公司法规定的表决程序通过后，才能成为公司有效文件得以执行。在表决的过程中，公司法应当强制表决程序的公平、公正性，应当股票期权制度在公司法中表决事项列入到股东大会的职权中，而不能授权董事会表决，否则就留下有侵害股东利益的机会，扭曲了股票期权制度的本来目的。在提案权方面，应否排除个别股东、职工或部分股东、部分职工的提案权，也是应该有相应的公司法律来规制的，目前通行的做法是由董事会下属的薪酬委员会设计方案，而后又董事会向股东大会提出。哪种提案方式对公司激励制度更有益，目前也无定论。但本文认为有董事会提出议案比较合理、方便、有益，可以减少公司成本支出。股东和员工的提案可以由其他途径解决，如向薪酬委员会或董事会提议等方法。在程序法定中最重要的是要让股东大会拥有股票期权的绝对表决权。只有这样，才能保证方案的公正性。故此应当在公司法中对激励制度程序进行规制。二是公示法定性。股票期权作为公司重要的激励制度，其方案的公示就更为重要。法律应强制公司对其期权的方案及实施计划进行及时全面真实地公告，保证披露的质量。特别是对公开公司对其期权计划尤其强调他的公示性，如不及时全面真实公布期权方案就易造成股票市场信息的不对称，侵害股民的利益。股票市值不能正确反映股票价格。在我国股票弱势市场的情况，对信息公开、及时、真实得要求尤为重要。故应从法律上强制信息的公开性，保证公司实施股票期权时更有益于公司股票增值，有利于公司长远发展。当前我国在信息披露方面虽然有公司法、证券法等法律进行规制，但是由于没有很好的保护措施和处罚手段，在加上执法上的松散和守法上的意识淡薄等原因。造成了股票市场虚假、迟延信息、不全信息诸多怪异现象，严重的影响了股民的投资利益，打击了股民的投资积极性和热情，同时为不法投机行为培育了土壤。针对信息披露问题我们将在第二部分讨论我国当前法律在规制信息披露上的缺陷，以图为公司实施股票期权提供一个良好的信息平台。三是诉权法定。常言道：有权利就应该有救济的途径。在公司实施股票期权的过程中，有两类人可能处于劣势地位。一是中小股东，二是期权被授予人。在我国当前国有股强大，控股股东占绝对优势地位的情况下，如何更好地保障中小股东的利益就显得十分重要了，或许借鉴股权分值方案的表决办法，采取资本多数表决制度与流通股中小股民独立表决制度相结合的表决方式更为妥当；或许通过采取表决代理制度和机构投资的方式能和国有股东很好地抗衡。但不论采取那种方式的表决方案来抑制控股股东，我们认为在改革表决方案的同时为中小股东谋求一条诉讼途径是至关重要的。法律也只有通过法律的手段为中小股东的权利开辟一条诉讼通道，才是解决问题的司法途径。在我国公司法仅仅为股东在很少方面提供司法救济的手段情况下，也应该以法定的形式为中小股东在表决权等方面提供司法救济。同样我们把中小股东的诉权也放入第二部分进行讨论。第二种弱势地位的.人是被授予股票期权的人，通常情况下员工在相对于公司强大是处于劣势的人。当他们的股票期权受到侵害时可以借助劳动雇用法律关系通过司法途径方式进行解决。我们在后面主要讨论的是中小股东的诉权问题，劳动争议就不再涉及。四是税收法定。正如前文所讲的股票期权制度最初的目的是为了规避国家对企业和个人征收所得税而设计的。当然该制度广泛地实施必然引起税法的关注，尤其是个人所得税法的重视。在国家和公司员工争夺利益的时候，税法就显现出公法色彩，强制性地站到不可动摇的地位。正如英美法系所贯彻的私法神圣那样，国家能而且只能通过立法的手段从公民手中征收财产。否则如何体现宪法上的“私有财产受到法律保护”的宪法性宣言。税法的强制性讨论将在第三部分钟展开，分析利与弊。

以上四个方面股票期权的法定性是由股票期权的自制性向外辐射而来的，或者可以说股票期权自制性是第一位次的，而其法定性是第二位次的，是由第一性决定的。在股票期权制度的设计中，考虑到自治性是主要的是公司自治权的体现，而在自治权实施的同时，也必须考虑到其法定性，因为法定性是为自治性服务的，是自治性必要的补充。自治性与法定性的关系表现在法律层面上就是公司法、证券法、会计法、税法和劳动法等诸多强制性法律规则要为公司激励制度开辟道路，提供平台，而不是为公司自治权设置障碍。

（三）双益性。顾名思义“双益性”是指公司实施股票期权计划后公司与员工双方都从中受益，得到了双赢的效果。一方面对于公司员工个人通过自己的劳动取得了以一定价格购买将来公司股票的权利，只要规定的将来股票市值高于该约定价格，员工就可以从股票的差价中取得利益的机会。另一方面公司通过实施股票期权方案，可以取得员工为取得股票期权而付出的购买股票的资金，增加了公司的资本金，加大了其他公司控制和收购本公司的难度。同时公司通过企业会计制度把股票期权列入费用，减少了企业所得税，增加了企业的利益。有权利就可能有利益，对于任何人来说，拥有的权利不能给自己带来利益的权利不会使用的。经济法中首先假设的前提是人是一位经济人，是以利益为首位的。股票期权实施过程中公司与员工虽然将达到了双赢的效果，但是员工要想实现自己的利益的前提条件就是他手中拥有的股票可以卖出去，或者讲只有股票能够在市场上流通才能取得现实的利益，倘若股票不能在市场上流通，股票个人利益就不能达到最大的实现。打击了员工的积极性，违背了股票期权激励制度设计的初衷，破坏了股票期权双赢的局面。因此股票期权中的股票流通就成为股票变现的关键。股票流通可以有多种方式解决，主要有两种方式，一是由公司参考股票市值购回期权人手中的股票，另一种方式是通过证券市场卖出股票或通过机构投资者有条件收购持股人的股票。无论采取那种方式，持股人要想达到现实利益必须卖掉自己手中的股票，而卖掉股票就必须达到公司法和证券法的支持，或者说通过法律为此类股票开辟交易通道。而我国现行的公司法和证券法的强行性规定为了保护债权人的利益。完全把股票流通的途径给堵死了，阻碍了员工利益的实现，违反了股票期权双益性特征。因此我们在第二部分中要分析公司法、证券法的相关条文对股票流通的阻碍。

（四）非对称选择权。公司在实施股票期权过程中有两次选择权出现。第一次选择权是公司通过期权计划选择谁可以拥有在未来能够以一定价格购买一定数量公司股票的权利，这种选择权是通过股东大会的集体意志体现出来的，只有那些具有一定条件资格的公司员工才有取得公司期权的机会。这种选择权是主要的，在股票期权制度中占绝对的地位。因为只有该选择权确定后，员工才有选择购买股票或放弃购买股票的权利。而第二种选择权是被授予员工所拥有的卖与不买的权利，或者讲员工拥有的购买股票权利可以行使也可以不行使。如前所述员工的选择权是受到公司选择权的制约且处于被动、次要地位。此外非对称选择权还可以从企业员工股票期权的定义中提炼出来：“上市公司按规定的程序授予本公司及其控股的员工的一项权利。”上市公司授予员工就是公司对员工的第一次选择权，而员工的一项权利则是第二次选择权，此时员工可以行使或放弃该项权利。总之，非对称选择权通过股票这个媒介把公司与员工紧密地联系起来，把劳动与利益联系起来，从而实现公司利益最大化。

股票期权作为现在公司的一种激励制度，其法律特征有很多。本文在写作过程中紧紧围绕股票期权概念论述，主要讨论了四个方面的特征。在论述上侧重公司与员工就股票期权法律关系是不对等的，目的是想从其特征中引发出我国当前公司法、证券法对股票期权制度的制约。正如亚里士多德所说：“自然总是寻找最短的道路”。的确股票期权制度也正在冲破种种制度制约因素，寻找自己的最佳栖身之地。

二、法定资本制对实施股票期权的影响

法定资本制，系指设立公司时，不仅应在公司章程中记载注册资本额，而且所记载的金额应全部收足，公司才能成立。在采用法定资本制的情况下，公司实施股票期权计划时，每次行权，都需要履行增资扩股手续，需经董事会和股东会审批、修改公司章程、办理工商登记等，这些法律程序却大大降低了股票期权的实施效率。而在授权资本制下，公司注册资本额在有关部门登记且记载于公司章程只要符合法定最低注册资本，即使股份没有缴足，股东、发起人只要认购法律或章程规定的最低数额公司即可成立，余额则授权给董事会随时根据公司发展需要增加资本。如果在法定资本制下，推行股权期权计划，每实施一次股票期权计划或每个人行一次权都涉及股本变动，都要履行增资扩股程序无疑会增加公司成本。而在授权资本制，允许公司留存股份不仅有利于股票期权的受权人机动行权，也有利于公司董事会进行机动增资的安排，还能简化操作降低公司推行股票期权计划的成本。

我国《公司法》第23条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”，第25条规定：“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”。对于股份有限公司，《公司法》第78条规定：“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”，第82条规定：“以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应立即缴纳全部股款”，第83条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五，其余股份应当向社会公开募集”。公司资本在公司成立前已全部由股东们充实缴足。由此可见，我国公司法实行法定资本制。在法定资本制度的束缚下，对于公司实施股票期权而言法定资本制度的障碍主要体现在两个方面，一是在股票来源、持股限制等方面与现行法律存在冲突，二是法律在中小股东利益的力度有所欠缺。因此，我国要推进股票期权制度，必须在吸收国外成熟市场先进经验的基础上，尽快弥补我国立法的不足，消除法律上的制约因素，为股票期权制度的发展提供一个自治的法律空间。

（一）、法律对股票来源的制约

实施股票期权计划，首先必须解决股票的来源问题。在美国，股票期权制度所需的股票来源主要有三种渠道：一是公司的留存股票。即实行授权资本制国家的公司在成立时预留的股票。二是增发新股。即公司通过增发新股来满足股票期权授予时所需的股票。三是从市场上回购股票。公司从二级市场上购回本公司部分股票来解决股票的来源问题。我国现行公司法对股票期权制度实施股票来源的三种方式都存在着较大的制约。

对发行新股的制约

我国法律法规虽然未明确禁止以发行新股作为股票来源，但由于受到有关政策和规定的限制，使这一方式缺乏实施的可行性。

首先，我国法律对新股发行的条件要求严格。《公司法》第137条规定，公司发行新股，必须具备下列条件：“前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上；公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利；公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载；公司预期利润率可达同期银行存款利率。”和第139条规定：“股东大会做出发行新股的决议后，董事会必须向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募集的，须经国务院证券管理部门批准。”。中国证监会201*年发布的《上市公司新股发行管理办法》更对上市公司增发新股规定了更高的门槛。诚然，对于通过公开发行股份募集资金以扩大生产经营的公司来说，严格的发行条件有利于避免因融资行为泛滥而损害广大投资者利益，但对于实施股票期权计划的公司来说则有点苛刻。第一是《公司法》规定，公司发行新股须距前一次发行“间隔1年以上”，其立法本意有两点，一是公司前一次发行募集资金需要一定时间落实，二是观察其是否按所承诺的用途使用及是否全部使用，倘该募集资金未按招股说明书规定的用途使用或尚未使用完毕，则不能或毋须再次募集资金。对于拟实行股票期权计划的上市公司来说，激励公司员工的目得与前两点没有冲突。因为公司发行新股的目的在于作为期权计划的行权来源，与前一次发行募集资金使用情况不具有必然的联系。第二是要求“公司在最近三年内连续盈利”，且“公司最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%”的要求又给实施股票期权计划加了一层制约。实施股票期权的目的是上市公司为公司的利益而采取股票期权计划以对公司员工予以激励，盈利与否，则不构成公司是否实行股票期权计划的必要性条件。第三是发行新股在时间上必须间隔一年以上，使股票期权制度失去了机动灵活性与股票期权制度的时间性发生冲突。按照我国现行法律，行权时须间隔一年，而实际上股票期权的行权情况是在一年内可能有多人多次。

其次，新股发行对象与股票期权的授予对象发生冲突。我国证券市场开放初期，《股份有限公司规范意见》和《股票发行与交易管理暂行条例》等文件对公司向本公司职工配售股份作了规定，国家体改委发布《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》，也明确了内部职工股的合法性。不久之后，国家体改委即下文，停止审批定向募集股份有限公司并要求立即停止内部职工股的审批和发行。而我国《公司法》第133条规定：“公司向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、机构或者法人的名称，不得另立户名或者以代表人姓名记名，对社会公众发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。”法律限定了新股发行的对象为发起人、国家授权投资的机构、法人及社会公众四种。自然人对象，除发起人外，只有不特定的社会公众。而公司期权股票新股发行对象是授予公司自己的员工，可见法律对发行对象制约。

再次，新股发行程序复杂。新股发行虽然已由审批制改为核准制，但仍需要经过复杂的程序。第一，我国《证券法》第16条也规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理发行申请文件之日起三个月内做出决定；……”。中国证监会《股票发行核准程序》的规定，公司发行股票需要经过受理、初审、复审、核准等若干阶段。对于公司股票期权制度，由于时间因素较强，当股票市值高于行权价时，股票期权持有人就有行权的欲望，而根据现行法律规定的新股发行条件却须经过若干繁琐的程序，较长时间以后才有可能获得批准，而这时股市早已一波三折了。第二，工商登记制度和信息披露制度繁琐。以发行新股作为股票期权的行权来源，在现有的工商登记制度和信息披露制度下，执行起来有诸多不便。《公司法》第142条规定：“公司发行新股缴足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。”。《公司登记管理条例》第28条第1款规定：“公司变更注册资本的，应当提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明，”和第48条第1款规定：“股份有限公司应当在其设立、变更、注销登记被核准后的30日内发布设立、变更、注销登记公告，并应当自公告发布之日起30日内将发布的公告报送公司登记机关备案。……”。按照现行规定，上市公司因股票期权持有人行权而增加注册资本，应当“自股款缴足之日起30日内申请变更登记”，并须“提交国务院授权部门或者省、自治区、直辖市人民政府的批准文件”。如前所述，股票期权是一种非对称选择权，员工人可以行权，也可以放弃行权；可以选择在这个时间行权，也可以选择在那个时间行权。而按照我国现行的工商登记管理规定，只要有人行权，公司就必须聘请有资格的会计师事务所或审计事务所出具验资证明，并在法定期限内向工商登记管理机关办理变更登记并及时公告，从而使股票期权方案的实施程序复杂化。

股票回购的制约

公司从二级市场上回购本公司的股票，即公司取得自己股份的问题。公司回购自己股份对公司的影响力是双重的，股份是公司资本的构成单位，如允许公司收购自身的股票，必定导致资本减少，有损公司债权人的利益，公司动用自身资金收购自身股份其后果在形式上是公司成为它自身的成员，公司与股东混为一体而导致权利义务关系不清，在实质上变成公司管理层减少股东权益，控制公司股份，极易发生侵占公司利益、股东利益的违法行为。虽然回购股票存在上述弊端，但是对于公司取得自己股份的问题各国的立法态度有所不同，总体上分为两大类，即欧洲的限制型和美国的自由型。也就是说欧洲国家对于公司取得自己股份的行为原则上禁止，例外许可。我国立法上采取“原则禁止，例外许可”的做法，因此对股票期权制度的实施没有提供可以运行的空间。我国《公司法》第149条规定“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司依照前款规定收购本公司的股票后，必须在十日内注销该部分股份，依照法律法规办理变更登记，并公告。”149条规定了上市公司只有在两种情况下可以购回本公司股票，一是为了减少注册资本，二是与持有本公司股票的其他公司合并，即不允许库存股的存在，从而截断了以股份回购作为股票来源的途径。而《美国示范公司法》对于公司取得自己股份的规定，原则上是自由的，即只要法律或公司章程没有明文禁止的情况下公司出于善意，并且是为了公司正当目的，公司可以自由取得自己股份。美国对回购股票并不是采取放任自流的态度而是用于“目得善意”进行规制。如何解决我国公司回购自身股票问题，本文认为可以考虑有条件地允许公司从二级市场上回购自己的股票的办法。增加为实施股票期权计划而有条件地回购股份的例外性规定。条件规制主要有：1、目的上的限制。我国公司法应增加公司可取得自己股份的原因，但也不能像美国那样自由，故应列举规定可取得自己股份的原因。可借鉴德国有关规定。德国股份公司法第71条第1款第2项规定，为公司职工或公司的关联企业的人员购买的需要，公司可取得自己股票，第8项则明确禁止公司以买卖自己股票为目的而取得自己股份。从原则上要求公司取得自己股份需有正当目的和正当理由，即使属法定原因之列，如目的不当仍不得取得自己股份，防止公司以合法的形式为不法行为。2、数量上、期限上的限制。为防止公司经营者或大股东借回购之机控制、支配公司，法律应限制公司回购自己股份的数量，同时应规定公司保有这部分股份的最长期限。德国股份公司法第71条第2款规定公司为了员工持股取得自己股份的票面总价值与公司已经购进且仍然占有的其他股票金额之和不得超过基本资本的10％。对于公司为实施股票期权计划而持有自己股份的期限限制，日本商法典第211条规定公司应自买进股份时起6个月内让与员工，未向董事或使用人转让的，应在相当时期内处分。由于同样的原因我国对期限限制也应从严规定，宜借鉴日本，采用6个月的期限，在此期限内须向符合规定的行权人发售，未能发售的部分应在该期限内于一级市场上发行。3、财源上的限制。由于公司取得自己股份很可能损害债权人的利益，因此各国公司法对公司取得自己股份的财源进行限制，一般要求公司须以可分配盈余为财源来回购自己股份，以使债权人利益免遭过分侵蚀。如日本商法典第210条之2第3项规定，取得自己股份的财源仅限于可分配盈余，第210之4第1项规定，在取得自己股份之际，若预测取得时的营业年度终了有亏损之虞的，不得取得自己股份。公司有盈余时就可取得自己股份，并不受财源限制。如果公司以资本公积金回购股份同时将盈余部分向股东分配殆尽，无疑是抽逃出资，规避债务的行为。4、程序上的规制。针对公司回购自己股份易使股东平等原则遭破坏这一问题，公司法应对公司取得自己股份的程序进行规制。首先公司取得自己股份须经股东大会决议。公司为推行股票期权计划回购自己的股份，如果回购价高于行权价，公司承担了成本，使股东可获得的收益减少。其次公司依法用可分配盈余回购自己股份，属于盈余分配事项，依公司法规定当属于股东大会决议事项之一。最后回购股份还会影响股权结构，影响股东之间控制与被控制的关系。5、证券法律上的规制。证券法第60条、61条、62条规定的报告书均没有将公司取得自己股份作为应披露的事项。公司回购自己股份并将其回复到已核准发行但尚未发行的状态会减少公司发行在外的股份总数，改变公司股票的供需状况，影响公司资产、资本、现金流、盈余分配等财务状况，对投资者的利益产生影响。并可能使股东的每股收益提升，这些都会影响公司股票的市场价格。为防止公司经营者利用公司回购自己股份之计扰乱证券市场，谋得不当利益，损害投资者的利益。故此证券法律也应对公司回购股份进行规制。首先证券法应将公司回购自己股份的决定作为内幕信息，禁止知情人员利用此进行内幕交易。其次证券法律应要求公司持续披露回购自己股份的情况，使投资者能借此做出正确的投资判断，也使监管者能利用此进行有效监管。最后上市公司欲在证券市场上回购自己股份，应在回购前将股东大会决议的有关回购计划向证监会或证交所报告并予以公告。同时为防止经营者利用此进行内幕交易、炒作公司股票等违法行为，应规定经营者出售行权所获股票的报告制度。

同股同权制约和优先认购权制约。我国《公司法》第130条规定“股份的发行实行公开、公平、公正的原则。必须同股同权、同股同利”。对公司实施股票期权制度而言，公司职员应发行股票期权而持有的股票权力应受到一定的限制，如表决权就应该受到限制，否则公司资本所有权和经营权的不到分离，公司经营者就有利用自己手中的股票表决权侵犯投资者的利益的可能。

《公司法》第138条4项规定公司发行新股股东大会应当对向原股东发行新股的种类和数额作出决议。即原股东的新股优先认购权。股东的优先认购权本来是股东平等原则的题中之义，这种平等的待遇实质上体现了股东与股东之间、股东与公司之间在财产（含股利及剩余财产分配请求权）与管理（共益权）诸多方面的利益分配格局。赋予股东优先认购权具有抵消或缓冲新股发行的稀释效应的功能，可以维持股东原有利益分配格局。然而20世纪50年代后，随着“劳资联合理论”的兴起和职工持股计划的普遍推行，公司激励制度成为了职工分红制度的有机组成部分，因此不少国家和地区纷纷修改公司法，为推行职工持股和股票期权而规定在增发新股时，将股东优先认购权予以排除。《美国示范公司法》第6章第30条第2款第3项指出，公司股东对用来向董事、高级管理人员、代理人或公司雇员、公司的下属单位或互相掺股公司提供报酬用的，以满足股票兑换权或限价购买股票期权而发生的股票没有优先权。德国股份公司法第192条第10款规定，股东大会做出有条件增加资本的决议是为员工股票期权的目的或兑换权而发行，此时股东不得享有优先认购权。我国公司法也应引入这一规定，在为股票期权而发行新股时，应排除股东的优先认购权，为股票期权的推行提供股票来源。

（二）法律对股票流通的制约

由于股票期权具有双益性特征，期权人要想实现其股票利益，必须使行权人在行权后能较自由地出售由此获得的股票从而获得差额利益。《公司法》第147条规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让。公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”。《股票发行与交易管理暂行条例》第38条也规定：“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司百分之五以上有表决权股份的法人股东，将其所持有的公司股票在买入后六个月内卖出或者在卖出后六个月内买入，由此获得的利润归公司所有。”。再加上《证券法》也规定：上市公司高级管理人员为知悉证券交易信息的知情人员，不得买入或卖出所持有的本公司股票。这些强制性规定完全否认了股票期权持有人在等待期届满后、任职期届满前所应享有的，将其行权所得的股票变现的权利，不合理地加重了其所承担的风险。相反地可造成一些负面影响：1、股票因缺乏流通渠道而无法变现。对转让股票做出限制，则股票期权方案缺乏合理的操作空间，持有人不能及时获取收益，从而使股票期权的长期激励作用受到限制，违背了激励世纪的初衷。2、易产生逆向激励效应。股票期权发挥长期激励作用的机理是，通过行权并在适当时机出售股票而获得收益来激励员工努力经营公司，面对在任职期间内转让股票做出限制，促使他们提早离开公司，恰恰与股票期权的激励初衷相反。我国对其进行限制的原因，在弱效率的市场背景下防止内幕交易的需要。那么，如何协调股票期权计划与防范内幕交易二者之间的关系呢？可借鉴美国的做法。在完善信息披露制度，充分、及时、准确的公布重大信息的同时，为行权者设置“窗口期”。内部人只能在重要信息公布前后的禁行期以外的时间进行股票交易。一方面，取消高管人员任期内禁止出售股票的规定，另一方面，规定在《证券法》第62条规定的“重大事件”及公司年报、中报公布之前及之后的合理时间内，禁止知悉该等信息的期权持有者行权或出售行权所得的股票，若违反此规定，则由公司收回期权或没收其行权所得收益。

（三）信息披露制度的不足

信息披露制度，是指在证券市场上借助各种金融工具向公众筹集资金的公司及相关的个人依照法律规定以完整、及时、准确的方式向所有投资者和整个证券市场公开、公平、公正地披露与该筹资行为及其持续性身份相关的信息。目前在我国的上市公司中，存在着信息披露不及时、不充分以及滞后性等问题，而虚假披露更是成为普通投资者获取公平信息的障碍。因此，应采取有效措施，健全和完善信息披露制度。首先，应完善信息披露法规体系。我国《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》及深、沪交易所的《股票上市规则》以及证监会的一系列通知中都对上市公司的信息披露提出了要求。这些规定中，缺乏对投资者合法权益的具体维护措施。其次，要加大对违法、违规行为的处罚力度，形成有法必依、违法必究的氛围。执法上的不力只能造成更多有法不依的情形，很难使法律真正发挥其威慑作用。再次，要加强上市公司的自律行为。信息披露制度的规范化，不仅要靠证券主管部门的努力，更要依靠上市公司的自我约束。信息披露的受益者并非只有公众投资者。上市公司自身也可通过规范的信息披露来树立良好的社会形象，提高市场竞争能力。最后，加强中介机构行为规范。股东和投资者对公司经营状况的判断在很大程度上依赖于中介机构出具的文件，包括律师的法律文件、会计师的审计数据及券商的分析报告。中介机构的虚假行为不利于证券市场的健康发展，而且蒙蔽了股东和投资者的眼睛，使其无法对公司的未来发展做出准确预测，从而导致股票二级市场上投机气氛浓厚。可借鉴美国“萨班斯―奥克斯利法案”追究中介机构和个人责任，加大对公司欺诈行为的惩治力度。此外，为了有效地规范上市公司的信息披露行为，应积极发挥新闻媒体的舆论监督作用，及时揭露证券市场中的违规行为。

（四）、股东诉讼的不足

罗马法谚语：“有权利必然有侵犯，有侵权必然有救济”。倘若法律赋予了权利，而没有规定有效的权利救济机制，这些权利就形同虚设。当股票期权制度化后，就要把重点放在通过司法途径解决股票期权争议上。在股票期权制度的实践中，往往中小股东的利益最易受到侵犯，应当在立法中对股东权进行必要地保护，明确规定对股东的侵权责任，完善民事赔偿机制，引入股东派生诉讼制度和股东直接诉讼制度。股东派生诉讼制度，是指公司的正当权益受到他人的损害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和高级管理人员的侵害时，股东可以自己的名义为公司利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。股东直接诉讼，是指股东为维护自身利益而基于公司股份拥有人的身份提起的，要求法庭强制执行请求权的诉讼……股东派生诉讼与直接诉讼两者区别在于前者主是为了公司的利益（共益权）提起诉讼，而后者是为了股东自身的利益（自益权）而提起诉讼。我国公司法在股东诉讼制度上设计上有不足之处，主要有：1、诉权上，《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”该条规定只赋予了股东“提起停止侵害之诉”的权利，而对于股东会决议或董事会决议侵害公司或股东利益并造成损失的情况下，股东如何寻求经济上的赔偿则未予涉及。因此，应在《公司法》中增设相应条款，建立股东诉讼制度，在控股股东滥用资本多数原则下为保护少数股东合法权益。中小股东可依据股东诉讼制度，对其提起要求赔偿之诉。()2、责任上，《证券法》对内幕交易采取的是行政处罚和刑事处罚。而对于民事责任未做出详细规定，这使得内幕交易受害者“无法借助法律之力恢复所失利益”，从而使社会公众投资者缺少监督内幕交易行为的积极性，更不用说将内幕交易事件诉诸法律。因此，我国规制内幕交易的当务之急是建立内幕交易民事赔偿法律制度，这有利于激发公众投资者对内幕交易的关注热情，发挥民间自律力量的作用，同时也有利于减轻证券监管机构的负担，达到对证券市场有效监管的目的。综上，股东尤其是中小股东应将其所拥有的这种权利视为一种责任，应在股票期权计划的实施等重大事项上享有平等地知情权和参与决策权，若自己的利益遭受不法侵害，特别是控股股东侵害时，就应积极地提起诉讼以维护自己的权益。

三、现行个人所得税法对股票期权的规制

股票期权计划会使被授权人在行权时获得行权价与行权时市场价之间的差额收益，被授权人行权后继续持有获得的股票，则可能获得股息，被授权人行权后并经过一段时间后出售获得的该部分股票可能得到行权时股票市价与出售时股票市价之间的差额收益。这种利益的出现，正如上文所讲的，最先关注股票期权制度的法律是国家税法。20，财政部、国家税务总局《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》的文件专门对股票期权的个人所得税进行规制。在规制的同时也为股票期权制度在我国实施提供了法律依据和保障。由于法律系统性欠缺，税法也有些一些不足之处，我们有必要了解下美国的税法如何对股票期权制度进行规制的。

（一）、美国股票期权的个人收入税政策。美国联邦税务法（InternalRevenueCode,IRC）将股票期权分为两大类：激励型股票期权（IncentiveStockOptions,ISO）和非激励型股票期权（NonqualifiedStockOptions,NSO）。对法定股票期权而言，有两个重要的税收优惠：一是递延纳税政策，即行权时，除非期权持有人的年总收入超过175000美元，否则，行权价与市场价之间的差价毋须纳税；二是如果持有人对行权而获得的股票符合法定持有期的要求，即出售股票时距赠与日已有两年，距行权日己有一年，则其收益按“长期资本利得”应税。这对于法定股票期权的受益人来说，是一项相当优惠的政策。对于非法定股票期权来说，行权时，市场价与行权价的差价必须作为当年的“普通收入”征税，此后，以行权日的市场价作为新的税基，如在行权1年后出售股票，则收益作为。“资本利得”应税，如在1年内出售股票，则收益作为“普通收入”应税。

篇10：完善我国劳动争议处理制度的法律思考

完善我国劳动争议处理制度的法律思考

目前我国处理劳动争议的机构是劳动仲裁委员会和人民法院。处理劳动争议，在实体上，劳动仲裁委员会主要是依据《劳动法》和行政机关、劳动行政部门历年来作出的若干规定和解释，人民法院主要是依据《民法通则》。在程序上，劳动仲裁机构依据的是《企业劳动争议处理条例》，人民法院依据的是《民事诉讼法》。随着改革开放的深入和市场经济的发展，外出打工队伍的不断壮大，劳动争议事件逐年上升，而现行劳动争议处理制度已经不能适应形势发展的要求，所存在的缺陷也日益凸现，不能及时、有效地维护劳动者的合法权益。笔者就此对完善劳动争议处理制度谈谈一些粗浅的看法。

一、现行劳动争议处理制度存在的弊端。

1、剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。在现行处理劳动争议的“单轨制”中，当仲裁机构对某一劳动争议案件不予受理时，根据现行的“先裁后讼” 原则，人民法院也不予以受理，无形中剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。由于仲裁机构既非行政管理机关，也非国家授权的行政管理组织，仲裁机构无论是对案件“久裁不决”还是“不予受理”，当事人均不可能以仲裁机构为被告，提起行政诉讼。又由于各级仲裁机构之间不具有行政隶属关系，下级仲裁机构不受上级仲裁机构的管辖和约束，因此，劳动争议当事人连向上级仲裁机构申诉的途径也被堵塞。也就是说，除非该仲裁机构自觉纠正，否则，无论是劳动行政部门、上级仲裁机构或人民法院都无权监督纠正，违背了我国宪法关于保护公民合法权益的立法精神。

2、增加了当事人的讼累和解决争议的成本。《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”即解决劳动争议的方式有四种：协商、调解、仲裁和诉讼；而通过“公断”处理劳动争议的方式只有仲裁和诉讼两种。就现行的“单轨制”来说，如果一个劳动争议案件经过基层调解、仲裁和诉讼中的一审、二审的全过程，不但耗费时间、精力、财力，增加解决争议的成本，而且不利于案件的及时结案，以致产生案件久拖不决的现象。大量的外来劳务工一旦遇到劳动争议纠纷，面对这种解决劳动争议的状况，有的因为耗不起时间和精力，不得不放弃正常的诉讼，最终导致其合法权益无法得到保护，增加了社会不安定的因素。在现实生活中，劳动争议的发生大多起因于管理者即用人单位的主动行为，而劳动者在劳动关系中一般处于听命服从状态，在劳动争议中又往往处于被动抗辩状态，其弱势特点尤为明显。先仲裁后起诉的立法规定，导致诉讼成本的增加，不利于保护弱者利益。

3、《劳动法》关于提请仲裁的时效规定存在明显缺陷。劳动法规定的“六十日”，严格地讲是时限而不是时效期间，因为它不具备时效作为一项法律制度所应有的条件，既没有关于中止、中断和延长时效的规定，也没有区分在当事人知道和应当知道情况下适用的短时效和在当事人不知道情况下适用的长时效。《劳动法》将提请仲裁的期限定为六十日，其立法本意是敦促当事人尽快行使解决劳动争议的权利，而引发的直接后果则往往是使不谙法律的劳动争议当事人，尤其是劳动者，因种种原因未能把握好时间行使自己的权利，导致稍纵即逝的期限超过而丧失法律的保护。另应指出，时效属实体法范畴而非程序法概念，超过时效期间丧失的是胜诉权，而非程序诉权。实践中劳动仲裁机构多以当事人提请仲裁超过六十日而不予受理，直接剥夺了当事人的提请仲裁权，进而也自然剥夺了当事人的起诉权，这种做法违背了法理。

4、现行法律、法规可操作性差。由于《劳动法》规定过于简单、原则，可操作性差，其相关行政规定、解释则庞杂无章，且效力不够，迄今又尚无一部独立的劳动争议处理法来规范执法，由此往往造成司法实践中依法困难和执法混乱的局面。如目前只有广东、深圳、福建等地对工伤赔偿制定了地方性法规，其他地方均是按照劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》进行操作。这个试行办法不属于法规的性质，并且较为粗疏，不符合《劳动法》的立法本意。因该试行办法不便操作，各地就陆续制定了一些实施办法，但由于理解不一，加之缺乏立法的统一性，导致各地对工伤赔偿案件的处理五花八门，极为混乱，也导致了判决的不统一。如一个劳动争议案件，在同一个法院不同法官手中，判决结果大相径庭。这种情况是违背法治的最基本原则，即同样情况同等对待的原则，所造成的后果必然是丧失法律尊严和劳动者合法权益得不到有效的'保护。

5、劳动仲裁制度违反了自愿原则。自愿原则源于民商事仲裁制度，较早实行劳动争议调解和仲裁的是比利时、法国、美国、爱尔兰等一些工业化国家，它们大多遵循自愿原则。自愿原则的基本特点：一是调解或仲裁机构独立于政府之外，由双方当事人协商是否调解或仲裁；二是和解协议必须由双方当事人自愿达成，如果选择仲裁，则仲裁员也是由双方当事人进行挑选。而我国现行的“单轨制”，把仲裁作为诉前的必经程序，实行的是强制原则，故劳动争议仲裁不需双方基于自愿、可以单方提出的立法规定违背仲裁的自愿性原则。

6、劳动争议仲裁机构的人员组成违反中立性原则。任何解决纷争的方式，都要求裁判者必须保持中立。裁判者保持中立，最基本的原则就是裁判者和被裁判者不能同为一人或同为一个单位的人或同为一个利益集团的人。否则，就有可能导致在裁判过程中裁判者偏袒一方当事人，最终造成实体裁判的不公，侵害另一方当事人的合法权益。《劳动法》第八十一条的规定，公然将用人单位的代表作为劳动争议仲裁委员会的组成人员，在当前劳动力市场供大于求、劳动者权利屡遭侵害的特定大背景下，自然会使人们对其能否公正仲裁产生怀疑。劳动行政部门的国家公务员也不能作为劳动争议仲裁机构的成员，因为国家公务员是行使国家职权的人员，这就注定他们只能是行政人员，而不能是参加非职权活动居中裁判的仲裁人员。

7、仲裁员素质不高。在现实中，仲裁员文化素质参差不齐，且未经过专业培训，仲裁业务不熟，素质普遍不高；仲裁员队伍没有相对稳定，其选任的随意性大，不能适应新形势的需要，很难保证仲裁裁决的公正性。

综上所述，笔者认为，为了及时有效地保护劳动者的合法权益，维护社会稳定，应尽快完善劳动争议处理制度。

二、完善劳动争议处理制度的法律思考。

1、实行“双轨制”来处理劳动争议案件。

“双轨制”是指裁审分轨、各自终局。即当事人在仲裁和诉讼之间选择其一，互不交叉。当事人如果选择仲裁，则实行一裁终局，不能再提起诉讼；如果选择诉讼，则实行两审终审制，仲裁不再是诉讼的前置程序。实行“双轨制”的优点：一是尊重当事人对劳动争议处理途径的选择权，符合国际惯例；二是缩短处理劳动争议的时间，减少争议处理成本。在实行“双轨制”时，笔者认为应立法加强“一裁终局”的监督机制，即当事人对已发生法律效率的裁决认为确有错误的，可以向作出仲裁的机构或上一级仲裁机构申诉；各级仲裁委员会主任发现本委作出的已发生法律效率的裁决确有错误的，可以提交仲裁委员会讨论；上级仲裁机构发现下级仲裁机构作出的已发生法律效率的裁决确有错误的，有权撤消原裁决并指令下级仲裁机构重新作出裁决。

实行“双轨制

”会产生另一种情况，即当事人认为人民法院的司法权威较高，中立性较强，因此对人民法院的信任度高，多数劳动争议案件不可避免地会进入诉讼程序，显然超出了人民法院现有的承受能力，增加了人民法院的工作压力。对此，人民法院应设立劳动争议审判庭，专门审理劳动争议案件，提高工作效率。

2、建立和完善与国际接轨的“三方机制”。

所谓“三方机制”，即在劳动争议仲裁机构中建立由国家、工会和用人单位三方代表组成的组织。“三方机制”的具体体现：劳动仲裁机构的组成人员应当从三方各自委派的仲裁员中指定或选定；人民法院的劳动争议审判庭，合议庭实行陪审员制度，陪审员分别由工会和用人单位团体委派。随着经济全球化的发展，“三方机制”已成为国际上公认的协调劳资关系、处理劳资纠纷的准则。我国作为国际劳工组织的成员国，无疑应当尽快地使劳动争议处理制度与国际上通行的制度接轨。

我国目前还没有用人单位团体，但现实中已存在许多以企业或经营者为成员的团体，如企业家协会、私营企业协会、个体工商户协会、乡镇企业协会、外商投资企业协会、商会、工商业联合会等，只不过其成员不是以用人单位身份加入团体而已。因此，为了尽快解决我国用人单位团体缺位问题，建议以上述现有的“团体”为基础，通过立法和修改章程的方式，赋予这些组织具备用人单位团体的职能。其中，企业家协会可充当国有企业的用人单位团体，个体工商户协会、外商投资企业协会、私营企业协会等分别充当非国有企业的用人单位团体。这样，既可以利用现有的社会组织资源，又可以降低建立用人单位团体的成本，使得“三方机制”中用人单位代表的产生与法律规定及国际通行的规则相符。同时要稳定仲裁员、人民法院合议庭陪审员队伍，这些人员必须符合任职条件并取得任职资格，并加强学习培训，不断提高其业务素质。在权限配置方面，处理劳动争议的各项权力都应当在三方之间进行合理配置，处理劳动争议的监督权应当由三方分享。这样既有利于高效率地处理劳动争议案件，又有利于公正裁判。

随着经济的发展和社会的进步，尤其在我国加入世贸组织后，必须尽快地完善我国劳动争议处理制度，以达到有效地保护劳动者合法权益的目的。

篇11：完善我国劳动争议处理制度的法律思考

完善我国劳动争议处理制度的法律思考

目前我国处理劳动争议的机构是劳动仲裁委员会和人民法院。处理劳动争议，在实体上，劳动仲裁委员会主要是依据《劳动法》和行政机关、劳动行政部门历年来作出的若干规定和解释，人民法院主要是依据《民法通则》。在程序上，劳动仲裁机构依据的是《企业劳动争议处理条例》，人民法院依据的是《民事诉讼法》。随着改革开放的深入和市场经济的发展，外出打工队伍的不断壮大，劳动争议事件逐年上升，而现行劳动争议处理制度已经不能适应形势发展的要求，所存在的缺陷也日益凸现，不能及时、有效地维护劳动者的合法权益。笔者就此对完善劳动争议处理制度谈谈一些粗浅的看法。

一、现行劳动争议处理制度存在的弊端。

1、剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。在现行处理劳动争议的“单轨制”中，当仲裁机构对某一劳动争议案件不予受理时，根据现行的“先裁后讼” 原则，人民法院也不予以受理，无形中剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。由于仲裁机构既非行政管理机关，也非国家授权的行政管理组织，仲裁机构无论是对案件“久裁不决”还是“不予受理”，当事人均不可能以仲裁机构为被告，提起行政诉讼。又由于各级仲裁机构之间不具有行政隶属关系，下级仲裁机构不受上级仲裁机构的管辖和约束，因此，劳动争议当事人连向上级仲裁机构申诉的途径也被堵塞。也就是说，除非该仲裁机构自觉纠正，否则，无论是劳动行政部门、上级仲裁机构或人民法院都无权监督纠正，违背了我国宪法关于保护公民合法权益的立法精神。

2、增加了当事人的讼累和解决争议的成本。《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”即解决劳动争议的方式有四种：协商、调解、仲裁和诉讼；而通过“公断”处理劳动争议的方式只有仲裁和诉讼两种。就现行的“单轨制”来说，如果一个劳动争议案件经过基层调解、仲裁和诉讼中的一审、二审的全过程，不但耗费时间、精力、财力，增加解决争议的成本，而且不利于案件的及时结案，以致产生案件久拖不决的现象。大量的外来劳务工一旦遇到劳动争议纠纷，面对这种解决劳动争议的状况，有的.因为耗不起时间和精力，不得不放弃正常的诉讼，最终导致其合法权益无法得到保护，增加了社会不安定的因素。在现实生活中，劳动争议的发生大多起因于管理者即用人单位的主动行为，而劳动者在劳动关系中一般处于听命服从状态，在劳动争议中又往往处于被动抗辩状态，其弱势特点尤为明显。先仲裁后起诉的立法规定，导致诉讼成本的增加，不利于保护弱者利益。

3、《劳动法》关于提请仲裁的时效规定存在明显缺陷。劳动法规定的“六十日”，严格地讲是时限而不是时效期间，因为它不具备时效作为一项法律制度所应有的条件，既没有关于中止、中断和延长时效的规定，也没有区分在当事人知道和应当知道情况下适用的短时效和在当事人不知道情况下适用的长时效。《劳动法》将提请仲裁的期限定为六十日，其立法本意是敦促当事人尽快行使解决劳动争议的权利，而引发的直接后果则往往是使不谙法律的劳动争议当事人，尤其是劳动者，因种种原因未能把握好时间行使自己的权利，导致稍纵即逝的期限超过而丧失法律的保护。另应指出，时效属实体法范畴而非程序法概念，超过时效期间丧失的是胜诉权，而非程序诉权。实践中劳动仲裁机构多以当事人提请仲裁超过六十日而不予受理，直接剥夺了当事人的提请仲裁权，进而也自然剥夺了当事人的起诉权，这种做法违背了法理。

4、现行法律、法规可操作性差。由于《劳动法》规定过于简单、原则，可操作性差，其相关行政规定、解释则庞杂无章，且效力不够，迄今又尚无一部独立的劳动争议处理法来规范执法，由此往往造成司法实践中依法困难和执法混乱的局面。如目前只有广东、深圳、福建等地对工伤赔偿制定了地方性法规，其他地方均是按照劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》进行操作。这个试行办法不属于法规的性质，并且较为粗疏，不符合《劳动法》的立法本意。因该试行办法不便操作，各地就陆续制定了一些实施办法，但由于理解不一，加之缺乏立法的统一性，导致各地对工伤赔偿案件的处理五花八门

[1] [2] [3]

篇12：浅析我国生态补偿的法律原则与制度思考

浅析我国生态补偿的法律原则与制度思考

刘成江

黄河出现200多天断流和长江发生特大水灾，给黄河流域和长江流域的经济和生态造成重大影响，究其根源主要是上游生态环境的恶化； 以来北方地区遭受沙尘暴的严重袭击，也说明生态恶化对环境的破坏力之强；另外，植被退化、土地沙化和过度砍伐，使得水土流失加剧等状况，将生态问题推倒了全国关注的前沿。近年来，我国采取了一系列保护和改善生态环境的措施，加大了生态环境建设力度。如20国务院颁布的《生态环境保护纲要》和颁布的促进西部开发建设的重要文件都明确提出要建立我国生态保护补偿机制。退耕还林、天然林保护、江河源区保护、生态移民等国家级生态工程的实施，使得我国形成了一些有效的生态管理方式。但在实践过程中，我国在生态保护方面还存在着结构性的政策缺位，如环境资源开发者无偿占有生态资源，对破坏生态的行为也未承担相应责任；环境资源保护者得不到应有的经济奖励，受害者得不到应有的经济赔偿。要解决好这类问题，必须建立生态补偿机制，这是一项十分艰巨和宏大的任务，它需要全社会的共同参与，需要各地方和区域间协调合作，还需要长效的法律制度作为保障，这样才能更好地调整相关利益各方生态及其经济利益的`分配关系，促进生态环境保护。生态补偿制度的建立和完善，可以为我国生态环境保护和建设得以长期，稳定实施提供政策支持，是十分关键的一步。

一、生态补偿的内涵

尽管生态补偿已经不是一个新话题，但学术界就其内涵仍未达成共识。最一般地，则将生态补偿理解为一种资源环境保护的经济手段，将生态补偿机制看成调动生态建设积极性，促进环境保护的利益驱动机制、激励机制和协调机制。有学者认为，狭义的生态补偿是指：对人类的社会经济活动给生态系统和自然资源造成的破坏及对环境造成的污染的补偿、恢复、综合治理等一系列活动的总称。广义的生态补偿则还应包括因环境保护而丧失发展机会的区域内的居民进行资金、技术、实物上的补偿政策的优惠，以及为增进环境保护意识，提高环境水平而进行的科研，教育费用的支出。

在综合已有学术研究成果的基础上，笔者认为，生态补偿主要内容应该包括三个方面：一是对生态环境破坏的成本进行补偿；二是通过经济手段将经济效益的外部性内部化；三是对为保护生态环境资源的投入或放弃发展机会的损失的经济补偿。所以可以对生态补偿做这样一个定义，即指国家或社会主体之间约定对损害资源环境的行为向资源环境开发利用主体进行收费或向保护资源环境的主体提供利益补偿性措施 ，并将所征收的费用或补偿性措施的惠益通过约定的某种形式转达到因资源环境开发利用或保护资源环境而 自身利益受到损害的主体以达到保护资源的目的的过程。

二、生态补偿理论基础

（一）环境资源价值理论

根据环境经济学理论，环境资源是有价值的。它包含三个方面的价值：一是固有的自然资源价值，即未经过人类劳动参与的天然产生的那部分价值，它取决于个自然要素的有用性和稀缺性。二是固有的生态环境价值，即自然要素对生态系统的功能性价值，包括维持生态平衡，促进生态系统的良性循环等。三是基于开发利用自然资源的人类劳动投入所产生的价值，其中也包括为了保护和恢复生态环境所需要的人类劳动投入。因此，对于生态环境资源应该有偿使用，即利用生态环境资源应支付相应的补偿。

（二）经济外部性理论

经济外部性理论是生态环境经济政策的重要理论依据之一。()经济外部性指某项经济活动给予这项经济活动无关的第三方带来的影响。经济外部性包括外部经济性和外部不经济性两种。根据环境经济学理论，经济外部性应该内部化。具体来说，产生外部不经济性的行为人应该向受害者支付相应的补偿；产生外部经济性的行为人，应该从受益人那里获得相应的补偿。

在环境资源的生产（资源开发造成生态环境破坏所形成的外部成本）和消费（生态环境保护所产生的外部效益）过程中产生的外部性在生产或经营活动中未能得到很好的体现，从而导致了破坏生态环境没有得到相应的处罚，保护生态环境产生的生态效益被他人无偿享用，使得生态环境保护陷入尴尬局面。根据经济外部性理论，这两类经济外部性都应该内部化，实行生态补偿制度就是将经济外部性内部化的有效措施。经济外部性内部化后，就可以纠正生态保护领域中因为经济外部性造成的市场失灵。构建这种外部性内部化的制度，就是生态补偿政策制定的核心目标。

笔者认为，环境资源价值理论和经济外部性理论作为生态补偿的理论基础，提高了环境资源的法律地位，不再把环境资源视为无价值的物，这样能促使企业在进行商品生产时将全面考虑环境资本的消耗。为了降低生态成本，企业必须减少对环境资源的破坏、污染和占有。另外经济外部性理论体现了政府进行环境保护的责任，为国家向环境资源使用者征收一定税费，用于生态补偿提供了理论依据，在一定程度上可以克服市场失灵。

篇13：我国融资融券交易债权担保制度的法律思考

我国融资融券交易债权担保制度的法律思考

王玉玺

一、我国融资融券交易的所涉及的法律关系

融资融券业务所涉及的法律关系十分复杂，一个交易指令包含三层法律关系，即证券买卖关系、借贷关系、担保关系。与普通买卖一样，融资融券交易也是一种商品买卖，其买卖的是一种特殊的商品，即证券。客户委托作为证券经销商的证券公司为其买卖证券，证券公司为客户申报，成交以后以结算参与人的名义参与登记结算公司组织的清算、交割。[1]客户向证券公司借贷资金或者证券而在客户与证券公司之间形成债权债务关系，在融资交易中，客户向证券公司购买证券，客户仅实际支付部分资金，剩余资金在证券交易结束后由证券公司代客户垫付，客户向证券公司提供担保；在融券交易中，客户向证券公司借入证券，不支付价款而只提供担保。由此，在客户与证券公司之间形成借贷关系，证券公司为债权人，客户为债务人。融资融券交易扩大了证券公司的业务范围，同时也带来了极大的风险，证券公司必须要求客户提供相应的担保以控制风险，担保关系在融资融券交易所涉及的法律关系中处于核心地位。《证券公司融资融券业务试点管理办法》第24条规定证券公司向客户融资、融券，应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵。第25条规定证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物。第26条规定证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。当该比例低于最低维持担保比例时，应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。由此可见，在融资融券交易中，投资者除了事先必需缴纳一定数量资金（或者以证券折价）之外，其还必须为债务向证券公司提供担保，融资所买入证券和融券所卖出的资金都必须作为担保物，分别存放在以证券公司的名义开立的客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，以确保证券公司债权的实现，从而在双方当事人之间形成担保关系。当客户担保物的价值与客户的债务低于固定比例时，证券公司通知客户向其补交差额，作为追加保证金，否则证券公司为控制风险可以强制平仓，即处分担保物。

二、我国融资融券交易债券担保制度的法律困境

（1）让与担保制度在我国《物权法》中缺位

由《证券公司融资融券业务试点管理办法》14条、24条、25条、26条对担保制度的规定可以看出，我国融资融券交易突破了我国《物权法》对担保制度的规定框架，充分借鉴美国、台湾等国家和地区的先进制度，创造性的引入了学理上的让与担保制度这一非典型担保制度。让与担保是大陆法系国家经由学说引导，判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型的担保方式。[2]让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。[3]在美国、日本、香港等很多国家和地区确立了让与担保制度，因而在证券信用交易中让与担保不存在法律障碍，而我国《物权法》中只规定了保证、质押、抵押、留置和定金，对让与担保制度的规定尚属空白，根据《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容由法律规定”，此属物权法定原则，即物权的种类和内容必须由法律规定，而不得由当事人任意约定。因此，融资融券交易中让与担保属于物权法规定之外的一种担保方式，违反物权法定原则，不可避免的陷入了法律困境。

《证券公司融资融券业务试点管理办法》第26条规定：“客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。”此项规定实际上是一种变相的流质契约。所谓流质契约，又称绝押契约，是指当事人双方在设立抵押或质押时，在担保合同中规定，债务履行期限届满而担保权人尚未受清偿时，担保物的所有权转移为债权人所有。[4]我国《物权法》对流质条款作了禁止性规定，其目的是为了防止债权人趁债务人之危牟取暴利，从而更好的保护债务人的利益。而我国融资融券交易中，投资者担保证券账户内的证券和担保资金内的资金作为担保物，其处分权有条件的转移给了券商，当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时，券商可以强制平仓，处分担保物。这与债务人不能清偿债务时直接将担保物转移给债权人没有本质区别，所以，让与担保实际上是虚伪表示、规避流质条款的规定，与我国现有法律禁止流质条款的规定相悖。

（2）股票作为担保物与《担保法》相冲突

我国《担保法》规定股票作为担保物只能采用质押的担保方式，并且不发生所有权的转移。根据《证券公司融资融券业务试点管理办法》第25条、26条的规定可知，融资融券交易让与担保的担保物可以是股票，在以股票为担保物时，该股票存放在以证券公司名义开立的担保物账户内，所有权转移给证券公司。[5]另外，《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的.价款应当向质权人提前清偿或者向与质权人约定的第三人提存。”由此得出，股票质押必须到登记机关办理登记手续，否则质押不生效。在我国融资融券交易让与担保中，股票作为担保物不需履行登记手续，只需要交付担保即生效。当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时，证券公司强制平仓处分担保物。这些做法都与《担保法》的相关规定背道而驰。根据《立法法》第79条之规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，下位法不得与上位法相抵触，《证券公司融资融券业务试点管理办法》在规范我国融资融券交易时，很可能由于其与《物权法》、《担保法》等上位法相抵触而归于无效，致使法院在审理融资融券具体案件时对选择如何适用法律陷入困境。

三、我国融资融券交易中信托关系的法律困境解除的对策

（1）引入让与担保制度

担保制度是我国融资融券交易中的核心制度之一，它不仅关系到证券公司债权实现的可能性，而且关系到证券市场的整体性风险防范及金融市场的稳定。让与担保制度是一种设计高效、便捷的、符合融资融券交易的特点和规律的担保方式，是我国融资融券交易中的最合适的担保方式，相对于传统的抵押、质押等担保方式，其生命力在于：有利于兼顾效率和安全，平衡担保权人与债权人之间的利益关系，有利于充分发挥担保物的效用，促进资金融通，有利于简便担保手续和操作环节，降低担保成本。[6]但是由于缺乏上位法的支持，其合法性备受质疑。法律制度必须与经济发展和社会实践需要相适应，社会的变更、经济的发展必然导致法律制度的巨大变革。在融资融券交易已经正式推出的今天，针对让与担保制度面临的法律困境，修改《物权法》和《担保法》中的担保制度成为必然选择。在《物权法》中新增让与担保的规定并明确让与担保的主要内容，修改《担保法》中股票质押的规定，扫除我国融资融券交易担保制度的法律障碍。目前我国法学界对让与担保制度能否与抵押、质押、留置等担保制度并列而成为一种新型的典型担保物权存在着巨大的争议，并出现了两种截然不同的观点，分别是以梁慧星教授为代表的肯定说和以王利明教授为代表的否定说。如果让与担保制度涉及众多理论和立法争议，不适合在《物权法》中直接引入让与担保制度，我们可以选择在《物权法》中对融资融券的担保制度作出特别规定，为其适用留下法律空间，再经过最高人民法院的司法解释对让与担保加以确定。

（2）建立最高额质押制度

通过对现行融资融券规定担保机制的解构，立足我国立法和司法的本土资源，可发现我国并不乏合适的担保机制――最高额质押（《物权法》第222条）。()依据该构造在融资融券交易中投资者和证券机构就融资或融券达成最高额质押协议，利用融资购买之券或者融券出卖所得之资质押担保证券公司债权实现。其中最高额是指由初始保证金额和保证金比例所决定的证券公司最高授信额度。在实际操作中，当特定账户价值低于约定或法定最低担保维持比例时，质押权人可要求投资者追缴保证金；若投资者不能按照要求提供，则可以处分担保品并从中优先受偿。以最高额质押为基础构建融资融券担保机制不仅可行，而且必要。[7]

四、结论

《证券公司融资融券业务试点管理办法》中规定的融资融券交易债权担保制度存在合法性缺失的缺憾，各种规定也相当混乱，导致在目前的法律框架下开展融资融券业务具有较大的制度风险。立法者一方面认识到现行质押形式的不足，于是在法条中将该担保财产定位为信托财产，构建了以客户为委托人，券商为受托人，二者为共同受益人的信托关系，希望借此避免适用和突破现行有关担保的法律规定，并在中国证券业协会制定的《融资融券合同必备条款》里进一步强化信托的名义所有权与实质所有权的界分；另一方面，担保证券和担保资金在根本用途或目的上又不完全于信托，其本质仍然是担保物。债权担保与信托这两种建立在不同所有权概念基础之上又截然不同的法律关系被奇怪的纠结在一起出现了法律概念之间令人费解的嫁接或搭配。[8]因此，在我国融资融券交易中债券担保制度举足轻重，制定完善的债券担保制度有利于控制和化解市场风险，在一定程度上消除泡沫经济，其意义十分重大。

篇14：浅谈外国保险公司投资债券的法律监管制度比较分析及对我国保险监管制度的启示

浅谈外国保险公司投资债券的法律监管制度比较分析及对我国保险监管制度的启示

浅谈外国保险公司投资债券的法律监管制度比较分析及对我国保险监管制度的启示

论文关键词：债券投资管理保险公司管理法制监督管理保险法

论文摘要：本文通过比较分析外国保险公司投资债券的法律监管制度，并分析当前我国保监会和《保险法》对保险公司投资资本管理比例的规定中存在的问题，为未来保险公司投资债券法律监管制度提出改进建议。

相比欧美发达国家，我国保险公司投资债券监管管理制度制订起步时间较晚，在组织架构，技能经验等方面存在着不少问题。在20世纪90年代的国家宏观调控时期，法律法规对保险业证券的债券投资管理较为严格。本文通过对比分析部分发达国家（美国，英国，日本）的保险公司证券投资监管制度，及论述其对中国保险监管法规体制改革的启示，为未来中国保险公司投资债券法律监管制度提出改进建议，以满足我国在经济迅速发展中对维护保险资金运用秩序的要求。

一、外国发达国家保险公司法律监管体系的比较研究

1.美国保险公司法律监管研究体系分析

美国各州具有保险立法权，因此，保险业主要由美国各州负责立法并要求各州级保险监管局进行监察管理。当各州无权对某些领域进行立法监管时，由联邦政府进行立法管理。与此同时，各州保险监管局还联合组成了美国全国保险监管协会，提出和制定各种保险管理法律条例以供各州立法机构和联邦立法机构参考。

2.英国保险公司法律监管研究体系分析

英国保险公司监管体系经历了较长的改革历史，形成了较为严格的风险资本偿付能力监管制度，这在最大限度上降低了保险公司的风险。与此同时，由于英国成立了保险业行业组织，健全的组织管理制度和企业自身的自律性使得英国保险业在政府没有进行过多的管理下健康迅速的发展。总之，英国保险法律法规对于保险公司的管理较松，公司依靠行业组织条例和自身的自律性，管理风险资本偿付能力，同时，保险公司每年将财务会计报表上交英国工贸部进行审核，英国政府不再进行额外规定限制风险资本偿付数额，保险公司自身决定风险投资的比例以及最低资本偿付能力数额。

3.日本保险公司法律监管研究体系分析

日本政府对保险公司的监管是通过金融监督厅来完成的，由于日本政府对于保险业的严格管理，日本保险法对于投资偿付能力进行了较为详细的规定：保险公司可进行投资的有价债券主要包括：金钱债券，有价证券，不动产信托等。对于国内有价证券的投资比例限制为30%以内，对于金融厅确定的有价债券和抵押贷款的'偿债能力要求可以降低到总资产的10%.同时，为配合日本政府对保险业改革，日本《保险业法》于1998年进行了修订，这进一步加大了日本政府对保险业有价证券投资的监察管理。

二、各国保险公司法律监管研究体系对比分析

1.监管手段不同

各国对保险公司监管主要有三种手段，即行政手段，立法手段，和经济手段。以行政手段进行监管的主要代表国家是日本，所有保险公司的有价证券投资需要经过日本金融检察厅的监察批准方可进行，同时，日本金融检察厅还对资本比率以及资产率进行了详细规定。以立法监管手段为主的代表国家是美国。美国各州及美国保险业协会对保险公司的各方面有价证券投资进行了详尽的规定，这包括投资方式，投资内容，投资额度以及比例方面的限制。除此之外，美国各州还对投资产品质量进行了不同程度的限制和规定。使用经济手段进行监管的主要代表国家是英国，虽然英国对于保险业投资的法律监管较为宽松，但是在经济方面制定了详细完备的成文条例和制度，以此起到监管监督作用。由于英国政府只制定法规约束保险公司的偿付能力，而具体的投资品种和投资事项由保险公司自行决定。

2.监管模式不同

多数国家对保险也都采取了较为严格的监管模式。除了对投资种类，投资比率进行约束外，还制定了对违法投资的惩罚办法。如美国各州和行业协会制定了相关法规条例，明确规定超过规定投资比例及投资产品品种的保险公司进行不同程度的整改和惩罚措施。但是，英国对保险业投资监管较为松散，除了对保险公司偿付能力和风险资本进行立法管理外，对于具体投资品种和投资事项不做过多约束，而是依靠保险公司自律来达到预期效果。

三、不同国家保险公司法律监管体系对我国保险业立法的启示

1.制定符合国情的债权监管管理模式

国际风险资金监管模式主要分为三种，即严格监管，松散监管，和折衷式监管三种形式。由于我国还处于发展中国家阶段，市场经济和法律法规还处在发展阶段，应适时使用严格监管模式，当保险业发展到一定阶段，市场经济达到较为成熟阶段，可以适时调整监管模式为松散式监管，比如英国依靠完善的市场经济发展水平和企业自律进行了较为恰当的松散式监管制度。

2.我国保险业公司对投资产品和品种要进行适时调整

由于不同的经济发展阶段对投资品种和比例有不同的要求，因此保险公司要根据经济情况对投资比例进行适时调整。比如日本1947年对地方有价证券的投资比例不超过20%,而1998年则对该比例取消了限制。

3.我国应注意结合使用行政，经济，法律等监管手段对保险公司进行调控管理

保险业金融监管必须结合使用行政，经济，法律等手段，其中，由于行政手段主要被用来突发事件和管制外资企业竞争，因此过多使用行政手段不利于市场经济稳定。其次，要加强立法，加强对于违规保险公司处罚力度。我国制定的保险法对于违法期间资金如何处置出现监管真空，而美国保险法则明确规定再取得听证后，保险人可立即处置违规投资资产。因此，我国可借鉴美国相关规定，处理违法资产，这可以更为有效的管理和提高保险公司风险投资偿付能力。

参考文献：

[1]孙祁祥 于小东等：制度变迁中的中国保险业，北京、北京大学出版社，2007年：357-376

[2]黄亚辉 周俊峰 孔雪：我国保险资金运用现状趋势及对策建议， 济南金融2004[6]:137-151

[3]张洪涛：美日英韩四国及台湾地区保险资金运用的启示，保险研究2003[5]:191-212

[4]杨帆 韩卫国 甘露：保险资金运用国际比较研究，保险研究2002[6]:575-581

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