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试论供应商角度浅谈对政府采购的监督制度

时间:2023-04-13 08:13:35 规章制度 收藏本文 下载本文

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试论供应商角度浅谈对政府采购的监督制度

篇1:试论供应商角度浅谈对政府采购的监督制度

试论供应商角度浅谈对政府采购的监督制度

试论供应商角度浅谈对政府采购的监督制度

一、相关概念的界定

根据《政府采购法》第二条的规定可知,政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。其中货物是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等;工程是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建装修拆除修缮等;服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

政府采购监督是指政府采购监督主体对政府采购活动的行为是否符合相关的法律、法规、规章而进行的监督。它的监督对象是政府采购管理机关、政府采购中心、采购单位、供应商。任何国家和地区实现政府采购法律制度的有效监督,一般来说,必须具备五个构成要素,即:政府采购的监督主体、监督的客体、监督的具体内容、监督的权力与权利、监督的实体规则与程序规则。

二、建立健全政府采购监督机制的必要性

(一)政府采购权的本质决定了必须坚持严格的监督加以防范。政府采购是政府财政支出的一个重要方面,其资金来源于纳税人缴纳税款所形成的公共资金,政府在使用公共资金实现公共目的时,所掌握、使用的仍然是行政权力,如果权力不加控制与监督,就极易走向腐败。近年来发生在政府采购中的一系列严重违法违纪案件,就充分说明了这一点。如,广东省政府采购中心原主任李春禄因受贿上百万元人民币,被判处有期徒刑七年等等。因此,我们只有长期坚持,执行严格的监督制度,才能防患于未然。

(二)政府采购制度本身不完善必须以监督制度加以保障。《政府采购法》的实施对政府采购管理监督发挥着重要作用,但是从采购运行的实践来看,我国尚处在摸索实践阶段,政府采购的一些具体的制度设计存在缺陷、执行中还存在许多问题,存在有法难依的现象,如用技术标准和商务条件等排除某一供应商产品问题等。特别是当前正处于社会经济转轨时期,利益关系错综复杂,存在着人治与法治并存现象,在社会经济活动中违规操作的问题屡禁不止,健全政府采购监督显得尤为突出。

(三)政府采购的执行过程环节多必须健全监督机制加以保证。政府采购主要以集中采购的方式进行,以公开招标方式为主,如果控制不严,监督不力,则可能出现“权力寻租”现象,比原来的分散采购,后果更为可怕,损害社会公共利益,将给社会的健康发展带来灾难性打击。显然,这与政府采购设置时的初衷相违背,所以,在执行政府采购过程中,必须坚持全程严格的监督制度。

三、供应商对政府采购行为之监督中存在的问题

我国现行政府采购监督制度,以我国各相关法律法规规定为依据可划分为:财政部门对采购项目实施全过程、采购单位对整个采购过程、评标专家对评标过程和评标结果、供应商对采购行为、社会对集中采购机构、集中采购机构内部对采购过程六个方面的监督和制约。以下将是从供应商这一环节中存在的问题进行阐述。

(一)政府作为采购活动的买方市场,拥有巨大的权力,很容易形成对供应商权利的侵害。因政府采购行为引起的争议,主要集中在采购方式选择和操作阶段。由于采购方式的多样化以及在招标采购中众多的供应商,采购机构如何依照法定程序选择供应商,直接涉及到供应商的利益。在招投标过程中,由于程序规范严格,稍有疏忽就可能出现矛盾。从已有政府采购诉讼案件来看,基本上是由于采购机关在招投标过程中疏于管理,或由于供应商对中标结果持有异议而产。

(二)质疑是一种内部救济制度,我国虽然赋予了供应商质疑和询问的权利,但实际执行下来却未达到预期效果,原因在于我国法律规定的受理质疑和投诉的机构主要为政府采购的监督管理部门。采购代理机构与采购人作为采购活动的主体,利益是一致的。他们同时作为质疑程序的受理机关,不可能自己主动否定自己的采购成果,这样不仅付出巨大的采购成本,也会产生社会负面影响。所以多数采购人是不会主动承担责任去矫正自己的错误。相反,由于供应商在提起投诉前必须经过质疑程序这一阶段,否则财政部门就不受理投诉,这就给采购人、采购代理机构赢取了心理准备和舞弊的时间,增加供应商的救济难度和时间长度。

(三)政府采购法及政府采购供应商投诉处理办法仅规定供应商认为采购过程中和中标、成交结果使自己的合法权益受到损害时可以向采购人提出质疑。这给投诉质疑设置了严格的限制性条件:一是投诉的范围在上述采购文件或者在采购过程和中标、成交结果之内,二是投诉的主体仅限于供应商,必须是供应商的合法权益受到侵害。投诉的范围过于狭窄,政府采购花的是纳税人的钱,所以受害的不仅仅是供应商,而是整个社会。这样的质疑投诉体制限制了社会公众维护社会利益的机会。

(四)法律规定供应商对质疑的答复不满时,可向采购监督部门进行投诉,投诉是行政程序,属于外部救济方式,政府采购监督管理部门应是各级政府财政部门设立的政府采购管理办公室。投诉人对政府采购监督管理部门的投诉决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作出处理决定的,可依据《行政复议法》向上一级行政机关申请行政复议或者向人民法院提出行政诉讼。但即使如此,也很难保证供应商权益不受损害。因为各级财政部门设置了政府采购中心作为采购人,与财政部门有着千丝万缕的联系,难以做到评判的公平、公正。

四、完善供应商对政府采购监督的建议

第一,整个招投标过程必须透明公开。政府采购公开透明是政府采购的生命线。()具体而言,一是政府采购的评标方法与标准透明,供应商才能更好地有针对性的投标,评委才能有名确的评标尺度,社会各方面才能更好的监督评标的公正性;二是政府采购的结果必须透明,能使投标供应商和潜在供应商对照自身情况,衡量采购结果是否存在问题;三是政府采购的记录透明,可以更方便的为供应商查询提供依据;四是政府采购纠纷处理结果必须透明,可为公众所了解和评判。

第二,设置多元化投诉渠道,并保证投诉渠道畅通,便于供应商有效投诉。投诉的主体不应仅限于供应商,还应包括社会公众。政府采购花的是纳税人的钱,所以受害的不仅是供应商,而是整个社会。通过社会公众的监督,在直接保护社会公共利益的同时,也间接救济了供应商的合法权益。

第三,建立投诉回访制度。对经查属实的投诉,定期对当事人进行回访,进一步征求投诉人对被投诉单位的意见和建议。通过回访,保证处理决定的落实,达到查处投诉、教育干部的目的。

第四,质疑的`机构应由一家法院或与采购活动无利益关系的独立公正的审议机构进行审理。“任何人不得成为审理自己案件的法官”是正当程序原则之一的朴素表达。我国的采购主体如采购中心、财政部门,作为质疑程序的受理机构,与采购活动存在密切的利益联系,很容易危及供应商的利益。

第五,质疑、投诉、复议、诉讼,整个程序下来,历时较长。由于缺乏完善的暂停制度,加上政府采购监管方面存在诸多问题,供应商救济制度在实践中往往起不到应有的作用。甚至质疑和投诉中对供应商的商业机会和利益造成损害。所以对供应商的商业机会和利益造成损害,作为被质疑和投诉对象的政府部门应该给以相应的金钱补偿,切实保障供应商的权利。罪;三是接受财物与作出为他人谋取利益的承诺同时发生的。这种情况下行为人往往是在接受他人财物后才为他人谋取利益的。

其二,尽管没有证据证明行为人确曾作出过为相对人谋取利益的承诺,但有证据证明行为人在事实上为他人谋取了利益,且其为相对人谋取利益的行为与其非法收受他人财物的行为具有因果关系,即接受财物是因,为他人谋取利益是果。司法实践中这种形式的受贿主要表现为以下三种方式:一是接受财物在先,为他人谋取利益在后,这是最为通常的受贿形式;二是为相对人谋取利益在先,接受他人财物在后。这种形式虽然较少,但只要查明为他人谋取利益与非法接受他人财物具有因果关系,即可以受贿罪论处;三是非法接受他人财物与为他人谋取利益同时发生,这种情况的受贿也比较少见,因此同样需要查明二者之间的因果关系。

综上,在被动接受他人财物的受贿案件中,根据现行刑法的规定,要认定其行为构成受贿罪,仅仅有证据证明行为人接受了他人财物,还不能据此足以认定。还必须同时证明行为人确曾承诺(不论是事前还是事后)为他人谋取利益;或者虽然没有承诺,但在事实上、客观上为相对人谋取了利益或者已着手为他人谋取利益,且其承诺或者实际上为他人谋取利益与非法接受他人财物之间具有因果关系。显然,刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件,背离了受贿罪侵犯的直接客体在于国家工作人员的廉洁义务的理念,同时也造成了司法实践中认定上的困难:如果行为人在客观上、实际上为相对人谋取了利益,这属于客观存在、客观事实,对此,在司法实践中比较容易证明,在具体定罪时也不会产生争论;但问题是如果行为人仅仅承诺为相对人谋取利益,由于这种承诺属于主观性的东西,司法实践中往往比较难以认定,从而造成受贿案件的定性困难;有的甚至是虽然作出过为他人谋取利益的承诺,但后来又不想为相对人谋取利益,从而对造成受贿罪中“为他人谋取利益”认定上的困难。

因此,为了准确依法惩治受贿犯罪,我们建议,刑法应当对受贿罪的构成要件进行修改:要么将受贿罪中的“为他人谋取利益”规定为纯记述性的、不需要法官进行价值评价就能作出决定的客观要件,并解释为行为人在实际上为相对人谋取到了利益;要么将“为他人谋取利益”这一在理论上引起争论、在实践中不好证明、不利于操作并与受贿罪的直接客体相矛盾的模棱两可的东西从受贿罪的法定要件中删去,直接将国家工作人员非法收受他人财物的行为规定为受贿罪,因为,收受贿赂的行为本身即背离了其廉洁义务。

篇2:对政府采购工程类项目监督情况的汇报

对政府采购工程类项目监督情况的汇报

我们有幸被聘为特邀纪检监察员以来,至目前已奉派监督了十四个政府采购工程项目。其中有公开、邀请招标,亦有竞争性谈判;有建筑工程、基础设施工程,亦有信息技术工程及其设备采购。在监督期间,参与了七家代理机构组织的开标、评标、中标及谈判、成交过程。通过这一阶段的监察实践,我们学习和初步掌握政府采购工程的法律、法规、规程,亦深深感到我市的政府采购工程在市采购办、市招标办的具体领导下,认真贯彻实施《政府采购法》、《招标投标法》等法律、法规,并结合我市实际制定了有关规程、规定,操作程序严谨规范。各采购业务代理机构亦能认真执行二OO三年六月市财政局制定的《东营市政府采购业务代理操作规程暂行规定》,达到了按符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定中标人和供应商的采购目的。全市采购工程业务是在逐步健全完善制约机制,依法办理的轨道上迈进。上述情况,较之我们从目前社会上了解存在的“暗箱操作”、“违规操作”等腐败现象,确有天渊之别。在监督过程中,我们也形成了一些粗浅的认识,特进行汇报。一、存在的问题(一)实行招标方式采购的工程,有的不符合“自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日”的法定要求;还有的不符合“自招标文件或资格预审文件出售之日起至停止出售之日止,最短不得少于五个工作日”的规定要求。竞争性谈判项目,有的不符合“邀请函的发出与谈判的间隔时间一般不少于五天”的规程要求。(二)竞争性谈判项目,谈判小组的组成,较多不符合“其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二”的法定要求。个别招标项目,评委会成员全由外地聘请专家组成,这样是否合理,亦值得探讨。(三)招标文件和谈判文件编制不规范,如有的卷首无目录(目次),有的未完全按照规范要求和格式编写,还有的在关键性用词上打印有误,如在招标文件中出现“本谈判文件”的字句,有的答疑材料文件的'时间早于组织答疑的时间等。(四)按《政府采购法》第四条规定“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”,而有的竞争性谈判项目确掺入了招标评标的办法进行,淡化了谈判手段。(五)个别采购业务代理机构主持谈判项目,在最后报价阶段,倾向建设单位意见,向供应商作违规提示。在竞争性谈判过程中,有非谈判小组成员的建设方人员介入,虽是个别情况,但性质严重。(六)在确定采购方式方面,有的将不适宜招标的项目进行招标,再加评分规定不尽合理,造成评委在评标过程中集体讨论多,以致各评委打分完全一致,没有充分体现各评委独立负责的原则。(七)有的招标或谈判项目的现场监督,行政主管部门未派人参加,监督不到位。(八)有的土方回填工程项目,对取土场地,招标文件中规定,由投标单位自备土场,并限制在东营市开发区城市规化范围以外;有的土方回填工程项目,对取土场地,谈判文件中规定,必须在小清河以南。我们认为,文件中虽对取土场地做了界定,但这样大量的取用好土,由投标人在界定范围以外,自备土场值得研究。因为大量取土将涉及规划、水利、环保、绿化等多部门的相关法规要求,土场如不经有关部门审批,投标人可能为获取暂时利益而无序挖取,造成不良后果。二、有关建议(一)为进一步规范和界定对政府采购工程的监督内容,需及时制定相关的监督办法。对政府采购项目的监督检查,在6月28日东营市财政局以东财采〔〕2号通知印发的《东营市政府采购工作运行规程和职责暂行规定》中规定“监察机关重点加强对参与政府采购活动的国家机关、国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监督监察”。在东监发〔2003〕10号通知中提出“为维护政府采购法规制度的严肃性,强化从源头上治理腐败的措施,下一步市监察部门决定派人或安排特邀监察员全过程、全方位加强对政府采购活动的监察”。我们认为纪检监察的监督检查主要强调对政府采购法律、法规的宣传教育和贯彻实施,并对违纪违规者依据东纪发〔〕14号通知规定予以处理。纪检监察有其特有的职能优势,应有别于审计、采购、招标投标等政府主管业务部门的监督检查。因此,建议市监察局宜尽早制定有关政府采购的监督办法,对监察的深度和力度有一个原则的界定和规范,以适应《政府采购法》实施后新的形势和要求,使其成为政府采购活动健康运行的保证。(二)要严格监督开标或谈判前的采购程序是否完善组织一个采购项目环节较多,市采购办为规范各个环节的运行程序,制定了各种采购方式的《采购运行程序底稿》,内容全面,并有采购项目编号,每个项目采购结束后,及时整理归档。我们认为这一操作办法切实可行。为了更有效的贯彻实施,建议在每次开标或谈判前,采购代理机构应按照市采购办制定的《采购运行程序底稿》将j政府采购申请表(包括审核资金意见);k政府采购项目初审安排意见(重点是拟采用采购方式);l采购人致政府采

篇3:WTO《政府采购协议》对我国政府采购制度的影响

WTO《政府采购协议》对我国政府采购制度的影响

钟筱红*

[内容提要] 政府采购制度是现代发达的市场经济国家普遍采用的一种改革公共财政支出体制的重大举措。在我国,政府采购制度以其良好的经济效益和社会效益得以蓬勃发展,但是由于目前我国尚无一部统一的法律来规范和约束政府采购行为,在实际操作中存在着较大的随意性和不规范性。入世对我国财政体制提出了更高的要求,本文在研究WTO《政府采购协议》基础上,就如何进一步建立和完善我国政府采购制度提出一些初浅的看法。

[关键词] 《政府采购协议》 中国 影响

政府采购制度是公共财政体系管理中的一项重要内容,是市场经济国家管理直接支出的一项基本手段。政府采购(Government Procurement),也称公共采购,是指各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或为公众提供服务的需要,在财政监管下,以法定方式、方法和程序,利用国家财政资金和政府贷款,从国内外市场上购买商品、工程和服务①的消费行为。

政府采购制度形成于18世纪西方自由资本主义国家,最早可以追溯到1761年美国《联邦政府采购法》,迄今已有200多年历史。由于这种制度以公开招标为原则,从决策到监督体现了广泛的公平性、公正性和规范性,因此被称之为“阳光下的交易”。

一、WTO政府采购协议的主要内容

WTO《政府采购协议》1994年4月经缔约方签字通过后,于1月1日正式生效。它在WTO法律体系中属于附件四的四个“复边贸易协议”(Plurilateral Trade Agreement )之一,仅对签字成员方有拘束力,而不是对全体成员方有效。

《政府采购协议》由两大部分组成,第一部分包括序言和24个条款,第二部分为《政府采购协议》的附录②。其主要内容可以归纳以下几方面:

(一) 目标和原则

《政府采购协议》的基本目标是:

1、通过建立一个有效的关于政府采购的法律、规则、程序和措施方面的权利与义务的多边框架,实现世界贸易的扩大和更大程度的自由化,改善并协调世界贸易现行的环境。

2、通过政府采购中竞争的扩大,加强透明度和客观性,促进政府采购程序的经济性和高效率。

《政府采购协议》对缔约方政府采购强调了以下原则:

1、国民待遇原则和非歧视待遇原则。各缔约方不得通过拟订、采取或实施政府采购的法律、规则、程序和做法来保护国内产品或供应商而歧视外国产品或供应商。

2、公开性原则。各缔约方有关政府采购的法律、规则、程序和做法都应公开。

3、对发展中国家的优惠待遇原则。考虑到发展中国家的经济和社会发展目标、国际收支状况等,要求有关缔约方应向发展中国家,尤其是最不发达国家提供特殊待遇和差别待遇,以照顾其发展、财政和贸易的需求。

(二) 适用范围

《政府采购协议》的适用范围包括:

1、采购主体:是“由直接或基本上受政府控制的实体或其他由政府指定的实体”,不仅包括政府机构本身,而且包括其他实体,如政府代理机构;不仅包括中央一级的政府实体,还包括地方政府采购实体。各缔约方在加入《政府采购协议》时应提供一份采购实体清单,列入《政府采购协议》附件。只有被列入清单的采购实体才受《政府采购协议》的约束。

2、采购对象:适用于缔约方一定金额的货物、工程(基本建设工程特许合同除外)和服务的采购。其中中央一级采购实体在货物采购方面受协议管辖的最低限价为13亿特别提款权,而中央一级采购实体在服务方面、地方一级采购实体在货物和服务方面受协议管辖的最低限价由各成员方协商确定,并列入《政府采购协议》附件③。工程采购项目,以联合国中央物品分类第五十一章所列的建筑工程为准。但对于涉及国家安全的采购,包括武器、弹药、战略物资的采购,或与国家安全及国防密切相关的连带采购;以及涉及到维护公共道德、公共秩

序、公共安全、人民与动植物的生命或健康、知识产权、保护残疾人组织、慈善机构或劳改产

品等方面的采购,不适用《政府采购协议》。

(三) 采购方式

《政府采购协议》规定比较灵活。主要有三种方式:

1、公开招标采购,是指通过公告程序,邀请所有感情趣的国内外合格供应商参加招标的采购程序。

2、选择性招标采购,是指各采购实体在与采购制度的有效实施相一致的情况下,通过公告程序,最大限度地邀请国内外合格供应商参加投标的采购方式。

3、限制性招标采购,即《政府采购协议》第15条规定的采取公开招标或者选择性招标

后,有下列情形发生时可不通过公告程序采取的采购方式:(1)没有供应商参加投标或者无

格标;(2)对于艺术作品或者因保护专利和版权、技术原因等,供应商独此一家,无其他替代选择;(3)出现了无法预见的极为紧急的情况;(4)如更换供应商将不能满足要求而必须向原供应商采购替换零备件;(5)因研究开发需要或者特定合同需要而续购的产品和服务:(6)追加的工程采购必须由原供应商办理且金额未超过原主体合同金额的50%;(7)在商品市场上采购的产品;(8)只有短时间内出现的对政府机构及其下属机构极为有利的向非经常供应商的采购;(9)与设计比赛获胜者签定的采购合同。

4、谈判式采购,是指一缔约方在严格的限制条件下,在授予合同程序同投标人进行谈判。这些条件包括:(1)采购方在发出招标邀请时已表达这种意图;(2)通过评估,没有一个投标明显优于其他投标;(3)谈判应主要用来坚定各个投标的优劣;(4)在谈判中采购人在不同的供应商中实行差别待遇。

(四)质疑程序

《政府采购协议》第20条规定,当一供应商对某项采购违反《政府采购协议》的情形提出质疑时,每一缔约方应鼓励该供应商通过与采购实体进行磋商来解决质疑;有关供应商应在知道或应当知道该项质疑之日起10天内开始质疑程序,并通知采购实体;各项质疑应由一家法院或与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理;为纠正违反《政府采购协议》的行为,确保商业机会,质疑程序中可以采取暂时的果断措施,在决定是否采取这种可能造成该采购过程中断的措施时,应考虑可能对有关利益包括公共利益产生的重大不利后果。同时,为维护商业和其他有关方面的利益,质疑程序一般应及时结束。

二、我国现行政府采购制度与WTO《政府采购协议》相比存在的问题

我国政府十分重视政府采购立法工作,曾先后草拟了《政府采购条例(草案)》、《中央机关政府采购条例(草案)》,1994年4月依据《中华人民共和国预算法》立法原则,制定颁布了《政府采购管理暂行办法》。同年6月又颁布了两个配套办法,即《政府采购合同监督暂行办法》和《政府采购招标投标管理暂行办法》。目前,政府采购资金管理暂行办法、政府采购市场准入办法也正在草拟酝酿阶段。

在地方立法方面,上海市于1995年制定了我国第一个政府采购试行办法,几经修改,4月,正式制定《上海市政府采购管理办法》和配套措施等6个办法。目前,全国已有近30个地区制发了政府采购规章和制度,其中,深圳市在制定的《深圳经济特区政府采购条例》是我国第一个政府采购的地方性法规。195月24日,国家发行了政府令对中央和地方政府实行政府采购下达了明文规定,从而标

志着我国政府采购开始走向规范化、普遍化和制度化。

《政府采购协议》虽然属于WTO成员方选择参加的协议,只是对签字国有效,但随着世界经济全球化和市场一体化的趋势,以及我国进入世贸组织脚步的临近,在不久的将来,中国开放本国的政府采购市场应是历史的必然。但是,在我国现阶段政府采购工作仍属全新领域,相关立法起步较晚,政策法规尚不健全,与WTO《政府采购协议》的要求相比仍存在较大的差距。主要表现在:

1、法律保障方面

我国推行政府采购制度工作起步较晚,近两年全国各地都在陆续试点推行,但到目前为止,许多省、市、自治区虽然根据自己的实际情况,制定了相应的办法和措施,但我国还未制定出《政府采购法》或完整的政府采购制度管理条例,尚未形成统一的政府采购体系。而各地在政府采购实际操作时存在较大的随意性和不规范性,有些问题无法可依,无章可循,只有靠一些规范性及领导的支持运作,缺乏法律的保障。

2、政府采购最低限额的规定方面

《政府采购协议》规定各缔约方的中央政府机构采购合同的限额为13万特别提款权④,而地方政府机构和政府下属机构由各缔约方自行规定。依据国际惯例,地方政府的采购合同起始限额均高于中央政府采购合同的起始限额。我国目前尚无统一的采购限额规定,而各地实际操作的限额一般都较低,如上海市《政府采购目录》规定:单项采购金额超过5万元或以一级预算单位汇兑统计年批量采购超过100万元的货物;合同金额超过100万元的土建、安装、装饰、市政道路等各类工程;单项金额超过50万元的服务。这意味着一旦我国加入WTO《政府采购协议》,上述所列超过5万元、50万元、100万元的政府采购市场都将对其他缔约方开放,这样的规定对保护本国企业而言显然是很不利的,也与国际上通常做法相。

3、政府采购机构的确认方面

目前,各地政府采购大多数由地方政府协调有关部门参加组成政府采购委员会,在财政部门设立政府采购中心。这两个机构在实践中既可以审查采购主体资格,又可以在供货合同由采购单位和供应商商定的情况下,以监督方身份承担见证职责。这实际上就等于承负可能出现的经济纠纷的责任,因而这两个机构实质上既是政府采购组织者,又是政府采购管理者,在市场经济中既扮演采购员,又兼裁判员,这种身份上的双重性,必然导致职责上的混淆。因此,这样的组织形式在法律和行政体制方面如何定位、职责如何衡量,都是需进一步解决的问题。

4、预算管理形式方面

目前,全国各省、市的政府采购工作大多是经地方政府批准,由财政部门组建采购中心进行日常操作。采购中心一般为全额拨款的事业单位,但也有部门地区确定为自收自支的(或定额补助)事业单位,还有的地方采取在财政局相关处室基础上“两块牌子,一套人马”的安排,而机构组织形式和经费来源的不同,必然在相关程度上决定着政府采购中心在工作中“扮演角色”的不同,以及介入程度的深浅,这种经费上的自助自支方式可能使采购中心因关注自身利益而不能保持公平、公正地安排采购活动。

5、采购方式方面

我国《投标招标法》规定的招标方式包括公开招标和邀请招标,而WTO《政府采购协议》规定的招标方式包括公开招标采购、选择性招标采购、限制性招标采购和谈判式招标采购四种。从范围上看,我国招标方式更为狭小,选择余地小,对开放后的中国市场不利。

6、质疑程序方面

我国大部分地方立法只规定了一旦发生纠纷可以向政府采购管理办公室投诉,但没有规定投诉的程序,投诉的期限、质疑受理机构及采购过程中断等问题也未作明确规定。

三、创新我国政府采购制度的基本构想

(一)、建立政府采购制度的目标原则

实行政府采购的根本目标就是要节约财政支出,实现货币价值的最大化,同时,促进资源的优化配置。为此,政府采购制度必须遵循以下总原则:

1、公开、公平、公正原则。其基本要求是:政府采购过程必须向社会公开,不得对供应商采取歧视政策和地区封锁,采购人与供应人在采购过程中处于平等地位,必须严格依照法律规定程序进行采购。

2、效益原则。政府采购的客观效果是节省政府开支,在从事采购活动中讲求经济和社会效益,要求政府采购应当竞争的方式,通过竞争使财政性资金的使用效益最大化。

3、维护社会公众利益原则。财政性资金属公共资财,其使用必须符合社会公众的利益。首先,财政性资金在使用方向上要把社会公众的利益放在首位,要加大对公众事业的投入;其次,政府在采购日常用品时应当有利于增进公共福利,注意社会效益。

4、适应市场经济发展需要原则。建立政府采购制度是强化财政智能、加强财政宏观调控的需要。建立社会主义市场经济体制,需要建立健全相应的宏观调控体系,财政作为一种重要的财政手段也要实现面向市场的转变,并不段健全和完善。而建立政府采购制度是健全规范财政支出政策的中心内容,尤其是我国财权分散、财政智能枝解、弱化的情况下,就显得更为迫切。

5、竞争择优原则。营造一个公平竞争环境,实现真正靠实力和信用竞争。

接受社会监督原则。政府采购计划、采购过程和采购结构必须对社会公开,任何组织和个人有权对政府采购中的违法行为进行检举和控告。

(二)、建立我国政府采购制度的基本框架

1、界定政府采购制度的适用范围。

从采购主体看,我国政府采购制度的适用范围应当确定为使用政府性资金的各类行政事业单位,主要是指政府机关及全额预算拨款的社会团体和党政组织,事业单位和国有企业是否应纳入政府采购范围,应具体分析。事业单位的'物品或服务可以分为两类:一类是有政府组织供给的纯公共品,这属于政府采购范围;一类并不一定都靠政府,而是在政府财政的支持下,通过授予特许权由民间组织供给,这些物品由于要对成本回收自担风险,必然走上企业化经营道路,依市场规律办事,其采购行为就不应当受政府行政控制,不应纳入政府采购范围。国有企业也有两类:一类是非盈利性的公共性企业,企业的发展靠国家财政支持,所提供的物品和服务是为了满足社会公共需要,这类企业应纳入政府采购制度规范内;一类是以盈利为目的的经营性企业,只有依市场规律办事,以追求盈利最大化为目标,依市场信号配置资源方能健康发展,为此就必须实行政企分开,消除政府直接行政干预,因此不能纳入政府采购范围。

从采购资金的性质看,所有用政府性资金安排并达到规定金额的采购项目,除涉及国家安全和另有规定外,均应纳入政府采购的范围。政府采购资金包括:各级财政预算安排的资金,需要购买商品或者接受服务的单位预算外资金、自有资金和其他收入,国内外贷款、捐赠款,各级政府规定的其他资金。

2、选择政府采购模式

从我国的实际情况来看,推行政府采购制度,其采购模式的选择宜采用集中和分散并以集中为主的模式。

3、明确政府采购的方式

政府采购方式可分为两大类:招标性采购与非招标性采购。从我国推行政府采购制度的角度看,应选择以竞争性招标采购方式为主,其他采购方式相配合。

4、设置政府采购机构

(1)、在财政部下设政府采购管理机构――政府采购管理委员会(或政府采购管理办公室)。根据国务院19批准的财政部“三定”方案,明确授予财政部“拟定和执行政府采购政策”的职责,因

此,财政部作为政府采购主管部门肩负着协调管理和政策指导的重任。政府采购管理委员会主要负责是:制定、修改和监督执行政府采购法规、政策;下达政府采购计划;编制和审查政府采购预算方案;批准和拨付政府采购款;分析和评估采购统计;协调有关部门的关系等。

(2)、各级政府设置政府采购事务机构――政府采购中心。其性质属于非盈利性事业法人,隶属于各级政府,接受财政部门的业务指导与监督。其主要职责是组织各级政府交办的大中型工程、货物和服务的采购事务;统一组织管理行政事业单位能够集中采购的货物、工程和服务;承担由政府采购委员会委托的被取消独立采购资格的采购机关的其他各项采购;对被授权进行分散采购的部门或单位采购活动进行备案管理和监督。

政府采购中心与政府采购管理机构的关系是一级委托代理关系,也可以直接受理各个部门或单位的委托进行直接采购活动。由于受到具体采购商品(劳务)和工程技术因素的限制,该中心还可以进行二级委托,如委托专业中介机构从事具体的采购事宜。

5、建立政府采购制度的配套改革

(1)、改革财政专项预算资金的拨付管理制度,建立与政府采购制度相配套的财政专项预算资金管理方式。将现行财政支出中的一部分专门用于单位或部门的设备购置、会务、房屋修缮、车辆购置和维护等专项资金,按价值管理和实物管理相结合的办法在总预算中单独编制,不再搞条块分割,而应政府采购专业户由政府采购中心按财政批准的政府采购计划统一运作。

(2)、改革现行总预算会计制度,使之与政府采购制度相适应。现行预算按主管会计单位、二级会计单位、基层会计单位至少三个级次层层下拨经费,这不仅影响了财政部门有效贯彻政府采购制度,而且无法对采购行为(如招投标程序、方法等)不够规范进行有力的监督,不适应政府采购制度资金的直接支付要求。实行政府采购制度后,财政部门不再简单地按预算拨付经费,应当允许按批准的预算和采购合同的履约情况直接向供应商拨付货款(支出),或在总预算中将采购资金划拨政府采购中心支出,减少资金流动环节。由于这部分支出采取直接付款形式,支出的决策也不需要层层上报,财政总会计根据支出数额直接办理决算。

(3)、改革现行国家金库制度。实行政府采购制度后,国家金库的有关办法中应明确允许财政办理直接拨款的方式,建立一种单一的国库帐户管理方式,并制定相应的操作办法。

6、建立政府采购的监督机制

(1)、直接监督:现行的政府采购方式主要是公开招标,招标公告发布后,整个采购过程全部处于供应商的监督之下,供应商为了保护自己的正当利益,自觉地进行相互监督,对违反“三公”原则的人和事,供应商可以向招标人提出质疑。

(2)、行政监督:供应商对采购过程中出现的问题,在对质疑效果不满意的情况下,可按规定向政府采购管理部门投诉。

(3)、司法监督:供应商在受到不公平待遇时,如对政府采购管理部门的处理决定不服,可按现行的司法程序,向法院提请诉讼,也可向仲裁机构申请仲裁。

(4)、社会监督:各部门或地区在采购活动中,应经常邀请纪检、法院、公证和新闻机构的代表参加开标和评标监督。

7、建立科学的招标管理办法和程序,加强对招标代理机制的管理。招标和投标是政府采购的核心内容。科学的招标管理办法是政府采购制度完备与否的重要标志。在实践中,由于招投标技术性强,财政部门及支出单位目前缺乏专门人才,因此,需借助招标代理机构作中介,财政部门应建立相应的办法规范中介机构的智能和业务范围,充分使中介机构的独立性、公正性得以发挥。

8、加强政府采购队伍建设,努力提高业务人员素质。政府采购制度已成为双边、多边以及地区贸易谈判的重要内容。我国加入WTO以后,就必须适度开放本国政府采购市场。而政府采购是一项专业性很强的工作,采购商品物种繁多,加上我国政府采购起步较晚,政府绝大部分工作人员不熟悉现代采购业务和技巧,对市场上厂商的信誉和商品质量把握不准,不善于收集、分析和运用市场信息,构成人才资源的障碍,所以现在应抓紧时机培训政府采购专业人员。

参考文献资料:

1、《政府采购》楼继伟著,经济科学出版社,年版;

2、《WTO与地方行政管理制度研究》唐民皓主编,上海人民出版社,20版;

3、《政府采购管理与国际规范与实务》曹富国、何景成著,企业管理出版社,1998年版;

4、《关于我国〈政府采购法〉的立法探讨》李剑著,《华东政法学院报》,99年;

5、《政府采购:市场经济条件下加强财政支出管理的中心环节》刘尚希、杨铁山著,《财政研究》1998年第4期;

6、《政府采购,宏观经济政策的兴奋点》戴静、韦玲著,《企业经济》1998年第8期;

7、《世界贸易体制的政治经济学》伯纳曼・霍克曼、迈克尔・考斯泰基著,刘平、洪晓东、许明德等译,法律出版社年版。

*作者简介:副教授,1966年12月出生,1988年6月毕业于华东政法学院法学专业,现在南昌大学(原江西大学)法学院从事国际经济法学的教学和科研工作。担任中国国际经济法学会理事、中国法学会世贸组织研究会理事等。

① 此处的商品是指各种各样的物品,包括原料、产品、设备、器具等;工程是指新建、扩建、改建、修建拆除、修缮或翻新构造物及其附属设备以及建造房屋、新建水利、修建交通设施、铺设下水道等;服务是指除货物和工程外的任何采购,包括专业服务、技术服务和培训等。

② 附录1详细列举了缔约方承诺开放的政府采购市场清单;附录2详细列举了缔约方发布政府采购招标与决标信息的刊物名称;附录3详细列举了缔约方发布供应商信息的刊物名称;附录4详细列举了缔约方发布政府采购法规、司法判决、程序等信息的刊物名称。

③ 例如,美国对地方政府机构的货物采购规定限额为35.5万SDR,政府下属机构为25―40万SDR;欧盟对地方政府机构的货物采购规定限额为20万SDR,政府下属机构为40万SDR;加拿大对地方政府机构的货物采购规定限额为35.5万SDR,政府下属机构为35.5万SDR;日本对地方政府机构的货物采购规定限额为20万SDR,政府下属机构为13万SDR;(以上资料参见《政府采购全书》,冯秀华、秦晓鹰等著,改革出版社1999年版) 韩国对地方政府机构的货物采购规定限额为20万SDR,政府投资企业为45万SDR。(参见肖渭明:《韩国政府采购法律制度简介》,http // www . china bidding . gov . cn 国家发展计划委员会主办中国采购与招标信息网,2000年2月15日)

④ 按照国际货币基金组织发布的年度报告,1998年4月低,1个特别提款权约合1.34666美元,13万特别提款权约合17.5万美元

篇4:《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战

《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战

《WTO 政府采购协定》对国内政府采购制度的影响及挑战

清华大学公共管理学院

刘春庭

摘要

目前,政府采购制度在中国还处于建立的初期,学习和借鉴国际立法经验显得尤为重要。本文从立法目标、法律适用范围和采购方式的选择和适用三个方面对WTO《政府采购协定》、《联合国经济法委员会货物、工程和服务采购示范法》以及国内相关立法进行了比较分析。随着我们对世贸组织的加入,加入GPA开放政府采购市场是迟早的事情。对此,我们在立法上应该有所准备,在采购的基本制度和运行规则上要注意与国际接轨。在加入GPA之前,我们应该充分发挥政府采购的合法贸易壁垒的作用,为国内的相关产业提供必要的保护。在确定政府采购法的适用范围的时候,要从采购项目的角度出发,利用项目资金的公共性、项目的竞争性和公益性的标准进行衡量。政府采购的采购方法及其适用是政府采购制度中的一个核心性的问题。从我国政府采购的立法目的上来看,应该将采购的重点放在那些公开程度高,竞争性强,规范性比较突出的采购方法上,对其他的方法的适用要加以严格的限制,从而保证政府采购制度和观念的健康形成和发展;同时,要明确每种采购方法的适用条件,使采购者在采购实践中正确选择采购方法,使法律得以真正地贯彻实施。待政府采购市场对外开放之后,再给予那些限制竞争的采购方式以更多的关注,发挥它们的合法贸易壁垒的作用。

Abstract

Up till now, the regulation system of government procurement has just got its life, so studying and learning the international government procurement law seems so necessary that we must do it immediately. This article from the view of the aim, the scope and the manner and its use scope of the government procurement act compare and analyze the Government Procurement Agreement (GPA) and the Model law of procurement on goods projects and services issued by the United Nations Community on Trade Act. After the joining of the World Trade Organization (WTO), it will be the subject of time for china to sign the GPA and open the government procurement market toward the world. So something must be done in our legislation to prepare for it, the regulation in of basic system and its running rule should fit the common require of international procurement law. But before we sign the GPA, we should use the system of government procurement as a good trade vallation which can provide some developing or important industry with legal protection from the foreign competition. To decide the scope in which the procurement law should applicable, we should start our view from the procurement items, and analyze by these standards: whether the fund for the item is public; whether the item is competitive; whether the item is for commonweal. The manners of the government procurement and their use is the top subject in the system. To fit the goal of our government procurement, we should put the emphases on the manners which is open competitive and well regulated. Other manners should be limited to ensure the system and concept form healthily. For each manner, it should be clarified when and where the manner can come into use. So each manner can be use exactly. After china open its procurement market, more attention should be taken on those uncompetitive manners because they are legal trade vallation.

序言

政府采购是指国家机关或公共事业单位及其授权的组织为了公共利益或自身机构的运转或职能的需要而使用公共资金进行的对货物、工程和服务的采购行为。政府采购制度的推行,是公共消费领域的一种制度性的创新,堪称是一场革命。目前,该制度已经成为多数国家管理公共支出的重要手段,在社会经济生活中起着举足轻重的作用。由于政府采购的采购主体主要是各国的中央及地方政府, 所以采购的金额往往十分巨大,一般要占到一国的国民生产总值的10%-15%,所以各国的政府采购占据了本国贸易的一大块市场。在过去的一百多年中,政府采购作为一种制度在一些发达国家得到了很好的发展和完善。相应地,这些国家都建立起了较为完善的政府采购法律体系。随着经济全球化和世界经济一体化发展的不断深入,政府采购已经慢慢演变成了国际贸易的一块重要阵地。为了规范政府采购制度和统一政府采购市场,一些国际组织起草了一些国际性的政府采购法律文件。其中较为重要的要数世界贸易组织的《政府采购协定》和联合国贸易法委员会的

《货物、工程和服务采购示范法》了。

应该说,我国的政府采购制度还处于起步阶段,因此认真研究国际上的政府采购法律文件对我们的制度建设是很有帮助的。本文拟从对这两个国际法律文件与我们国内的与政府采购有关的法律文件的比较出发,分析当前形势下我国的政府采购立法面临的问题和应该采取的对策。由于政府采购是一个涉及政治、经济、法律等多个学科的综合性课题,若作全面的分析恐怕一本几百万字的洋洋洒洒之作也难以胜任。本文仅从政府采购法的立法目标、适用范围和采购方法三个角度进行分析,以期得出一些建设性的结论。

第一章.国内外立法简介

第一节.WTO《政府采购协定》

《政府采购协定》(Government Procurement Agreement)(简称GPA)是《建立世界贸易组织协定》的四个附件1之一,它是各缔约方对外开放政府采购市场,以实现政府采购国际化和自由化的法律文件2。

《政府采购协定》是在原《关贸总协定》第七回合谈判于1979年达成的《政府采购守则》的基础上经过乌拉圭回合的多边谈判而达成的。1994年4月15日,该协定在马拉喀什签字,并于191月1日起生效。《政府采购协定》由两部分组成:

第一部分是序言和正文。序言表明了各缔约方缔结《政府采购协定》的原由及该协定拟达到的目标;正文部分由24个条款组成,分别从该协定的适用范围、国民待遇和非歧视待遇、限制竞争的方式、招标和决标程序和防止歧视的其他措施等五个方面作了规定。

第二部分是各缔约方承诺开放的政府采购市场的清单、发布政府采购信息刊物的清单等5个附属文件。

《政府采购协定》并未被纳入加入WTO必须接受的一揽子协议的范围之内,由世界贸易组织的成员方或《GATT》1947的缔约方自愿参加。该协定只适用于签字方,对世贸组织的其它成员方没有约束力。迄今为止,GPA共有27个成员方3和21个观察员方。目前,中国台北、冰岛等45个地区和国家正在申请加入这一协定。其缔约方约占世界贸易组织的全部成员的五分之一,且绝大多数为发达国家。

GPA是政府采购贸易在全球范围内自由化的法律表现,是国际贸易自由化和经济全球化发展的结果之一,其目的是进行全球范围的政府采购自由化的制度安排。GPA进行自由化的方法就是消除基于国别的贸易歧视,通过对招标等竞争性采购程序的规定来实现政府采购市场的非歧视原则,从而降低和消除国际贸易壁垒,拓展世界贸易市场的范围。

第二节. 贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》

联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》是在该委员会的《贸易法委员会货物和工程采购示范法》的基础上发展而来的5。贸易法委员会是联合国大会为促进国际贸易法的协调和统一、消除因贸易法的差异而对国际贸易造成不必要的障碍而设立的机构。其成员包括所有区域的国家和经济发展处于各种水平的国家。贸易法委员会决定拟定《货物、工程和服务采购示范法》是因为一些国家和地区的现行采购立法不够完善或已经过时,以至使国内的公共采购处于一种效率低下的局面。更为严重的是,有的采购机关还存在着腐败孳生、权力滥用的情况。尤其是对发展中国家和经济处于过渡阶段的国家,因为其缺乏可用于公共采购的资金,所以尽可能以最有利的方法进行采购是十分重要的。《示范法》就是要给这些国家或地区的国内立法提供一个可供参考的蓝本,作为各国评价和更新其采购法规和惯例时参照的范本。另外,《示范法》还有助于减弱或消除因各国相关采购法规的差异和缺乏明确性而造成的对国际贸易的障碍。总之,《示范法》的目的就在于对正在改革其政府采购制度以增加经济的市场取向的国家或正在考虑制定采购立法或更新其现有采购立法以进一步消除对国际贸易的障碍的国家起到帮助作用。

联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》由序言和正文两部分组成。序言部分列明了制定政府采购法规的目的。正文部分由57个条款组成,分为总则、采购方法及其适用条件、招标程序、服务采购的主要方法、招标方法以外的采购程序、审查等六大部分,对整个政府采购制度作了较为详细的规定。

第三节.中国的政府采购制度建设

中国的政府采购实践起步很晚。90年代中期,在起草《中华人民共和国招标投标法》的过程中,我们从国外引进了这种用市场的公开竞争的方式进行政府采购的方法。从96年开始,深圳、上海等地相继开始了政府采购的试点实践。事实证明,这种制度有助于加强财政支出管理、节约财政资金、促进社会经济的发展。到目前为止,我国已经有三十余个地方政府颁布了政府采购的地方性法规,开始了政府采购的实践。近几年,政府采购在国内的发展较快。1999年以来,我国先后发布了一些全国性的政府采购规则,构成了中国政府采购制度的框架。目前在国内的法规中,最具影响力的要数财政部1999年4月17日根据《预算法》制定发布的《政府采购管理暂行办法》。该《办法》对国内的政府采购制度建设及操作规范做出了较为系统的规定,并授权各省级地方财政部门制定具体的实施办法。在同年6月份,财政部还发布了对该《办法》的配套规定:《政府采购合同监督暂行办法》和《政府采购招标投标管理暂行办法》,分别规定了对政府采购合同的监督规则和对招标过程的管理和监督方案。年9月份,财政部又发布了《政府采购信息公告管理办法》和《政府采购品目分类表》,前者具体规定了采购过程中的信息公开的方式和手段,后者为采购过程中的标准化操作提供了标准。另外,中国人民解放军总后勤部在2000年也发布了《总后勤部军用物资采购招标管理暂行办法》,作为军用物资采购过程中必须遵守的规范。1999年8月30日,全国人大常委会第11次会议通过了《中华人民共和国招标投标法》,用来调整工程采购的招标投标方式和过程。为了更好地执行《招标投标法》,2000年4月4日国务院批准发布了《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》,7月1日又发布了《招标公告发布暂行办法》和《工程建设项目自行招标试行办法》。这些《办法》和《规定》对招投标过程做出了具体的和细化的规定,为实际操作提供了很大的帮助。

为了建立统一的政府采购规范体系,促进我国政府采购事业的发展,目前全国人大正在起草制定一部统一的《中华人民共和国政府采购法》。政府采购法是九届全国人大常委会规划确定由全国人大财经委员会起草的一部重要的法律,属第一类立法项目,规划要求在九届人大任期内出台。全国人大财经委员会设立的政府采购法起草组于1999年4月9日成立,正式开始了政府采购法的起草工作6。2000年10月该起草小组提出了政府采购法的初稿,并于12月召开了政府采购立法的国际研讨会。来自全国一些省级单位和中央国家机关的政府官员和美国、德国、挪威、澳大利亚和丹麦的学者参加了研讨会。会议对政府采购法的初稿进行了逐条地讨论,提出了中肯的和富有建设性的意见。起草小组目前正在根据国际研讨会和有关方面的意见,对初稿进行研究。并将在充分吸收有关意见和研究结果的基础上,提出修订性的第二稿。根据立法计划,在底前,该法要提交全国人大常委会进行审议7。

总的来说,目前我国的政府采购法律体系的框架主要是由《政府采购管理暂行办法》及各地方政府据此做出的地方性规定和《

中华人民共和国招标投标法》搭成的。《中华人民共和国政府采购法》颁布后,将由该法勾勒出我国的政府采购框架。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》等法律为政府采购制度提供了相应的后勤保障。

第二章.比较分析

第一节.立法目标

如何确定一项法律的立法目标和价值选择,是一项法律制度所面临的首要问题。因为它关注的不仅仅是“为什么立法和怎样立法”的问题,还将面向未来,对国家的执法、司法活动和社会公众的行为起到指导和规范作用。特别是它们在成文法的解释过程中的重要功能,在大陆法系国家尤其受到重视。所谓“目的决定方法”,不同的立法目的决定了法律具有不同内容。

一.国内外政府采购立法目标的比较

WTO《政府采购协定》所关注的焦点集中在政府采购市场的开放程度、各国的采购制度及采购过程的透明度、对其它成员方的供应商给予平等的竞争机会等方面,其目的便是将政府采购市场纳入整个的世界贸易体制之中,降低和消除政府采购造成的贸易壁垒。也就是说,GPA所关注的重心不是政府采购制度,而是政府采购市场的开放和非歧视待遇。

GPA的上述特点在其序言中得到了充分的表现:序言中将各成员方缔结GPA的目的概括为如下几个方面8:

1.通过建立多边的权利义务机制,实现世界贸易的更大程度的自由化和扩大化,改善世界贸易的运行框架;

2.消除成员方在其政府采购领域中存在的对国外的供应商的歧视性待遇;

3.增加成员方有关政府采购的法律、管理规定、程序和做法的透明度;

4.通过建立有关通知、协商、监督和争端解决的国际程序来保证公正、及时、有效地履行政府采购的国际规定,并尽最大可能保持各成员方的权利和义务的平衡;

5.考虑发展中国家和最不发达国家的特殊情况和特殊需要,允许其得到一些特殊待遇。

相对而言,联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)则更多地关注政府采购本身的制度建设,它从扩大政府采购的供应商的竞争性范围出发,强调政府采购市场面向国际市场的开放,强调将世界范围内的竞争引入到采购机制之中,从而实现采购效益的最大化。应该说,《示范法》是各国政府采购立法的理想境界,它的出发点是如何最大程度地促进采购过程中的竞争、提高采购资金的使用效率从而实现政府采购制度的自身的目标。《示范法》也提出了给予所有的供应商以公平和平等的待遇,这样客观上就开放了政府采购的市场,促进了国际贸易的发展。《示范法》的这些特点在其序言当中同样得到了体现:

《示范法》在其序言中列出的该法的立法目包括以下内容:

1.尽量节省开销和提高效率;

2.促进和鼓励供应商和承包商参与采购过程,从而促进国际贸易;

3.促进供应商和承包商为供应拟采购的货物、工程或服务进行竞争;

4.规定给予所有的供应商和承包商以公平和平等的待遇;

5.促使采购过程诚信、公平,提高公众对采购过程的信任;

6.使有关采购的程序具有透明度。

由于我国建立政府采购制度的初衷是利用它节约财政资金,所以更多的关注政府采购对采购资金利用效率的提高、对采购项目质量的保证以及对腐败的抑制。至于政府采购市场对外开放的问题,作为我国对外开放体系中的非常重要的一部分还没有被提上议事日程。我们对政府采购制度还处于建立的初期,目前的中心任务是如何保证其正常有效的运行。这些特点从下面的法规的规定中可以看出。

我国的《政府采购管理暂行办法》第一条规定了制定该办法的目的:规范政府采购行为、加强财政支出管理,提高财政资金的使用效益,促进经济和社会的发展。《中华人民共和国招标投标法》的第一条规定:为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量,制定本法。而正在制定中的《中华人民共和国政府采购法》的草案规定得更为明确:

1.规范政府采购行为;

2.提高政府采购资金的使用效率;

3.保证政府采购项目质量;

4.促进公平竞争;

5.抑制腐败。

从以上比较可以看出,国际法律文件尤其是GPA对国内政府采购立法的要求主要是对外开放政府采购市场的问题。我国政府在加入世界贸易组织的过程中,在多边贸易谈判中,一直没有承诺加入《政府采购协定》。也就是说,我国尚未将政府采购市场的对外开放列入议事日程。

二. 我国政府采购制度所承担的双重任务

从对国内外的政府采购立法目的的分析中我们得出结论:我国的政府采购立法的核心任务有两个,一是建立起以竞争为特色的高效、廉洁的政府采购制度,提高政府采购的资金的利用效率,推进国内的廉政建设;二是构建合法的贸易壁垒,在我国加入WTO之后为民族产业提供合法的保护,推动和扶植相关民族产业,尤其是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的发展。第一个任务是显而易见的,在此不作进一步的论述,对第二个任务,分析如下:

目前,中国加入世贸组织已经变成了简单的时间问题。伴随着中国加入WTO的进程接近尾声,国内的各项产业在相当的程度上即将被纳入统一的国际市场,参与无情的市场竞争。无疑,WTO的加入为我国的产业发展提供了更为广阔的市场和更加巨大的空间,国际市场的风云洗礼也会造就一批批成功的企业。然而,我们也应该清醒地看到,对一些行业来说,将会遭遇到残酷的、严峻的竞争环境,这些行业主要包括:农业、电信、汽车、服务贸易领域的金融、保险、航运、旅游、中介机构,还有高科技产业、互联网、电影业等。我国农产品的关税将从现在的45%降到的17%,重点农产品将降至14.5%,这就意味着国内的农产品价格会进一步地下跌,广大农民将遭受到很大的损失;届时,外资进入中国电信服务业已是必然,虽然对老百姓而言是一件好事,但是我们付出的代价很大,对国内电信业的冲击也不小;汽车关税每年降10%,到将降到25%。如果我们取消了关税并取消进口配额,国外汽车在5年后进入我国市场将是看得见的事实;根据协议,我国将在之前,允许外商独资银行经营银行零售业的全方位服务,并允许其开办人民币业务,这对于我国正处于改革之中的金融保险业来说,无疑是面临着一个巨大的挑战;到20我国将不再对半导体、电脑及电脑产品、电信设备等产品征收关税,实行国际通行的零关税。这将使国内市场成为真正的国际市场,国内企业面临的竞争也会更加激烈;届时,中国也将允许外资进入中国的互联网业,在中国建立IPC(互联网内容提供商)。这也许是加入WTO之后所有行业中变化最快的,挑战性最大的一个行业。

应该说,中国加入WTO之后对中国的经济、政治、社会、科技、文化等领域产生的影响远不止这些。国内的上述产业与国外的同行业相比还有很大的差距,如果一下子被推进国际竞争的惊涛骇浪之中,丧失了庇护性政策的保护,其命运是令人担忧的。

WTO作为一个国际组织,其核心目的便是降低各成员国之间的贸易壁垒,从而开拓一个跨越国界的统一的国际市场,以适应经济全球化和世界经济一体化的要求,促进各国乃至世界经济的发展。各国为保护自己的国内产业,往往会设置一些贸易壁垒,用来限制来自国外相关产业的冲击,待国内产业成长起来

之后,再逐渐将其推向国际市场。否则,国内产业便有被国际市场冲垮的危险,从而造成本国经济过分依赖外资的局面,形成不合理的产业结构。所以各国都非常重视相关贸易壁垒的设置。

贸易壁垒大至可以分成关税壁垒和非关税壁垒两大类。关税壁垒是通过对外国进口的产品征收高额关税的方式来削弱国外产品在国内的竞争力,我国对进口汽车所征收的高额关税便是一例;非关税壁垒是指通过发放进出口许可证、制定严格的技术标准或进出口检验检疫标准、实行进口配额制度等方法限制国外产品的进口数量。WTO对贸易壁垒的作用表现在两个方面,一是尽量将非关税壁垒变成关税壁垒,从而使相关国际贸易发展的可能性得到保障,并使贸易成本具有可预见性;二是尽可能降低关税壁垒,为国际贸易的进行降低和清除障碍。所以,我国加入WTO之后,便面临着这样的情况:一方面,绝大多数的非关税壁垒都已消失,国外的产品和服务可以直接冲击到国内的市场;另一方面,关税已降的很低,对国内不甚发达的相关产业的保护力度大打折扣。对这些产业而言,这无疑是在其前进的道路上设置了一道万丈深渊,要么奋力一搏,跨过去,海阔天空;要么径直跳下去,摔个粉身碎骨。很明显的是,掉下去的可能性要比跳过去大得多。所以,这些产业的命运不能不让人担忧。

正所谓山重水复疑无路,柳暗花明又一村,加入WTO之后,能够保护这些稚嫩产业的新的一村便是政府采购制度。政府采购协议是世界贸易组织协定附录4中的四个单项贸易协议之一。它属于世界贸易组织的管理对象的范围之内,但对这些协议的接受是选择性的。并非WTO成员国必须接受的一揽子义务,也不是希望加入WTO的国家必须签署的文件。

由于政府的行政管理和公共事业的职能广泛,公共支出和需求巨大,政府采购对国民经济的运行起着巨大的调节作用。按照国际上的常规算法,各国每年的政府采购总额约占国民生产总值的10%―15%,占财政支出的30%左右。从理论上讲,我国的政府采购不会低于这一比例,政府采购的总值可能相当于1万亿人民币左右。也就是说,政府采购意味着一块非常巨大的市场,相信世界上没有一个供应商会对这块蛋糕不感兴趣。

由于加入WTO并不一定接受《政府采购协定》(GPA),也就是说并不意味着对外开放政府采购市场。从目前的情况来看,没有任何法律规定中国的政府采购市场要对外开放,中国在加入WTO的谈判中也没有承诺要加入WTO的《政府采购协定》。所以,除了特殊情况外,中国的政府采购机构没有法律上的义务购买外国的货物、工程和服务。这里所说的特殊情况是指类似于因使用国际金融组织或外国贷款而不能不向外国供应商公开招标的情况。这就意味着,如果没有这些特殊情况,政府采购的供应商或中标人就应该是国内的产品或服务的提供者。这就为保护国内的相关产业提供了可能。所以,从一定意义上讲,政府采购制度限制了我国加入WTO之后对外开放的市场范围。这实质上是一种合法的非关税壁垒。

我国政府采购立法的两个核心任务,第一个是建立起以竞争为特色的高效、廉洁的政府采购制度,提高政府采购的资金的利用效率,推进国内的廉政建设。这一任务目前已经引起了有关部门的高度重视,也是大多数人提到政府采购马上就能联想到的;第二是构建合法的贸易壁垒,在我国加入WTO之后为民族产业提供合法的保护,推动和扶植相关民族产业,尤其是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的发展。对此,相关部门的重视程度就显得有些不足了。如何合理地构建这一壁垒对国内的相关产业甚至整个国民经济而言都是十分重要的。首先,我们要处理好开放与保护的关系,决定两者的恰当比例,并根据实际情况的变化及时做出调整;其次,要充分利用政府采购制度中的各种机制设计合理的壁垒,既要表明我们对外开放的决心和诚意,又要达到实质上保护国内相关产业发展的目的。所以,这一问题应该引起立法机关及相关管理部门的足够重视,以便在充分研究的基础上提出合理的解决方案。

三.我国对GPA应持的态度―形式上远离,实质上靠近,适当时加入

从前述的两点任务出发,我们就很容易得到对待国际法律文件的原则立场。对世贸组织的《政府采购协定》,因为我们现在并不加入,但从长远来考虑,迟早是要加入的,所以应该从包括采购方法、运行规则等在内的基本制度和体制上与其保持一致。

GPA的特点主要有两个:一是建立了完全而又充分的竞争机制,保证公开、公平和公正的原则在整个采购过程中得到体现;二是强调对其它成员方的供应商给以一视同仁的国民待遇和非歧视待遇。第二点主要体现在对市场开放的规定上,第一点则贯穿于它所建立的整个体系之中。所以我们在客观的体系和制度上对其尽可能地接纳实际上是秉承了它的第一个特点,这是我们所期望看到的。而对第二个特点,我们的一个原则性规定便将其回避掉了:财政部的《政府采购管理暂行办法》的第六条明确规定:未经批准,采购机关不得采购外国的货物、工程和服务。这里的外国货物,是指最终货物为进口货物,或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成,但其增加值含量不足总价值的50%的货物。这样的规定非常直接地将国外的供应商排除在了我们的政府采购市场之外,虽然干净利落直截了当,但是与目前经济全球化和世界一体化的贸易发展现状的要求不能很好地接洽。如果在法律中这样规定,是很难得到我们的贸易伙伴的赞同的。高明一些的做法是在法律上给国外的供应商进入我们的政府采购市场的可能性,然后在程序上进行严格的限制,达到形式上允许而实质上禁止的效果。一旦我们加入了GPA之后,不用修改法律只要改变实际执行中的相关规则和条例就能够达到对外开放政府采购市场的目的。从我们的《政府采购法》的草案来看,我们将政府采购市场对与我国相互开放政府采购市场的国家的供应商开放,并对其给以国民待遇。这种规定对于我国逐步开放这一市场提供了解决方案。但是从长远发展的观点来看,由于我国政府将继续奉行对外开放的战略,逐步参与经济全球化的进程,将我国的经济融入世界经济的一体化市场之中,所以加入政府采购贸易自由化的全球性安排是我国改革开放进程中的一个重要发展目标,也是政府采购发展的一个必然归宿。中国政府已经承诺最迟于开放中国的政府采购市场,随着中国对世界贸易组织的加入,这个日程很可能会提前9。

由于政府采购市场占着世界贸易的一大块比例,在全球经济一体化和贸易自由化的进程中,发展中国家在政府采购问题上继续坚持封闭和保护的政策将受到来自国际组织和外国政府的越来越大的客观压力,各国普遍奉行的歧视性购买政策也将受到更多的限制。这是因为政府采购支出的相当一部分是来自国际金融组织的资助,这种资助要求采购必须按照国际上的规范方式向各国的供应商进行平等的开放,允许他们进行公平竞争。这种资金的比重在高收入国家中只占6%,在中等收入国家占到16%,而在低收入国家会占到18%。也就是说,对于我国这样的发展中国家而言,政府采购的相当一部分将不得不对外开放,采取国际上通行的无歧视的公平竞争的采购方式。

目前,广大发展中国家对加入GPA一直都持谨慎态度的原因主要是担心本国的国内产业尤其是一些稚嫩产业和关系国计民生的重要的基础性产业还不能适应国际竞争的环境,一旦开放了政府采购市场,本国得到的好处将十分有限,然而付出的代价却是巨大的:这些产业很有可能在国际竞争的大潮中被击垮。所以,

GPA也被成为“富人的俱乐部”,其成员方往往是发达国家或高收入的国家或地区。

但是,这并不意味着我们的政府采购立法可以完全不考虑与国际接轨的问题。随着世界经济一体化向纵深程度发展,一国开放政府采购市场只是个时间问题。同时,公正、透明、有效的政府采购市场的形成最终也是离不开国际市场的。国际贸易一般都推行互惠原则,只有在一定程度上开放我国的公共采购市场,才能使我国真正有实力的产业进入国际政府采购这个无比广阔的市场。我国加入GPA,虽然会带来一些问题和困难,但是也存在有利和有益的一面,所以延迟的时间不宜太久。这表现在:

首先,GPA所构建的是一个开放透明、公平竞争和讲究纪律的采购制度体系。竞争性的采购方式,使政府采购单位可以获得来源于世界各地的质优价廉的产品和服务,也使得采购国可以获得更多的对外贸易的机会,同时,采购过程也处在了全世界的监督之下。这一方面有利于消除采购过程中的腐败现象,节省大量公共资金,同时推进本国政府采购制度的发展和完善,另一方面也有助于世界资源根据市场规律进行合理的配置。

其次,目前GPA的贸易自由化的要求还不是很高,各国政府可以自主地决定相关领域的开放程度,加入之后,将有利于一些优势产业发展的国际化。本国政府对GPA的义务的控制性主要表现为,第一,只有本国政府列入附件1的政府采购实体进行的采购才承担相应的市场开放的义务;第二,对于次中央政府的采购,成员方可以严格按照互惠原则协商确定彼此开放的领域;第三,不实行最惠国待遇原则,相应的对外开放领域只取决于两国政府的双边谈判,本国可以有选择地决定对相关国家开放比较优势的产业领域;第四,GPA第23条规定了涉及国家安全和公共利益方面的例外,来限制GPA适用,从而维护成员方的国家主权。然而,究竟什么是国家安全和公共利益,该协议并没有明确的说明,这实际上为各成员方回避相关义务提供了一个口袋条款;第五,该协定对于发展中国家规定了相应的优惠措施。同时第5条规定了可以允许成员方相互协商来排除适用关于国民待遇的规定;第16条规定了可以有条件地使用贸易补偿。所以,如果能够利用好GPA的这些限制性条款,选择适当的时机早日加入GPA,将对提高中国国内产业的竞争力和对市场的适应力起到很大的帮助作用,当然对政府采购制度的有效运行也会有显而易见的帮助。

四. 原产地规则――分隔国内外政府采购市场的千里之堤

前文已提及,我国的政府采购制度建设中目前着重要解决好的有两个问题:一是要尽快建立起廉洁有效的政府采购机制,使整个的政府采购过程有法可依;二是要正确处理好政府采购市场的对外开放问题。政府采购市场是否对外开放的问题实际上是国内的政府采购是否接纳外国商品的问题。我国的政府采购市场目前暂时还没有考虑对外开放,也就是说来自国外的产品和服务是没有资格参与政府采购过程的。由此,对外国产品的定义和范围的划分就显得异常重要了。按照我国财政部的《政府采购管理暂行办法》的第六条的规定,外国货物,是指最终货物为进口货物,或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成,但其增加值含量不足总价值的50%的货物。从本质上将,这一规定是一项原产地规则。

原产地规则(Rules of Origin),系指任一国家、国家集团或地区为确定货物原产地而实施的法律、规章和普遍适用的行政命令。简言之,是确定货物原产地的法规。货物的原产地被形象地称为商品的“经济国籍”,原产地规则在国际贸易中具有重要作用。原产地规则的产生起源于国际贸易领域对国别贸易统计的需要。然而伴随着国际贸易中关税壁垒与非关税壁垒的产生与发展,原产地规则的应用范围也随之扩展,涉及关税计征、最惠国待遇、贸易统计、国别配额、反倾销、手工制品、纺织品、政府采购甚至濒危动植物的保护等诸多范畴。在WTO协定的一些关键性条款中(如最惠国待遇、国民待遇、反倾销反补贴以及有关保障条款等)都涉及货物原产地这个因素。因此,许多国家都分别制订了繁琐、苛刻的原产地规则。原产地判定标准往往带有浓厚的'保护主义色彩。原产地规则已不仅仅是单纯的海关的技术性(统计)问题,它已经发展成为西方各国实施其贸易政策的有力工具,在一定程度上已演变成非关税壁垒的措施之一。

对政府采购而言,原产地规则不仅涉及国外产品的认定问题,还牵扯到最惠国待遇、发展中国家和最不发达国家的优惠待遇问题,但这些问题最终都要落脚于判定某一商品的国籍。世界贸易组织的《政府采购协议》对这一问题作了专门的规定,强调在政府采购过程中所奉行的原产地规则应该与该国在正常贸易过程中对相同成员方的相同产品或服务的进口或供应所实行的原产地规则的一致性。

显然,只有对那些用进口的原材料或半成品加工而成的商品才有辨别原产地的必要。对此,国际上的通行做法是采用实质性改变标准,即认为只有当原材料在加工国得到了实质性改变之后才能被认为是该国的产品。所以,原产地规则的关键就变成了决定实质性改变的标准,这些标准很多,而且每种都有其优缺点。从世界范围来看,基本上可以概括为三类:增值标准、特定的加工工序标准和税目改变标准。下面对三个标准的特点和优劣逐一进行分析:

(一) 增值标准

增值标准主要用于考察进口成分或受惠国本国成分在受惠国出口制成品价格中的百分比,从而确定其是否发生实质性改变。这个标准十分直观,但缺点也十分明确,主要表现在以下几个方面:

1. 从原料、零部件的进口到制成品的加工制造完成往往要有一段时间,其中一些不可预知的、不稳定的因素会影响到原料、零部件或制成品的价格,从而使产品的增值幅度会随时间而变化。变化的因素主要为以下三方面:第一,货币汇率的波动。生产商可以用一种外国货币购买原材料,又可以用本国货币支付劳动和气它生产费用,然后用第三国货币销售出去。这些货币之间的汇率是经常波动的,其变化幅度有时会影响到最终原产地确定的结果。第二,主要原料价格的变化。众所周知,石油、石化产品以及皮革制品其原料的价格有时会发生急剧的变化,因而制成品的价值相对于原材料的价值增长幅度会很大,若以增值标准来确定产品的原产地,在原材料价格发生变化的前后,结果就可能不一致。第三,销售价格的变化。同样的产品在不同的销售季节,销售价格就会不同;有时出口商、生产商的销售意图也会影响到产品的销售价格。很明显,制成品的销售价格的不同,也同样会导致不同的原产地结果。

2. 进口国为了核实进口产品的原产地,海关当局要对生产商的财务报表等进行审查,由于语言不通,会计方法差异,这种检查会耗时费力,又会增加生产商或出口商的负担。

(二) 特定的加工工序标准

特定的加工工序标准是通过“加工工序清单”来体现的。加工工序清单是对产品生产过程的具体描述,它规定只要在产品的生产过程中有几个生产阶段或生产工序是在给惠国(或受惠国)内完成的,这种产品就被赋予相应的原产地地位。相对于增值标准,这个标准更透明、更清楚,但是存在如下问题:

1. 对于产品的生产(加工)工序哪一道重要,哪一道不重要,显然只有生产厂家最有发言权,因此受惠国原产地规则行政管理当局所制定的加工工序清单,难免有不合理之处。

2. 一般说来,产品的加工工序会随着生产技术的发展而随时进行改进或调整,因而一种加工工序很可能很快就被淘

汰,但已经被法典化的原产地规则,对加工工序标准的修订总要滞后很多。

3. 要对产品制造中的每一道加工工序加以描述,需要时间和资料,因而是不容易做到的。而且对于这种描述,没有现成的国际准则作依据,各国有各国的自主决定权,因而要通过多边谈判对各国的加工工序清单加以协调是很困难的。

(三) 税目改变标准

这种标准是通过商品税目的改变来确定商品的原产地。再这一规则中,一国用进口的原材料制成某一商品,只有这一制造过程达到一定的程度,使之足以改变进口原材料的海关税号时,这一商品才被认为原产于制造国家。这种方法在原产地规则中起着很大的作用,目前国际协议也经常使用这种方法。它是美国起草关贸总协定原产地国际法规的基础,且被乌拉圭回合谈判所采用,它也是美国――加拿大自由贸易协定提议的北美自由贸易协定(NAFTA)制定法规的基础。这种方法把商品分为两位数字的章水平,四位数字的税目水平,六位数字的子目水平和八位数字的统计水平。这种方法的优点是阐述清楚,没有模棱两可的情况,容易被贸易商所掌握。

但是税目改变的标准也并不完美,它作为衡量实质性改变的标准也存在着问题:

1. 该方法不是为确定产品的原产地而制定的,所以单纯采用它来确定产品的原产地有时是不合理的。这表现为:首先税目变化并不意味着发生了实质性改变。如植物产品经过冷藏、制成水状或果酱装罐等储藏加工工序而变成产成品,并不能说明已经发生了实质性的变化,但是这种加工却实实在在的导致了产品税目的变化。其次是进口原料同其制成品相比,已经明显发生了实质性的改变,但是税目却没有变化。这一现象在化学品中表现的较为突出。

2. 针对上述两种情况,有些国家把这些例外商品列入“例外清单”,但是这种做法又减弱了税目改变标准所具有的透明性及客观性。这种“例外清单”主要有两种:一种是进口成分在受惠国加工后改变了税目号却不能被认为是已经过实质性改变的产品清单(否定清单);另一种是进口成分在受惠国加工后,税目没有改变却被认为发生了实质性改变的产品清单(肯定清单)。但是这类清单如何列示完全是由各国当局自主决定的。

虽然税目改变标准作为实质性改变标准尚有不足之处,但同其他两种标准相比,它最为客观公正,而且它是以国际上普遍接受的做法为依据,使得各国的原产地规则比较容易协调。但是要准确、合理地确定一种产品的原产地,还需用其他的标准加以补充。这正是各国制定原产地规则是应遵循的原则。我们可以从乌拉圭回合所达成的《原产地规则协定》第9章第2款看出这一点。改款规定税则分类变化是实质性改变的基本标准,同时“对特定产品或一个产品部门制定原产地规则时,应以补充或例外方式考虑和详细阐述如何利用其他要求,包括从价百分比和(或)在为某些特定产品或一个产品部门制定原产地规则时的生产和加工的操作过程”。

我国原产地规则的现状和存在的问题

1986年12月6日,我国海关总署发布实行了《关于进口货物原产地的暂行规定》。这是我国第一次在原产地领域制定规则,它参照了1973年海关合作理事会通过的《京都公约》。《规定》第一条标表明了制定该规则的意图:“为了贯彻实施《关税条例》中有关两种税率运用的规定。”根据规定,海关判定进口货物的原产地时有以下两种标准:一是对于完全在一个国家内生产或制造的,生产或制造国即为原产国;二是对于经过几个国家加工制造的,最后一个对货物进行经济上或视为实质性加工的国家为原产国。判定“实质性加工”的标准则为:《海关进出口税则》中四位数税号一级的税则归类已发生改变;加工增值部分占新产品总值超过30%以上。该规则对什么情况下适用何种标准来判定其是否经过实质性加工没有明确规定。

1992年5月外经贸部开始施行了我国第一个《出口货物原产地规则》及其实施办法。规则参照了《京都条约》和当时的乌拉圭回合《原产地协议》(草案)的规定。一般出口产品要取得中国产地资格必须符合下列条件:一是全部在中国境内生产或者制造;二是部分或全部使用进口原料、零部件的产品必须在我国经过实质性改变。判定实质性改变标准如下:①在我国境内进行主要的及最后的制造加工工序。该标准适用于附在《规则》之后的“加工工序清单”中的绝大部分产品,按四位数归类共252个税目。②经过了规定的制造加工工序,并辅以当地增值百分比(不低于25%),按四位数归类,共166个税目。③税号发生改变,即海关税则中四位数税号一级的税则归类有了改变。

当然,从政府采购的角度出发,我们关心的更多的应该是进口货物的原产地规则,出口货物的原产地规则应该只是一种参考。从目前的情况来看,无论是《关于进口货物原产地的暂行规定》,还是《出口货物原产地规则》,其局限性是显而易见的。从进口规则来看,判定标准极不具体,标准过于简单,十分缺乏可操作性。依据该规则进行的海关统计对双边贸易统计产生不可忽视的影响,以此来保护本国产业发展的手段是十分乏力的。从出口规则来看,对如何利用原产地促进产业进步同样缺乏足够的重视,加工工序清单所列产品太少,有的则要作相应的调整。我国原产地规则有进口、出口原产地规则,相互自成一体,分别由不同部门制定和管理,尚未被视为一种重要的贸易管理工具而加以充分利用。

如前所述,原产地规则关系着我国政府采购市场对外开放的程度。就目前而言,它决定着我国的政府采购市场对那些商品开放;从长远来讲,待我国加入GPA之后,还涉及到最惠国待遇和对发展中国家和最不发达国家的优惠待遇的问题。目前我国的原产地规则还不能胜任这些工作,制定明确具体的原产地规则已经迫在眉睫了。

第二节.政府采购法的适用范围

法律的适用范围决定了其调整对象的范围,也就决定了其据以发挥作用的基础。客观地讲,国内政府采购法的适用范围决定了纳入法律调整范围的政府采购市场的大小,而国际条约如GPA的适用范围则决定了成员方对外开放的政府采购市场的大小。

一.国内外立法的比较分析

GPA在第一条中对其适用范围作了规定,该范围的划定是从三个角度进行的:一是各成员方的采购实体上的限制,规定凡是在该协定附录1中所列的实体所从事的采购都应遵守该协定;二是对采购的形式进行了界定,规定成员方政府的任何以契约的形式进行的采购,包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买以及产品与服务的联合采购都要遵守该协定。三是从采购标的的价值上所作的界定:凡是符合以上两个标准的标的额高于政府在附录1中所承诺的最低限额的采购项目都要遵守该协定。从GPA的立法目的上讲应该将尽可能大的政府采购范围纳入其适用范围,以利于促进政府采购市场的开放和国际贸易的发展。但是考虑到各国尤其是发展中国家和最不发达国家的实际需要,不可能将各国的政府采购市场毫无保留地对外开放。问题的关键是如何处理两者之间的比例关系。应该说,为了争取有更多的成员方加入,GPA对各国的自主决定权还是给予了一定的尊重的。因为各成员方可以在附录中自主承诺适用该协定的采购实体10,但实际上,由当事方自由裁量的空间是非常有限的,而且在国与国之间的双边谈判中,各国往往都非常重视其它的成员方的已有承诺范围的示范作用。所以总的来说,各国的承诺范围的差别并不是很明显。合同标的额的门槛价格是划定政府采购范围的一个重要因素,因此GPA对合

同的估价方法作出了极为详尽的规定:估价应该考虑所有形式的报酬;不得规避本协定的适用而分割合同;必须分解的采购项目的估价要参照近期的类似合同的实际价值进行;租赁合同的估价应为合同的总价值11和或月摊付额的48倍12;对于包含选择性条款的合同,估价基础应为允许进行的最大限度的采购的总价值。

《示范法》对其适用范围的规定较为笼统,在其第1条中规定了该法适用于采购实体进行的所有采购。要想实现《示范法》的目标,就需要使其得到最广泛的应用,因此,虽然《示范法》有条款规定把涉及的国防和安全的采购排除在外,颁布国在其采购法或实施条例中也可指明另外的不适用部分,但颁布国不宜在其立法中对《示范法》的适用范围作更多的限制。为使《示范法》得到最广泛的应用,第一条第3款规定,即使是排除在外的采购类型,也可以由采购实体斟酌决定适用《示范法》。纵观《示范法》的规定,我们可以认为,该法实际上是将适用范围的相当程度上的规定权交给了各国政府。这有利于各国针对本国的不同情况做出适合本国国情和利益最大化要求的规定。

我国的招标投标法第二条和第三条对其适用范围做出了规定。根据第二条的规定,在中华人民共和国领域内进行的招标投标活动适用该法。也就是说,任何性质的组织,不管其是政府组织、社会团体、国有企事业单位还是私人组织,只要其进行的是投标活动,就要遵守该法的规定。第三条从采购项目的性质和资金来源的角度划定了该法的强制性适用范围,根据该范围,强制招标的主体可能是国家机关、国有企事业单位和社会团体,甚至包括私营企业13。

我国的《政府采购管理暂行办法》将实行预算管理的事业单位和社会团体使用财政性资金办理的政府采购纳入了其调整范围。这里的财政性资金包括预算内资金和预算外资金。并将采购定义为采购机关以购买、租赁、委托、或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为。另外,该办法把下列五项内容排除在外:

1. 涉及国家安全和秘密的;

2. 因战争、自然灾害等不可抗力的因素,需紧急采购的;

3. 人民生命财产遭受危险,急需采购的;

4. 我国驻境外机构在境外采购的;

5. 财政部及省级人民政府(含计划单列市)认定的其他情形。

正在制定中的《中华人民共和国政府采购法》的草案与该办法相比,对法律适用范围的规定有了一些变化:首先,在采购的定义中增加了“建设”这一方式;其次,明确了货物、工程、和服务的定义,划定了较为清晰的范围;另外,在采购的资金来源上,明确财政性资金占采购资金总额的三分之一以上的项目,应该执行该法。

二.划定政府采购法适用范围的标准

从政府采购法草案的规定上来看,政府采购的主体只限于各级国家机关、实行预算管理的事业单位和团体组织。国有企业和国有控股企业使用预算资金进行的采购和国家军事机关进行的采购不包括在这一范围之内。对于军事机关的采购,因其涉及国防安全和军事秘密,不纳入调整范围很好理解。但是国有企业及国有控股企业的采购也在调整之外,恐怕是出于担心政府采购制度会干涉企业的经营自主权的考虑。相反的观点认为,政府采购的实质内容便是将竞争机制引入采购过程,它带给这些企业的只是节约资金和提高效率,所以前面的担心大可不必。另外,在国有经济占主导地位的我国的社会主义市场经济体制下,国有企业的采购资金在财政资金支出中占有相当重要的比例。丢掉这块巨大的蛋糕,无疑会使政府采购的作用的发挥大打折扣。

目前对国有企业是否应该纳入政府采购调整机制的争论所涉及的实际上是这样一个问题:政府采购的适用范围到底应该依何标准进行划定?无论是一个主体还是一项具体的采购,将其纳入政府采购的范围总是依照一定的标准进行的,尽管这种标准有时候是非常不明确的,但是可以肯定的是它是客观存在的。

从对GPA的分析来看,这一标准应该是:成员国从自己对成本――效益(Cost-benefit)的分析出发来决定其提交的协议附件中的名单的自主选择权。各国在进行这种分析的过程中,应该适当考虑开放采购市场所获得的额外采购的机会14。但是,这一标准在更大的程度上是平衡各缔约国利益的一个标准,而非实质意义上的划定其适用范围的标准。

联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》对其适用范围的规定采用了选择方案的形式。根据《联合国贸易法委员会货物工程和服务采购示范法立法指南》第二条的规定,决定是否应该将某一实体的采购纳入适用范围时,应该综合考虑下列因素:

1.政府是否向该实体提供了大量的公共资金,是否为了确保与采购合同有关的实体履行付款义务而提供担保或其他的保证,或以其他的方式确保采购实体履行合同义务;

2.该实体是否由政府管理或控制,或政府是否参加对该实体的管理或控制;

3.政府是否对该实体销售货物或提供服务给予独家经销特许,垄断权或准垄断权;

4.该实体是否负责向政府或财政部门报告盈利情况;

5.是否有国际协议或国家的其它国际义务适用于该实体从事的采购;

6.该实体是否由特别法设立,以便开展活动,实现法定的公共目的;

7.通常适用于政府合同的公法是否适用于该实体签订的采购合同。

可以肯定的是,《示范法》的这一规定几乎包括了所有的应该考虑的重要的因素,这些因素可以分为资金来源、管理特点、项目性质、采购的竞争性和采购实体的法律形式几个方面。但这些规定似乎只是一种表面现象,从本质上讲,决定将某一类政府采购纳入政府采购法的调整范围的问题实际上是要确定对其进行法律规制的必要性的问题。

我们认为,划定一国政府采购的法律适用范围的标准有三个。首要的是采购资金的公共性,但是在一定程度上,它是一个扩张性的标准,可能不适当地扩大政府采购的适用范围;其次便是竞争性的标准,它可以在一些采购主体的不断变化的采购时间中,动态地确定哪些项目应该纳入政府采购法的调整范围;第三便是公益性,这一标准涉及到现代公共管理变革的主导思想,相对对于传统的采购理念来说具有革命性的意义15。三个标准中,第一个是基本性的,第二个是排除性的,第三个是补充性的,只有将三个标准综合在一起考虑,才能科学地划定采购法的适用范围。

确立这一标准的出发点应该是政府采购的立法目标。从基础上讲,一国建立政府采购制度的首要目的便是提高采购资金的使用效率,进而节省公共资金。所以说,政府采购资金的公共性无疑将成为确定政府采购法适用范围的首要标准。从前面的比较可以看出,这一标准目前已经被我国的国内立法所确认,并在正在制订中的《政府采购法》的草案中有了反映。

然而,随着经济发展的客观要求和各国对相关经济政策的调整,一些利用公共资金的实体逐步参与了商业性或竞争性的活动,因此,对这些实体的公共管理的必要性就需要重新考虑。因为这些主体从事的活动具有竞争性,其业绩就可以通过市场得到检验,如果政府对其补贴或管制,就很容易造成市场竞争的扭曲,相应的,这些竞争性的采购活动就不宜被纳入到政府采购法的适用体系之中。也就是说,竞争性的国有企业或者非竞争性的国有企业所从事的竞争性的采购活动都不应该纳入政府采购法的适用范围。所以,竞争性也就应该成为划定政府采购法的适用范围的标准之一。

在现代的政府采购的发展中,出现了一种新的趋势,而且该趋势有愈演愈

烈的倾向。那就是利用私有资金进行公益采购,BOT融资便是其适用的典型代表。这类采购的特点是用私人的资金建设公共工程,再用该公共工程收回的资金清偿私人的债务。由于这种采购往往与特许经营权相挂钩,且涉及重大的公共利益,所以各国往往都将其纳入到政府采购法调整的范围之内。这类采购的本质特点便是采购项目的公益性,所以,我们又得出了规范政府采购法适用范围的第三个标准:项目本身的公益性。

值得强调的是,以上三个标准的载体或是对象应该是个体的或是某一类的采购项目,而不应该是某种采购主体或是采购对象。这样,就可以较为精确地划定出政府采购法的适用范围,既不会造成对经济主体正常经营的不适当的干预,又不会留下管理上的漏洞,造成对财政资金的浪费。所以,我国的政府采购立法也应该从采购项目的角度出发来规定其适用范围。但是从前文的比较分析中我们可以看出,国内立法的相关规定是从下面三个角度进行的:一是其适用的主体,二是采购的资金来源,三是政策性的限制。这样的规定具有一刀切和抽象性的特点,不利于很好地指导司法实践。因为实践中我们所遇到的是一个个的采购项目,我们要决定该项目是否应该遵守政府采购法的相关规定,是否要按照特定的程序运行。规定得过于原则,且不明确三者之间的关系,往往会使执法人员无所适从。

第三章. 结论

我国目前正在制定政府采购法,该法将成为国内政府采购制度的主要的结构性法案。相对而言,我国的政府采购制度是建立的比较晚的,所以在很多地方要学习和借鉴国际上成功的立法经验,并对之加以分析和吸收,结合我国的国情进行取舍。从立法目的上来讲,我们主要是出于节约财政性资金和促进采购效率的提高的角度出发的。尽快建立起来高效廉洁的政府采购制度,使政府采购的整个过程都有法可依,这已经成了业内人士的共识。另一方面,在世界贸易和经济发展不断扩大化和一体化的今天,政府采购市场与国际贸易市场的关系问题已经成为我们不得不面对的问题。正确处理好这一关系对于我们的经济建设和社会发展的作用是不可低估的。所以,我们应该在对国际政府采购立法进行充分而又细致的研究的基础上提出合适的解决方案。

对于GPA我们目前没有承诺加入,也没有必要和实力加入,但是这并不说明我们永远都不会加入这一协定,选择有利的时机加入GPA对我国政府采购制度的完善以及经济和社会的发展都是有益处的。在加入之前,我们要充分利用政府采购制度的合法的非贸易壁垒的作用,在不断开放的贸易格局中充当国内的稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的保护伞,使这些产业安全度过幼儿期,待羽翼丰满之后,在投入到国际竞争的洪流中去。在决定国内政府采购市场对外国商品的态度问题时,要解决的一个关键问题是确立我国的合理、适当而又明确的原产地规则。因为这一规则在相当大的程度上决定着哪些商品可以进入中国的政府采购市场,将来我们加入GPA之后,它又与最惠国待遇问题、发展中国家和最不发达国家的优惠待遇问题等息息相关。

在确定政府采购法的适用范围的时候,我们应该从采购项目的角度出发,设定明确的标准来衡量相应的采购项目是否应该纳入到该法的调整范围之中。这一标准中首要的是采购资金的公共性,其次是竞争性,第三便是公益性。三个标准中,第一个是基本性的,第二个是排除性的,第三个是补充性的,只有将三个标准综合在一起考虑,才能科学地划定采购法的适用范围。

政府采购法的立法目的和法律的适用范围是政府采购制度中的两个基本问题,具有基础性的地位。这两个问题是紧密联系在一起的:采购法的目标决定了其适用范围,适用范围能否恰当地划定反过来又影响着采购法的目标能否得到很好地实现。

从对国内外政府采购法的立法目的的比较分析出发,我们得出了当前我国政府采购立法所要解决的两个中心任务:一是建立起以竞争为特色的高效、廉洁的政府采购制度,提高政府采购的资金的利用效率,推进国内的廉政建设;二是构建合法的贸易壁垒,在我国加入WTO之后为民族产业提供合法的保护,推动和扶植相关民族产业,尤其是稚嫩产业和关系国计民生的基础产业的发展。这两各中心任务决定了我们对WTO政府采购协定所应该采取的态度:形式上远离、实质上靠近、适当时加入。要完成上述的两个中心任务,要解决的一个重要的技术问题就是建立和完善我国的原产地规则。

从对国内外政府采购立法的法律适用范围的比较出发,我们得出了划定该范围的标准。标准的明确有利于范围的正确划定,当然也就有利于立法目的的实现。

参考文献:

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16.Annet Blank and Gabrielle Marceau: History of Government Procurements Negotiations Since 1945, Public Procurement law Review No.2

致谢:

本文的写作得到了于安教授的悉心点拨和耐心指导,在题目的选择、内容的取舍和结构的安排上,于老师都提出了建设性的意见。于老师对问题的精辟分析和准确把握给我很大的启示,他那踏实稳健的作风和勤奋求实的精神令我受益匪浅。在此对于老师表示衷心的感谢。

另外,在本文的写作过程中,得到了姚燕师姐和郑瑞志师兄的热情帮助,在此一并致以谢意。

1 这四个附件分别是《政府采购协定》、《民用航空器协定》、《国际奶制品协定》、《国际牛肉协定》,后两个协定已经失效。

2 参见于安《WTO<政府采购协定>的几个问题》,《中国法学》2001,第二期。

3 这些成员方分别为:奥地利、比利时、加拿大、丹麦、芬兰、法国、德国、希腊、中国香港、爱尔兰、以色列、意大利、日本、韩国、列支敦士登、卢森堡、荷兰、挪威、葡萄牙、新加坡、西班牙、瑞士、瑞典、美国、英国、荷属阿鲁巴和欧洲联盟。

4 还有库尔克斯、拉脱维亚和巴拿马。

5 但是,《货物、工程和服务采购示范法》并无意取代《贸易法委员会的货物和工程采购示范法》,两者的最大区别在于前者包含了关于服务采购的条款。

6 参见《法制日报》1999年4月10日。

7 参见于安,《中国的政府采购及其立法》,《政府采购评论》第二辑,第14页。

8 参见《WTO政府采购协定》序言。

9中国财经报,2001年2月5日第一版。

10 对于每一个成员方,附录1包括5个附件:附件1包含中央政府实体;附件2包含地方政府实体;附件3包含依照本协定进行采购的所有其他实体;附件4列明本协定涵盖的服务;附件5列明所涵盖的建筑服务。

11 定期合同。

12 不定期合同或有疑问的定期合同。

13 参见曹富国《政府采购法主体之比较研究》,《法学》2000年第七期。

14 参见Annet Blank and Gabrielle Marceau: History of Government Procurement Negotiations Since 1945, Public Procurement law Review 1997 No.2 Page 22.

15 曹富国,《政府采购法主体之比较研究》,《法学》2000年第7期。


篇5:论我国加入WTO对建立政府采购制度的影响

论我国加入WTO对建立政府采购制度的影响

20世纪90年代中期以来,随着政府采购实践的大力推广,许多规范政府采购活动的地方性规章相继颁布施行,如1998年12月24日上海市人民政府发布了《上海市政府采购管理办法》;1999年4月22日北京市政府发布了《北京市政府采购办法》和《北京市政府采购目录》;1998年11月3日和1999年4月13日云南省分别发布了《云南省省级国家机关事业单位政府采购制度暂行规定》和《云南省省级政府采购实施细则》;1998年12月21日安徽省发布了《安徽省建筑工程招标投标管理办法》;1999年1月13日陕西省发布了《陕西小建筑工程招标投标管理办法》;1999年2月12日浙江省发布了《浙江省重点建设工程发包承包管理办法》等等。此外,国家计划委员会、建设部、广播电影电视部、铁道部、交通部、电力部、煤炭工业部、国内贸易部、机械工业部、财政部、对外经济贸易合作部、国家经济贸易委员会等也都分别颁布了一系列有关政府采购的政策性文件和部门规章。[2]

虽然以上所有这些地方性法规和部门规章,切实解决了目前我国各省、市以及国务院各部门有关政府采购的很多具体问题,但是由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割状况十分严重,而且立法层次低,可操作性不强,在立法目的和具体规范上过于强调财政资金的管理,不能反映出《政府采购法》多元的价值取向,不具有政府采购制度的真正涵义和意义。

二、我国加入WTO对建立政府采购制度的挑战

加入WTO要求我国根据市场经济的要求,转变财政职能,建立政府公共预算体系,开放政府采购市场。而我国现有的实践水平和制度框架根本不能适应这一要求。这对于我国正在建立的政府采购制度来说,无疑意味着多方面的挑战。

1.时间异常紧迫。政府采购制度最早形成于18世纪末的西方国家,并随着西方自由市场经济向现代市场经济的过渡而逐步完善。也就是说,在西方市场经济国家,政府采购制度的产生和发展经历了200多年的探索和实践。而我国目前正处于政治经济体制转轨时期,相对于世界大多数国家而言,我国的政府采购改革和立法才刚刚开始,而且这不是一项孤立的活动,它涉及到预算管理改革乃至整个政府和市场管理体制的根本性变革,也涉及到政府参与市场交易活动方式的根本变革。虽然我们可以大胆借鉴发达国家政府采购的理论和方法,但同时要顾及我国政治经济体制转轨时期许多问题的特殊性和不确定性。所以,这一系列的变革仍需要一个过程。1995年12月,在日本大阪举行的亚太经合组织部长级会议和领导人非正式会议上,江泽民主席代表我国承诺,将于2020年向亚太经合组织成员国对等开放政府采购。1996年,我国政府向亚太经合组织提交的单边行动计划中,明确最迟于2020年与亚太经合组织成员对等开放政府采购市场。加入WTO,我国就得按照既定的时间表承担开放政府采购市场的义务,无疑大大地缩短了这一过程。概而言之,我们在建立政府采购制度时,面临着制定法律和使其现代化的双重任务,不仅任务艰巨,而且时间也异常紧迫。

2.观念难以转变。虽然改革已进行了20多年,但计划经济时期形成的一些思想观念在一部分人的头脑中依然存在,他们对政府采购缺乏基本的了解,对这一创新的改革还缺乏应有的认识,甚至个别部门还会因利益的调整产生抵触情绪。如有些预算采购单位认为,根据预算分配的资金,应该由自己支配,不需要政府统一采购。又如政府采购管理机构的工作人员,还习惯于计划经济时期的“朝南坐”,等人上门办事,没有市场经济条件下的服务意识。所以他们往往把采购搞成控购。更为严重的是,长期受权力本位思想的影响,形成了重审批、轻管理的制度模式,注重采购审批程序和对采购进行监督的权力归属,忽视对采购过程实质性的管理和监督,不能确保采购的公平、公正、公开。我国正式加入WTO的时间不长,不可能要求大家对与WTO相关的规则都有深入的了解,但是,当时间表指向我国承诺开放政府采购市场时,就不能以此为借口来避免成为被告的尴尬。我国建立市场经济体制的实践表明,观念和思维方式转变的难度,远远胜于建立制度本身。

3.转型时期存在诸多不确定性的因素。WTO框架下的政府采购制度已不仅仅是一国的财政支出管理制度,它已经融入到世界性贸易组织、地区性贸易组织的有关制度协定中,体现了一国在国际贸易中相关领域的权利义务。因此,国际经济组织制定的《政府采购协议》和具体国家或地区制定的'《政府采购法》,在目标上有很大差异。国际间的政府采购协议旨在扩大各国政府采购市场的开放,追求国际经济的一体化;而具体国家或地区的政府采购法则旨在使本国企业尽可能进入外国的政府采购市场,同时极力保护本国的政府采购市场。所以,我们在制定政府采购法的时候,就不能“摸着石头过河”,而是要与发达国家站在同一起跑线上,尽可能地保护我国企业的利益。而西方发达国家的政府采购制度,大多数都是建立在成熟的市场经济体制基础上的。我国正处于向市场经济转型的后期过渡阶段,与政府采购制度息息相关的行政管理体制、财政预算体制、国有企业等,正进行着轰轰烈烈的改革,存在着许多不确定性的因素。而建立政府采购制度要考虑这些不确定的因素。如政府采购主体如何界定,是我们在制定政府采购法时首先要面对的问题。在这一问题中,由于目前行政事业单位和国有企业改革呈现出多元化走向,对他们的主体地位不能做简单的取舍。这样不仅增加了立法技术上的难度,而且对立法的效果难以形成可靠的预期。

4.国内产品缺乏国际竞争力。政府采购市场一直是个高度保护的市场,甚至在政府采购走向国际化之初,世界各国的政府采购制度中随处可见歧视政策与手段。可见,政府采购制度建立之初的一个重要目标,就是人为地制造贸易壁垒,保护国内产品不受冲击。与发达国家政府采购制度的发展历程相比,我国建立政府采购制度和开放政府采购市场几乎是同步的,国内企业显然就失去了一个既发展又受保护的宝贵时机。我国的政府采购市场开放后,国外供应商就要进入我国市场与国内企业竞争,使国内企业不出国门也将面临国际竞争。但长期以来,我国产品多是低水平的重复生产,技术含量不高,根本无法与实力雄厚的国外厂家竞争市场。现在我国虽然没有对外声称开放采购市场,但由于我们很多项目是靠外国或国际金融机构的贷款,所以这些金融机构也就顺理成章地进入了我国的政府采购市场,致使该市场事实上已经部分开放。因为在外国和国际金融机构贷款的项目采购中,必须按照国际规则,实行国际性竞争招标投标。国外许多企业通过这个渠道已经进入我国的政府采购市场。据统计,我国政府采购市场的实际开放度大约为15%,外国供应商已经基本垄断了我国的电梯、照明、灯具、彩色胶卷、橡胶、轿车、碳酸饮料以及一部分家用电器行业。如果不改变国内产品的现状,等待我们的将是残酷的结局。

5.专业的采购人才匮乏。目前在政府采购管理机构工作的人员,大部分是原来财政部门的工作人员。他们在岗位变换之前,几乎都没有接受相应的专业培训。我们再来看一下我国香港特别行政区的相关情况。香港的政府采购实行集中采购制度,只有小额物品由各部门直接采购。香港的所有政府采购由政府部门直接进行,不涉及任何中介机构。政府各部门的通用物品及有关服务由政府物料供应处集中采购。政府物料供应处是香港的中央采

购、物料储存及供应机构,为80多个政府部门、机构和某些公共团体(包括医院管理局)服务,每年采购总值约50亿港元。目前,物料供应处人员总编制为1368人,其中1125人协助60多个政府部门和机构的采购工作。政府物料供应处招募人员的最基本条件是高中毕业生,实际上主要是招收大学毕业生。采购人员按专业能力分为多个级别,进入物料供应主任系列的人员,要求持有公认机构发放的物料采购与供应文凭,如英国特许采购与物资协会学位或香港理工大学采购与物料证书等。政府物料供应处现有181名物料供应主任。采购人员的晋升必须取得规定的专业资格和在各方面均有出色表现。采购人员的权限是按级别确定的。总物料供应主任负责最高20万港元的采购事务,高级物料供应主任为12万港元以下,物料供应主任为7.5万港元以下,低于物料供应主任的为5万港元以下。为了不断提高采购人员的专业水平,政府物料供应处为他们提供持续的教育和培训。主要形式有:资助物料供应主任级别人员进修专业课程;为职员提供课堂培训,包括采购专业知识、审计、会计、成本核算、仓库管理等;安排高级职员进修专门技能课程,如高级谈判课程、采购技巧以及采购法律课程等;派遣高级职员参加本地及国际论坛和会议,掌握国际上政府采购发展的最新动态。[3]

我国政府采购制度设置的门槛金额虽然会比香港地区的高,但大陆的采购规模仍会远远超过香港。据有关统计报告显示,目前我国政府采购消费大约相当于国内生产总值的10%,按1998年我国国内生产总值约8万亿元的规模,政府支出大约有8千亿元之巨。[4]规模之大,从另一个角度反映出政府采购需要一支十分庞大的、高素质的专业采购队伍。这是我国建立政府采购制度的人力资源,其缺位可能构成制约我国政府采购制度建立和发展的基础瓶颈。

6.信息发布不畅,发布与接收不对称。目前,我国还没有一个综合的系统或机构来传播政府采购信息。在实际操作中,采购信息要么由媒体传播,要么由采购发起人直接发送给有资格的国内外供应商,只有少量的信息通过政府网页发布。相反,外国政府采购大都采用了电子技术,信息发布快捷、简便、高效。如美国,设有查找采购信息较快捷的“采购改革网络”,该网的信息窗、最佳资产采购方式、采购方法培训等栏目,分别发布政府采购的法律文件、采购计划、采购信息、采购实践中的成功的创新实例及采购培训方法等。同时,采购金额高于25000美元的采购,都可刊登在美国《商业时报》特设网络或《商业日报》的报纸上。此外,美国政府机构还使用了电子目录及电子合同网络系统,对一切合同进行了分类安排。这样,大家随时都可以免费浏览和提取这些信息。相比之下,我国不仅采购信息的发布渠道少,而且对外国采购信息接收的障碍更多。信息发布的渠道少,表明信息公开的程度不够;接收的信息少,就会无端失去很多参与公平竞争的机会。这都会置我国政府于被动地位。

上述事实表明我国建立政府采购制度,较之发达国家,面临更大的困难。那么,在WTO框架下建立我国政府采购制度,又能带来怎样的契机呢?

三、挑战背后隐藏的机遇

1.加快法制建设的进程。目前,我国虽有政府采购行为和活动,但还没有完善的政府采购法律、法规。推行政府采购制度将涉及部门利益调整,如果没有法律依据,就难以得到有效的约束和规范。同时,由于政府采购的对象不仅仅局限于国内,还要面向国际市场,单靠一个红头文件,在国际贸易中是行不通的。虽然统一的政府采购法被纳入九届全国人大常委会立法规划,并于1999年4月由全国人大财经委员会牵头成立了政府采购法起草小组,但是,从我国法制建设的历程来看,整体上有保守的倾向。“成熟一个制定一个”,也就是说可能要相关的体制改革就绪,才能制定政府采购法。加入WTO,开放我国政府采购市场,无疑形成了一股现实的、强大的外部压力。它不仅会推进我国行政管理体制、财政预算管理体制等相关体制的加速改革和相应法律法规的修改,而且也会促使千呼万唤的政府采购法早日出台,从而加快我国法制建设的步伐。

2.有效遏制腐败。政府采购本是政府利用权力管理社会经济的一种方法,但权力的运行不可避免伴有权力的寻租。政府采购中的重大丑闻在世界许多国家都有发生,我国也屡见不鲜。近年来查处的经济案件,作案团伙化、钱权交易十分突出,手段更加隐蔽。推行政府采购制度后,公开招标投标的形式将置政府采购于社会监督之下,建立内部制约、外部审计和供应商投诉相结合的监督机制,增加政府采购的透明度,维护采购过程的平等竞争,能充分体现公开、公平、公正的原则。但是,我国率先实行招标投标的工程建设领域暴露出的腐败问题,说明目前招标投标过程公开、公平、公正的程度不够,使我们对政府采购制度的期望值有所下降。这一问题中一个体制方面的原因,就是在我国政府部门掌握的权力往往是一种复合的权力,它可能对权力行使的对象产生多方面的影响。当某一供应商在参与竞争的过程中受到了不公平的待遇,他在决定是否投诉时,通常就会权衡被投诉方的权力对自己其他利益的影响。这样,供应商投诉制度的预期效果就会大打折扣。开放政府采购市场后,外国供应商也参与竞争,一方面他们的维权意识较强,另一方面,他们对政府权力的顾忌相对较少,这对政府采购主体的权力寻租行为构成了一种潜在的威慑力。深圳市实行政府采购制度后,第一个将政府采购部门告上法庭的就是一家外资企业。外资企业虽然不属于外国供应商,但从一定程度上也能证明这一点。因此,我国加入WTO、开放政府采购市场后,外国供应商的参与和政府采购制度本身的优越性有机结合,将会有效地遏制采购中的腐败。

3.扩大产品的国际市场。签定《政府采购协议》后,成员国之间开放政府采购市场是对等的,我们在对外开放的同时也取得了进入国际政府采购市场的机会。虽然我国的企业整体缺乏国际竞争力,目前在国际政府采购市场投标中标的可能性不大,但我们可以把占领国外政府采购市场作为一个长远的目标。除此之外,我国也有部分产品有实力参与国际竞争。但部分国内企业经营观念落后,缺乏现代营销思想,不熟悉国际贸易规则,不顾成本竞相降价,不做市场调查而盲目出口,造成企业亏损又被外国征收反倾销税。加入WTO后,政府应该积极引导国内企业整体规范化发展,发挥自身优势,早日以强大实力参与到国际政府采购市场竞争中去。同时,利用国际分工,大力发展我国在国际政府采购市场竞争中处于有利位置的行业,通过政府采购法律制度,有效地引导国内企业参与国际竞争,开拓产品的国际市场。

4.提高国内企业的管理水平,加快对国际先进技术的引进。开放政府采购市场后,无论是在国内市场还是在国际市场,国内企业都将和国外企业平等竞争。通过规范性竞争,国内企业不仅可以找到差距,而且可以学习国外的先进管理经验,提高自身的管理水平。同时,也可以利用的一些规则和对发展中国家的一些优惠政策促进国内工业的发展。例如,我国可以排除小规模政府采购适用国际招标方式,使政府采购为我国产业发展提供更大动力。我国目前政府采购中基本不存在歧视外国商品的现象,相反在许多采购活动中,国内厂家产品有时处于不利地位。因此,我国政府采购立法中门槛金额以下的采购原则上要在国内市场进行。针对这一点,一些深谙政府采购“涵义”的国外供应商已表示出极大的关注。著名的IBM公司、

三星集团等世界一流企业,主动提出要考虑将他们在中国生产的产品的技术含量达到50%,作为在中国办厂的附加值。这无疑有利于我国对世界先进技术的引进。

总之,加入WTO,就意味着我国开放政府采购市场指日可待。这对于我国正在建立之中的政府采购制度,可谓挑战与机遇并存,困难与希望同在。我们应把握机遇,及时调整战略,从容面对挑战,使我们在竞争中立于不败之地。

【参考文献】

[1][2] 转引自王小能.政府采购法律制度初探[J].法学研究,2000,(1):80~94.

[3] 言文.香港特别行政区的政府采购管理[N].中国财经报,2000-02-16.

[4] 政府采购法开始起草[N].法制日报,1999-04-10.

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