这次小编给大家整理了完善上市公司自愿性信披制度的思考，本文共18篇，供大家阅读参考，也相信能帮助到您。
篇1：完善上市公司自愿性信披制度的思考
完善上市公司自愿性信披制度的思考
随着我国资本市场的不断发展和完善，传统的强制性披露已不能满足各种市场主体对上市公司信息披露的需求，尤其是在近年来新业态、不同经营模式公司纷纷上市，将来尚未盈利的互联网和科技创新企业可能被允许上市的情况下，自愿性披露作为强制性披露的有益补充越来越受到重视，
J公司报中自愿性地披露了90多页、190多项信息，内容涉及公司目标和战略、资产收购、关键业务指标、预测信息、风险因素等各个方面，具体主要包括：(一)非美国通用会计准则会计信息。
J公司在新闻稿(按Form 6-K要求编制)中披露了25项非美国通用会计准则会计数据。(二)关键业绩指标。J公司在其年报中主动披露了市场占有率、GMV(网站成交金额)、活跃用户等10余个关键业绩指标，使投资者更好地了解其在线直销的实际经营成果和发展前景。
(三)风险因素分析。J公司在20报中用了长达45页的篇幅披露了包括战略、盈利、客服体验等在内的87项风险因素，并在年报其他项目中作了相关说明和风险提示，
我国自愿性信息披露现状：意愿较低;质量较低;披露形式随意。
造成上述现状的.原因包括：一是资本市场有效性不足。当前我国资本市场散户化特征明显。同时，我国股票发行仍为核准制，能够进入市场融资的公司数量有限、竞争不足。二是缺乏专门的法规制度。三是考核评价力度不强。
交易所公布的上市公司评价或考核的等级一般只有A、B、C、D四个等级，致使区分度较小，弱化了对上市公司的正向激励和给投资者以参考的效果。
四是民事赔偿机制不完善。
我国证券虚假陈述民事赔偿机制不完善，导致投资者民事索赔的难度与成本偏高，我国的虚假陈述诉讼提起率相当低，导致绝大多数公司对“利空”消息披露不足。
相关启示和建议如下：进一步增强市场有效性;加强对自愿性信息披露的引导;完善自愿性信息披露的免责制度;完善相关考核评价体系;加强对自愿性信息披露的监管以及完善虚假陈述的民事赔偿制度。
篇2：略论上市公司信息披露制度的完善
略论上市公司信息披露制度的完善
略论上市公司信息披露制度的完善 信息披露是投资者了解上市公司、证券监管机构监管上市公司的主要途径，信息披露制度是各国证券法律制度的重要原则。在我国，上市公司[①]受《公司法》和《证券法》的双重规制，信息披露在这两个法律中均有所要求。遗憾的是，当前我国的各上市公司屡屡违规，内幕交易、操纵市场行为不断发生，广大中小投资者往往成为证券交易的最终牺牲品。因此，笔者想就信息披露制度原理，结合有关事实、案例，探究中国证券市场信息披露不规范的现状、原因，并针对现有的信息披露制度及其监管中存在的问题提出积极对策。一、信息披露制度概述
1、涵义
信息披露制度，也称公示制度、公开披露制度，是上市公司为保障投资者利益、接受社会公众的监督而依照法律规定必须将其自身的财务变化、经营状况等信息和资料向证券管理部门和证券交易所报告，并向社会公开或公告，以便使投资者充分了解情况的制度。它既包括发行前的披露，也包括上市后的持续信息公开，它主要由招股说明书制度、定期报告制度和临时报告制度组成。
信息披露制度是证券法“三公”原则[②]中“公开原则”的具体要求和反映，也是证券监管的重要方式，美国的Louis D.Brandeis在其著作“Other People’s Money & How the Bankers Use It”（1933）中提到“公开原则被推崇为医治社会和企业弊病的良药。犹如太阳，是最佳的消毒剂；犹如电灯，是最有效的警察”[③]。信息披露制度保障了交易的安全，维护着投资者的信心，也维持了证券市场的稳定秩序。
2、起源
上市公司信息披露制度是证券市场发展到一定阶段，相互联系、相互作用的证券市场特性与上市公司特性在证券法律制度上的反映[④]。世界各国证券立法莫不将上市公司的各种信息披露作为法律法规的重要内容，信息披露制度源于英国和美国。
英国的“南海泡沫事件”（South Sea Bubble）导致了17“诈欺防止法案”（Bubble Act of 1720）的出台，而后1844年英国合股公司法（The Joint Stock Companies Act 1844）中关于“招股说明书”（Prospectus）的规定，首次确立了强制性信息披露原则（The Principle of Compulsory Disclosure）。
但是，当今世界信息披露制度最完善、最成熟的立法在于美国。它关于信息披露的要求最初源于19堪萨斯州的《蓝天法》（Blue Sky Law）[⑤]。1929年华尔街证券市场的大阵痛，以及阵痛前的非法投机、欺诈与操纵行为，促使了美国联邦政府1933年的《证券法》和1934年的《证券交易法》的颁布。在1933年的《证券法》中美国首次规定实行财务公开制度，这被认为是世界上最早的信息披露制度。
3、经济学的理论依据
证券法将披露公司信息作为上市公司的法定义务，其法理基础之一是上市公司信息与其股票的市场价格之间有紧密的联系；从经济学上看，它有一个近年来被各国证券法学界广泛认可的金融理论，即“有效资本市场假设”理论（Efficient Capital Market Hypothesis，简称ECMH）。“这一理论的最重要贡献在于它作为一个描述性理论，表明了宏观、微观及上市公司层面的财务信息（包括任何影响金融指标的信息）的披露与证券价格之间的关系。它建立了一个分析系统，让人们在该系统所设定的框架内，对股票价格本身的合理性、股票价格与信息披露和市场上其它各种因素的关系进行进一步的研究，从而得出自己的结论[⑥]”。
有效资本市场理论假设将市场分为三种形式的有效市场，即弱效率市场、中强效率市场和强效率市场。“在弱效率市场中，价格仅反映证券以前的价格信息；中强效率市场，价格反映所有公开的信息；强效率市场，价格反映所有公开的和内部的信息[⑦]”。也就是说，信息披露越充分、越完全的市场，其效率程度越高；而效率正好是经济、投资、证券管理所追逐的共同目标。在理想的观念中，证券监管部门力图使证券市场成为强效率市场，但在现实中是达不到的。即使如美国般对信息披露要求严格的国家，其主要证券市场也只是弱效率的；而中国的证券市场，到处充斥着违规信息披露的上市公司，根本无效率可言。所以，分析中国上市公司信息披露的现状，研究加强信息披露监管的对策，促进有效证券市场的形成，正是我们目前要做的工作。
二、当前我国上市公司信息披露不规范的现状
虽然，我国证券市场发展十年多[⑧]来，已逐步向规范化、法律化发展，信息披露制度也已建立较为完整的体系；但是“上市公司在信息披露中仍存在不少违规行为，散布虚假信息、隐匿真实信息或滥用信息操纵市场、欺诈投资者、转嫁风险的现象时有发生，从而干扰了证券市场的完善和有序化，并益发引起了管理层的关注[⑨]”。
1、违规形式
1）信息披露不真实、不准确
上市公司披露的信息必须准确、真实，不得虚假记载、误导或欺诈，这是最基本的要求。但是，有些上市公司的信息披露严重失实，从招股说明书到临时、定期报告，一直是谎话连篇。在“西藏圣地”的股权纠纷中，投资者才发现西藏圣地的第一大股东四川省经济技术协作开发公司自西藏圣地发行设立至今出资未到位（其原定出资1624.2万元，占全部股份的32.57%），缺此出资，西藏圣地的资金根本就达不到上市要求，但圣地自上市以来，不但对此一直未作披露，而且企图欲盖弥彰。轰动一时的“琼民源”更以其年度报告虚构利润5.4亿元[⑩]，虚增资本公积金6.57亿元而“震惊”股市。
2）信息披露不充分[11]、不完整
上市公司应“依法充分公开内容完整的财务报告，充分公开实际发生的法定重大事件范围内的事项[12]”。事实上，中国上市公司的财务报表大多是不完整的，对于关联交易等重大事项很少有作充分披露的。蓝田股份将公司股票公开发行前的总股本由8370万股改为6696万股，对公司国家股、法人股和内部职工股数额作了相应缩减，却一直未公开披露这件缩减公司股本的重大事项，后受中国证监会的严厉查处。棱光实业长期隐瞒对关联企业的担保事件，致使投资者损失严重。
从公司的角度出发，大量的信息披露不但加重报告成本，而且容易使自己在市场竞争中处于被动地位，这是上市公司不愿作充分信息披露的客观原因。所以，证券法律允许上市公司自行决定是否公开那些与商业秘密有关的重大事件，以便在保护公司利益的基础上，保护股东及广大投资者的利益。与此同时，法律也一再强调，上市公司必须披露那些不利于公司股票价格、但有利于投资者做出重新选择的重大事件，比如上市公司涉及诉讼、仲裁事件，公司领导、高层管理人员违法受制裁的事件，等等。
3）信息披露不及时
众所周知，上市公司披露的信息与其股票的市场价格是息息相关的，信息往往起到价格信
号的作用。从这个角度理解，在证券市场上，时间就是金钱。及时的信息披露，有助于投资者作出正确的投资判断；不及时的信息披露，却为内幕人员利用时间差进行内幕交易、牟取暴利或及时避险提供了条件，这对于普通的中小投资者而言，无疑是极不公平、不公正的。在我国上市公司的违规案例中，信息披露不及时并不少见：棱光实业年报、19中报与年报均称，“公司无重大诉讼、仲裁事项”，而在6月11日刊登的公告表明，公司自199月到193月有8起涉诉均未及时披露，涉诉金额近1.9亿元；还有恒泰芒果，对于公司涉诉事项的披露更是缓如“慢郎中”。
2、 动机和原因
笔者认为，从公司层面上看，上市公司违反信息披露制度的动机有三：
一是简单地将上市等同于“圈钱”，有些企业把股份制等同于单纯的集资手段，把上市募集的资金看作是“永远不必还本的无息贷款”。为达到证券法对公司上市的资格要求，一些企业和中介机构联手包装、粉饰公司，在招股说明书中极力美化企业以往的经营业绩、修改财务报表、虚报资产、甚至伪造相关文件，以求上市“圈钱”。一旦上市成功，之前所作的种种承诺已成“南柯一梦”，投资者的钱早已“打水漂”了。比如红光实业，为骗取上市资格，在上市申报材料中虚报利润（实际当时公司已亏损1亿元），年6月上市时，其招股说明书预测当年每股盈利0.3元（实际半年后每股亏损0.863元），制造彩玻池炉还能正常生产的假象，导致一天烧去100多万，上市完成后，所募集的.资金已所剩无几，广大投资者只能遥遥无期地等待着。
二是为配合庄家操纵股价，以便谋取暴利。“利”字当前，各种违规手段层出不穷，比如虚报利润、虚增资产、修改财务报表，甚至联合媒介传播各种假消息。运用这种方法取得“巨大成功”的当属“琼民源”，19下半年，民源海南公司（琼民源控股公司）与深圳有色金属财务公司（琼民源股东兼财务顾问）联合炒作，致使琼民源股价在短短的5个月内上涨4倍，两家公司非法所得各为6651万元、6630万元。
三是为应付证券法律规定的各种信息披露制度，对公司的财务状况、经营状况弄虚作假，尽量使披露的信息符合法律对业绩等情况的要求，以免被证监会、证交所“罚牌下场”。
而从宏观环境看，中国上市公司信息披露违规行为屡禁不止的原因也有三条：
第一， 法规不完善、监管不严是产生信息披露不规范的首要原因。
第二， 证券公司、会计师事务所及律师事务所等中介机构把关不严、法制观念不强、道德水平不高，为上市公司“出谋划策”，对违规行为推波助澜。
第三， 上市公司内部人员及其相关人员保密意识和法律意识不强，导致公司内幕信息随意或提早泄露。
三、中国信息披露制度的立法规定
1、立法框架
中国对于信息披露有明确要求、且立法级别较高的，当属年7月1日起施行的《中华人民共和国证券法》，该法第三章第三节以专节规定“持续信息公开”，共计九条；在第三章的第一节和第二节中又穿插规定了公司上市前的信息披露要求；第十一章详细规定了违反信息披露制度的上市公司、证券中介机构及有关责任人员应负的法律责任，大体上包括刑事责任、民事责任和行政责任。最高立法机构涉及信息披露的立法除了证券法以外，还有1993年12月29日开始实施的《中华人民共和国公司法》，该法第四章“股份有限公司的股份发行和转让”的第三节“上市公司”对信息披露也有一定的要求，如第153条第3款、第156条之规定。
行政法规方面主要是1993年4月22日施行的《股票发行与交易管理暂行条例》，其第六章专章规定“上市公司的信息披露”。
另外，数量最多、内容最庞杂的规定当属中国证券监督管理委员会的大量规范性文件，如1993年6月12日发布的《公开发行股票公司信息披露实施细则（试行）规定》，该规定“对我国公开发行股票公司必须公开披露的信息内容、标准、披露方式及时间做了详细规定，从而使该细则成为规范信息披露的蓝本[13]”；又如《公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则》第一号至第七号，详尽地规定了招股说明书、年度报告、中期报告、法律意见书和律师工作报告、上市公告书的格式与内容；再如1994年10月27日实施的《上市公司办理配股申请和信息披露的具体规定》，等等。
2、 信息披露的范围
综合起来我国法律法规要求的信息披露无非就是以下几大块内容：（1）公开发行募集文件，即招股说明书；（2）上市公告书；（3）定期报告，包括年度报告和中期报告；（4）临时报告，主要是重大事件公告、上市公司的收购或合并公告；（5）公司的董事、监事、高级管理人员的持股情况；（6）证券交易所要求披露的信息；（7）其他信息。
要求披露的都是公开信息，而下列的信息可以免予披露：一是法律、法规予以保护并允许不予披露的商业秘密；二是证券监管机关在调查违法行为过程中获得的非公开信息；三是根据有关法律法规规定可以不予披露的其他信息和文件。
3、违反信息披露制度的法律责任
当前，我国法律对于违反信息披露的责任追究比较侧重于行政和刑事责任：《股票发行与交易管理暂行条例》第74条规定“任何单位和个人……在股票发行、交易过程中做出虚假、严重误导性陈述或者遗漏重大信息的……根据不同情况，单处或并处警告、没收非法获取的股票和其他非法所得、罚款”。《证券法》第十一章 “法律责任”的第177、181、182、183、184、188、189、202条对于上市公司、证券公司、中介机构及其工作人员违反信息披露制度及其相关制度所应负的行政责任做出了明确规定；而且，每一条款的最后往往附加“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。1997年3月14日通过的
修订后的新刑法，其第158条规定了虚报注册资本罪的刑事责任，第160条规定了隐瞒重要事实或编造重大虚假内容的刑事责任，第161条规定了提供虚假或隐瞒重要事实的财务会计报告的刑事责任。行政责任和刑事责任之规定不可谓不祥。
但是，我国对于违反信息披露的民事责任的追究缺乏系统规定，《证券法》第63条规定“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集方法、财务会计报告，上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”。但对于具体该如何承担各自的责任，就不见有细致的规定了。
四、我国信息披露相关制度及其问题探讨
1、关于“审批制”[14]和核准制[15]
为了控制上市公司的数量和保证其质量，从而维护广大投资者的利益，中国从1993年起至《证券法》实施前，一直采用“审批制”，由证券监管部门统一掌握额度，再向各地区、各部门分配。实践中，由于从部门利益、地区利益出发，各部门、各地区拼命想用完手中的额度――要么“为增加上市公司的数目，采用‘撒胡椒面’分额度；要么采
取行政命令用搞拉郎配的方式拼凑组建大企业”[16]。获得额度的企业，则在地区、部门和证券公司以及中介机构的帮助下，竭尽所能将其申请材料“包装”得合乎形式标准。而且，由于证券监管部门对企业申报的材料只实行形式审查，没有法律明文规定、也没有专门的人员去实地察看企业的资产质量、生产状况、盈利能力等真实情况。因此，获得额度且“包装”尚可的企业一般均能顺利上市。所以，额度控制和形式审查不但使“审批制”实质上流于形式，而且诱发了企业虚假包装、虚假信息披露的现象，招股说明书已不能“取信于（股）民”；尔后，这些经隆重包装上市的企业，为了掩盖真实的经营状况、盈利情况，只能在中期报告、年度报告中进一步作虚假信息披露。
“审批制”的初衷在于保证上市公司的质量，从而达到维护投资者利益的目的；而实际的结果是它引发了虚假信息披露并最终坑苦了广大中小投资者。正如高西庆先生所言，“家长式的包办是效率低下且弊病百出的”[17]。
1999年7月1日起实施的《证券法》首次以法律的形式[18]规定了股票发行审核实行核准制，它一方面要求进一步完善信息披露制度，另一方面要求加强对发行人实质条件的查验和审核。但是，与注册制[19]相比，核准制依旧较侧重于政府的审查权力，以致于在实践中更易与“审批制”相混淆。另外，在我国的《证券法》中，不断有“核准或者审批”的字样出现，而法律并没有及时指明哪些机构有权核准，哪些机构的权力在于审批。我们担心的是，虽然核准制已经有法定地位，但权力机构奉行的依然是“审批制”的那套做法，毕竟，“审批制”作为一种行政权力的象征，是证券监管部门握在手中难以割舍的“利剑”。
如果“审批制”依然事实存在，我们不但不能堵塞虚假信息披露的源头和“动力”，而且会加重事后监管的难度和事后救济的压力，信息披露法律制度的完善就将成为一句空话。从“审批制”到“核准制”的转变，甚至若干年后向“注册制”的转换，这不仅是立法完善的问题，同时也需市场观念的强化；这不仅是一个书面词语的变化，更重要的是要以实际行动切实配合。
2、关于证监会权力的问题
《证券法》第7条第1款规定，“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行统一监督管理”，给多年来一直悬而未决的中国证监会的法律地位以最高权力机构立法的确认，但证监会权力的整体配置状况依然令人不满意：
一方面，与国外的证券监管部门相比，中国证监会缺乏两个重要的权力：一是以自己的名义代表国家或受侵害的不特定的公众投资者起诉证券市场违规者并要求民事赔偿的权力，二是调查银行账户和电话记录的权力[20]。当前不少违反信息披露制度的上市公司，隐瞒信息以便进行内幕交易、或者散布虚假信息以便联合庄家操纵市场、牟取暴利，不知情的中小投资者无形中成了利益的“受损者”。由于股票市场股民的分散程度和流动性均较高，同时起诉的可能性很小，中小投资者需要国家公诉机关代表他们提起民事诉讼，而目前我国唯一的公诉机关――检察院只有刑事公诉权，所以中国证监会有必要取得民事公诉权。另外，由于受商业银行法保护账户条款的限制，证监会至今没有权力调查个人投资者在银行开立的账户，从而无法及时地调查操纵市场行为、内幕交易等违法活动，而这些违法活动又往往与违规信息披露紧密相连，进一步地讲，缺少银行账户与电话记录的调查权影响了证监会充分履行其监管上市公司信息披露的职责。
另一方面，与刚成立时相比，证监会的权力实际上已有了相当大的扩张，而且随其权威的逐步树立，官僚主义之风开始抬头：就对违反信息披露的调查处罚而言，并没有规定完善的调查程序和处罚程序，也没有给与违规者、被处罚者陈述、辩解、申诉、上诉的充分机会，这对于完善上市公司信息披露制度及其监管是相当不利的。
3、 关于会计信息的问题
在上市公司的信息披露中，会计师事务所作为专业性中介机构，起着不容忽视的作用。他们通常受聘于发行人（上市公司），审查验证有关材料，并出具具有法律效力的审计报告、财务报告、资产评估报告等意见或文件。这些文件将成为上市公司申请发行和上市的重要上报材料或作为上市公司向外界进行持续信息披露的内容，并在一定程度上决定一家上市公司的“命运”，比如“苏三山”被摘牌一事，深圳中华会计师事务所出具的带有保留意见的审计报告发挥了重要作用[21]。
作为专业人士，会计师签名的文件一旦在上市公告中出现，无疑增加了该信息的证明力和可信性。但是，由于当前上市公司信息披露的法律监管制度还不完善，而且某些会计师的道德素质低、职业操守观念差，出具虚假会计信息、误导投资者的事件屡见不鲜，严重损害了中小投资者的合法利益，比如“琼民源”一案中的中华会计师事务所和海南大正会计师事务所，是琼民源中小股东所深恶痛绝的虚假信息披露的重要“帮凶”。因此，加强对会计师事务所监管、强化对会计信息审查的呼声日高，人们试图以法律来规制会计这一行业。
但是，值得一提的是，会计作为一个独立的行业，它对信息披露的真实性、完整性及准确性所持的标准与法律的理解并不一致。会计有其较为独特的行业特点：会计的财务核算以稳健性原则为依托，有保守的趋向，可能有些法律上认为是盈利的事项，会计上并不认可；由于证券市场的波动较大，会计上很难做到周到的盈利性预测，因此会计师往往不愿作过多的披露，而这又与法律规定的充分、完整的信息披露要求有所冲突；会计审计是“以内控制度为基础，运用抽样技术，并在概率原理的支持下，对被审计单位的财务发表意见”[22
]，所以只能保证较大机率的正确性，而不能保证将企业会计报表中的所有错误都揭示出来，这又与法律的信息披露须真实的原则有冲突。过分以法律的理念规制会计信息披露，可能导致会计行业的死亡，刘燕老师的《验资报告的“虚假”与“真实”：法律界与会计界的对立》[23]正表达了这种颇具现实意义和学术意义的忧虑。
所以，笔者认为，鉴于审计所固有的风险，会计师事务所或注册会计师只要对其所审计的财务报表已遵循了会计执业的通行标准，尽了合理的勤勉义务，即使所出具的会计信息仍有不实之处，会计师应该可以不承担责任；同时，考虑到注册会计师作为专家人士，相对于普通中小投资者而言，又处于优势地位，因此建议对其责任认定实行过错责任的特例――过错推定原则为宜，这是上市公司信息披露监管应特别注意的地方。
4、 关于信息披露的及时性问题
《证券法》第60条规定，中期报告应于每一会计年度的上半年结束之日起二个月内编制并公告；第61条规定年度报告应于每个会计年度结束后四个月内编制并披露。实际上，在这样长的时间间隔里，很可能使一些小道消息滋长蔓延，也可能使一些关联人员利用时间差和内幕消息完成内幕交易，最终使时效性极强的信息失去披露的意义。
当前广大中小投资者获得沪深证券市场上市公司权威信息的主要渠道是各种证券财经类报刊，内容庞杂、散乱，信息披露容易延误，缺乏系统性和即时性。笔者认为，在互联网络发达的今天，利用电子传媒披露信息应该不失为一个及时、有效的方法，但主要问题在于电子信息服务的费用较高、且服务规范也不统一，这就要求“国家
建立电子系统为上市公司等证券信息公开服务，以引导信息市场，降低成本提高效率”[24]。美国证券市场经过的准备，于年5月开始实施全国上市公司强制性电子化信息申报制度（Electronic Data Gathering Analysis and Retrieval ，简称EDGAR），该系统使得上市公司通过电子通道在30分钟内迅速报告交易所，由交易所通过信息传输系统传送给信息公司迅速进行信息披露。“它的实现使得上市公司做出申报与其信息生效并得以向公众公布这几个行为之间的时间差大大缩短，信息传播更加及时，利用公开信息获利的可能性也因此被大大降低”[25]。
5、 关于对中小投资者的保护与救济的问题
无论是调整证监会权力的整体配置，还是合理规制会计师的民事责任，或是缩短信息披露的时间差，归根到底就是为了加强对投资者的保护。年9月证监会国际组织（International Organization of Securities Commissions，简称IOSCO）通过了《证券监管的目标与原则》，其三大目标为――保护投资者；确保一个公平、公开、足够透明度的市场；减少系统风险。前两条与我们所谈的信息披露紧密相关，以“保护投资者”为头条，更是道出了证监会国际组织对于证券监管的出发点与归宿的共识；另外，该文件还提出“要保护投资者，最重要的是需要上市公司完全披露影响投资者抉择的重要信息”[26]。
重视对中小投资者的保护，并非仅仅因为他们与上市公司相比，属于弱者；而是因为中小投资者是构成证券市场的基本细胞，没有他们的参与，证券市场不可能存续下去，上市公司也失去了公开发行股票的意义。因此，需要对中小投资者提供特别保护。我国《证券法》第63条规定“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集方法、财务会计报告，上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”，从法律上体现对投资者利益的保护。
但是，在具体操作中，往往是行政责任、刑事责任易于落实，而对中小投资者赔偿的民事责任却落实不了。几乎在每一次上市公司的违规信息披露事件中，受伤害最大的无一例外都是广大中小投资者。“琼民源”事件历经两年多时间，在有关部门的大力干预下，总算对投资者有了一个较为圆满的交待，但令人遗憾的是，这又是一次行政权力干涉的胜利，而非相关民事法律法规健全才得到的救济；“红光实业”事件和“大庆联谊”事件中受害的广大投资者也许永远无法挽回他们的损失；蓝天股份、棱光实业、中国高科、ST琼华侨，一次又一次地打击中小投资者的热情与信心，损害他们的合法利益，而到底谁该真正为投资者的损失负责，却始终没有一个明确的规则。
我国为在证券市场中遭受损失的投资者提供的救济手段和途径极为欠缺：一方面受害者不重视通过诉讼途径保护自己的权力；更重要的是主管部门的认识和司法机关的实践还不适应市场经济和法制精神的要求，乐于采用行政处罚和调解手段；证券市场中的中小投资者过于分散，且证券价格浮动较大，损失不易统计，这是民事赔偿难于落实的客观原因；集团诉讼由于司法系统缺乏解决经验，证券案件又比较专业、复杂，无形中又增加了案件的审理难度；另外，执行难又加大对中小投资者救济的落实难度。
所以，笔者认为，当前加强对中小投资者的保护与救济，重点是完善相关的证券民事赔偿法律体系。与此同时，加强对上市公司信息披露的监管，进一步完善信息披露制度，减少证券市场信息不对称的可能性，最终达到公开、公平、公正的目的。
注释：
[①] 我国法律规定，公开发行股票的公司必须上市，所以本文所指的上市公司等同于公开发行股票公司。
[②] 即公开原则、公平原则和公正原则。
[③] 见该文第62页， 原文是”Publicity is justly commended as a remedy for social and industrial diseases. Sunlight is said to be the best of disinfectants; electric light the most efficient policeman.”
[④] 陈d、吕明瑜：《论上市公司信息公开的基本原则》，载《中国法学》，1998（1）。
[⑤] 该法是美国的第一部蓝天法，此后两年内，有23个州纷
纷效仿。通常我们谈论的美国蓝天法是所有这些州蓝天法的统称。
[⑥] 高西庆：《证券市场强制性信息披露制度的理论根据》，载《深圳证券市场导报》1996年10月4日第17版。
[⑦] 夏普・F・威廉、戈登・J・亚历山大、杰弗里・V・贝利：《投资学》（中文版），68页，北京，中国人民大学出版社，1998。
[⑧] 从1990年12月19日上海证交所正式挂牌起算。
[⑨] 王远明：《略论上市公司信息公开法律制度》，载《政法论坛》，1998（3）。
[⑩] 这是中国证监会的调查结果，而北京市人民检察院分院起诉称虚构利润5.66亿元。
[11] 这里仅指公开内容上的充分，不包括制度规定上的充分。
[12] 陈d、吕明瑜：《论上市公司信息公开的基本原则》，载《中国法学》，1998（1）。
[13] 张忠军：《证券市场信息披露制度的理论分析》，载《金融法苑》，1999（1）。
[14] 这是业内人士的称法。见郭锋《中国证券监管与立法》，281页，北京，法律出版社，。
[15] “核准制，也叫实质管理(Substantive Regulation)，是指证券发行不但需公开有关资料，还要符合股东出资公平、股本结构合理、所经营事业前景看好等实质条件。核准制为欧洲国家及美国部分州的蓝天法所采用。实质管理可以确保发行人质量，加强证券监管部门对发行人的管理，减少投资者的投资风险。但容易误导投资者，使其形成错误的安全感，加大监管部门的责任，不利于投资者获得或关心发行人的有关资料。”
[16] 郭锋：《中国证券监管与立法》，279页，北京，法律出版社，2000。
[17] 高西庆：《证券市场强制性信息披露制度的理论根据》，载《深圳证券市场导报》1996年10月4日第17版。
[18] 见《中华人民共和国证券法》第11条第1款“公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准”。
[19] “注册制也叫‘申报制’、‘公开原则’（full disclosure），是指发行人为了发行证券，必须将与发行证券有关的各种资料向证券主管部门申报，并通过报刊等形式向社会公众披露，其申报和披露的资料不得存有虚假、误导和遗漏。证券监管部门的主要职责是保障投资者得到充分的资
料，而不是对发行人及所发行的证券评审其有无价值。注册制发端于英国，而制度化于美国，美国1933年证券法对此作了系统的规定，其中招股说明书是注册制最基本的工具。”见郭锋《中国证券监管与立法》，276页，北京，法律出版社，2000。
[20] 吴晓求主编：《98中国证券市场展望――主题：资本市场深化》，44页，北京，中国人民大学出版社，1999。
[21] 因为会计师在“苏三山”1998年中报审计中指出“有关销售收入的确认手续不完备”，见胡舒立主编《引爆从1998开始》，143页，北京，世界知识出版社，1999。
[22]黄永庆：《股票上市与发行中的信息披露与法律问题（二）》，载《金融法苑》，1999（5）。
[23] 载《法学研究》，1998（4）。
[24] 徐刚：《浅谈证券市场特有缺陷与证券立法的几个问题》，载《管理世界》，1998（6）。
[25] 郭强华：《中国信息披露制度的研究》，载《宁波大学学报（人文科学版）》，1998（3）。
[26] 见《梁定邦先生纵谈<证券法>与证券监管》，载《证券市场导报（深圳）》，1999（1）。
作者：清华大学民商法2000级硕士研究生 缪静
篇3：略论上市公司信息披露制度的完善
略论上市公司信息披露制度的完善
信息披露是投资者了解上市公司、证券监管机构监管上市公司的主要途径，信息披露制度是各国证券法律制度的重要原则。在我国，上市公司[①]受《公司法》和《证券法》的双重规制，信息披露在这两个法律中均有所要求。遗憾的是，当前我国的各上市公司屡屡违规，内幕交易、操纵市场行为不断发生，广大中小投资者往往成为证券交易的最终牺牲品。因此，笔者想就信息披露制度原理，结合有关事实、案例，探究中国证券市场信息披露不规范的现状、原因，并针对现有的信息披露制度及其监管中存在的问题提出积极对策。一、信息披露制度概述
1、涵义
信息披露制度，也称公示制度、公开披露制度，是上市公司为保障投资者利益、接受社会公众的监督而依照法律规定必须将其自身的财务变化、经营状况等信息和资料向证券管理部门和证券交易所报告，并向社会公开或公告，以便使投资者充分了解情况的制度。它既包括发行前的披露，也包括上市后的持续信息公开，它主要由招股说明书制度、定期报告制度和临时报告制度组成。
信息披露制度是证券法“三公”原则[②]中“公开原则”的具体要求和反映，也是证券监管的重要方式，美国的Louis D.Brandeis在其著作“Other People’s Money & How the Bankers Use It”（1933）中提到“公开原则被推崇为医治社会和企业弊病的良药。犹如太阳，是最佳的消毒剂；犹如电灯，是最有效的警察”[③]。信息披露制度保障了交易的安全，维护着投资者的信心，也维持了证券市场的稳定秩序。
2、起源
上市公司信息披露制度是证券市场发展到一定阶段，相互联系、相互作用的证券市场特性与上市公司特性在证券法律制度上的反映[④]。世界各国证券立法莫不将上市公司的各种信息披露作为法律法规的重要内容，信息披露制度源于英国和美国。
英国的“南海泡沫事件”（South Sea Bubble）导致了1720年“诈欺防止法案”（Bubble Act of 1720）的出台，而后1844年英国合股公司法（The Joint Stock Companies Act 1844）中关于“招股说明书”（Prospectus）的规定，首次确立了强制性信息披露原则（The Principle of Compulsory Disclosure）。
但是，当今世界信息披露制度最完善、最成熟的立法在于美国。它关于信息披露的要求最初源于1911年堪萨斯州的《蓝天法》（Blue Sky Law）[⑤]。1929年华尔街证券市场的大阵痛，以及阵痛前的非法投机、欺诈与操纵行为，促使了美国联邦政府1933年的《证券法》和1934年的《证券交易法》的颁布。在1933年的《证券法》中美国首次规定实行财务公开制度，这被认为是世界上最早的信息披露制度。
3、经济学的理论依据
证券法将披露公司信息作为上市公司的`法定义务，其法理基础之一是上市公司信息与其股票的市场价格之间有紧密的联系；从经济学上看，它有一个近年来被各国证券法学界广泛认可的金融理论，即“有效资本市场假设”理论（Efficient Capital Market Hypothesis，简称ECMH）。“这一理论的最重要贡献在于它作为一个描述性理论，表明了宏观、微观及上市公司层面的财务信息（包括任何影响金融指标的信息）的披露与证券价格之间的关系。它建立了一个分析系统，让人们在该系统所设定的框架内，对股票价格本身的合理性、股票价格与信息披露和市场上其它各种因素的关系进行进一步的研究，从而得出自己的结论[⑥]”。
有效资本市场理论假设将市场分为三种形式的有效市场，即弱效率市场、中强效率市场和强效率市场。“在弱效率市场中，价格仅反映证券以前的价格信息；中强效率市
[1] [2] [3] [4]
篇4：完善土地储备制度的法律思考
完善土地储备制度的法律思考
土地储备作为一种新型的城市土地管理制度，目前已在我国各地试行。它的实施，实 现了政府对土地的集约化统一管理，保障了国家作为城市土地所有者的权益，也为国有 企业脱困以及净化土地市场创造了良好条件。但由于我国的土地储备制度目前尚处于起 步和摸索阶段，土地储备中的一些基本问题如土地储备机构的设置、土地收购的性质、土地储备的范围等，在理论和实践中尚存重大分歧。本文将结合目前在全国较有代表性 的杭州模式，从法律角度进行分析。……一、目前土地储备制度试行中存在的问题
(一)关于土地储备机构的法律地位
土地储备机构作为我国新生的社会机构，其性质到底应是什么，由于缺乏全国性有关 土地储备的专门性法律规范，因而到目前为止，尚无统一定论。从各地的实际操作看， 主要有两种形态：一是作为政府的一个管理机构。其中大多在现有的房地产管理部门中 设一个处室。如，武汉市土地整理储备供应中心，市政府将其设置为市规划土地管理局 的二级机构，县处级单位，它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。 二是设立专门的土地储备中心，并将土地储备中心单独注册为事业法人，政府通过立法 或行政委托将储备土地的相关权利授予该中心。在专门设立土地储备中心的模式中又有 单一管理和双重管理两种模式。所谓单一管理则是指土地储备机构只隶属于土地管理部 门，如上海市土地发展中心；双重管理则是政府专门设立土地收购储备委员会。土地储 备中心既属于土地管理部门，又受土地储备委员会的领导，如北京市、杭州市等。根据 杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》(杭政[]13号文件)，“杭州市 土地储备中心是受市政府的委托，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期工作的机 构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。市土地储备中心隶属于市土管局， 并接受市土地收购储备管理委员会指导和监管。”从目前实践效果看，双重结构模式较 为理想。因为，土地储备中涉及方方面面问题，既有与政府部门的其他机构的协调问题 ，如计划、城市规划等，又有落实收购资金等问题，双重结构模式能从体制上较好地保 障土地储备制度的运行。其实，无论是作为政府职能部门中的处室，还是政府授权的独 立的事业单位，就其权利性质而言，都是代表政府行使职权。
1、土地收购储备管理委员会
根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》，杭州市土地收购储备委员 会由分管市长牵头，市政府办公厅、市计委、经委、教委、贸易办、规划、财政、金融 、房管及土管等各有关主管部门领导为成员组成。其主要职责包括研究制定土地收购、储备、出让的政策及规章，协调各有关部门的关系，落实土地收购、储备资金，确立年 度土地收购储备出让计划或地块，审查计划和资金运作情况，监控国有土地资产的运作 。从《通知》赋予土地储备委员会的职责看，很显然具有明确的行政管理职能，尤其是 其中的“确定年度土地收购储备出让计划或地块”一项，与土地使用权被收购的单位或 个人产生直接的相关法律关系，但从其组成看，该机构并非政府的正式机构，并不具有 独立承担法律责任能力。根据最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的意见第20条的规 定，以其名义所作出有关土地储备的具体行政行为的后果应由组建机构――市政府来承 担。
2、土地储备中心
杭政[1997]13号文件规定，杭州土地储备中心是受市政府委托实施土地收购、储备以 及出让前期开发准备工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。隶属 于市土管局，并接受市土地收购储备管委会的领导和监督。主要职责是：(1)根据市土 地收购储备管委会提出的收购计划，对企事业单位需盘活的存量土地和其他需调整的城 市存量土地适时进行收购；(2)根据土地利用和城市总体规划以及市场需求，适量储备 土地，为增强政府对土地供应的调控力度服务；(3)管理由市政府依法收回的违法用地 、闲置抛荒土地及无主土地，并纳入储备土地范围；(4)多渠道、多途径筹措资金。在 市土地收购储备管委会的指导和监督下，加强与各金融机构的配合，管理，运作好土地 收购、储备的资金；(5)在市政府职能部门的指导下，做好储备土地的前期开发工作， 做好对收购、储备土地的资金测算平衡、招商洽谈以及投放市场的前期准备，并协助做 好土地出让的其他准备工作；同时要搞好综合统计，定期向市土地收购储备管委会报告 运作情况；(6)完成市政府交办的其他任务。很显然，从表面看土地储备中心是事业法 人，在法律上具有独立承担责任的资格和能力。但是土地储备中心的收购、储备管理、开发整理等行为均是受政府委托而为的行为(而并非法律的授权)，因而它与政府间有委 托与受托关系，根据委托法律关系的一般原理，受托人必须以委托人的名义从事受托行 为，其法律后果也应由委托人承担。其结果土地储备中心的独立法人资格实质上毫无法 律意义。诸如土地储备中心与商业银行及其他金融机构间的贷款合同、土地公债的偿还 、收购款的支付等，一旦发生土地中心违约，则违约责任的承担就会出现主体混乱的局 面。
(二)进入土地储备中心储备的土地的范围
关于进入土地储备中心储备的土地，各地的规章或政府文件所设定的范围有所不同， 但大致可分为五种来源：即收回、收购、征收、置换、没收。各地普遍存在的问题是： 法律概念混乱，列举不规范。因而有必要在法律上给以界定。
1、收回是指政府作为国有土地使用权的出让者依照法律规定和合同的约定向土地使用 者无偿收回土地使用权的行为。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规的规定，收回土地使用权主要 有下列情形：(1)出让合同约定的土地使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续 期未获批准的；(2)因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的；(3)公路 、铁路、机场、矿场经核准报废的；(4)土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开 发、利用土地的。
2、收购是政府或其指定的机构依照有偿原则向土地使用者赎回土地使用权的行为。收 购行为可分为自愿与强制两种方式。自愿收购是政府或其指定的机构根据土地使用人的 申请或储备需要与土地使用人进行协商，达成收购协议，从而收回土地使用权。强制收 购是指政府或其指定的机构根据城市规划和社会公共利益需要，强制收回土地使用权的 行为。
3、征收是政府部门出于建设用地的需要，将集体所有的土地转化为国有土地的行为。 征收以前一直被称为征用，但征用与征收应是两个不同的概念。征收是强制变更所有权 的行为，具有永久占有性。而征用并不改变所有权，只是使用权在一定时期的强制性的 转移，一旦征用的法定情形消失，征用人就应返还被征用的财产。征收的特征主要表现 为：(1)征收的主体是国家，而不是建设用地者；(2)被征收的对象是集体所有的土地； (3)征收土地适用依法补偿原则，补偿的范围、标准，法律均有明确的规定；(4)征收土 地必须严格依照法定程序。
4、置换指以土地资源的重新配置为目的的土地使用权的互换。置换的目的主要是：(1 )最有效利用土地；(2)保护和改善城市
环境；(3)实现城市的旧城改造。目前土地置换 主要表现为企业迁移以及城市改造中个人的拆迁。
5、没收是行政处罚机关或人民法院对违法或犯罪分子的非法财产予以没收的行政和刑 事处罚。其中若涉房屋及土地使用权的，收为国有。
上述几种方式中，国家法律、法规对收回、征收、拆迁、没收的条件、程序，均有明 确的规定，而收购则缺乏相应的法律规范，因而理论分歧较大。焦点在两方面：一是收 购行为的性质，二是收购的价格确定。
关于收购行为的性质，主要分歧在于自愿还是强制上。持“自由说”的人认为，收购 行为是市场条件下的自由“买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购 单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的 前提下，根据市场状况自由协商确定。持“强制说”观点的人则认为，土地收购应确定 为政府的行政权力，对被收购方来说是一种行政义务。只有这样，才能确保政府建立和 实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。
由于对收购行为性质的认识不同，收购价格的确定原则也有所不同。“自由说”认为 ，土地收购的价格必须完全按照市场原则，由双方协商确定。“强制说”中则出现了分 歧：有的认为，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿原则，应参照土地征 收和旧城改造拆迁制度中的补偿安置方法确定；另一些人则创设了“强制买卖”说，即 认为土地是否收购是政府的行政权力，但收购价格则应按市场价格确定。
笔者认为，“自由论”和“强制论”均有失偏颇，收购行为性质不能一概而论，应视 政府在收购时的不同身份而定。
政府的主体身份表现在国有土地上是双重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者 。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的土地权利。作为权利 ，始终是与义务相对应的。根据所有权与经营权相分离原则，国有土地实行土地使用权 出让、转让制度。中华人民共和国境内外的公司企业，其他组织和个人，除法律规定外 ，都可以依法取得土地使用权，对土地进行开发、利用、经营。取得的方式是与所有权 代表者签订国有土地的出让合同。根据《国有土地使用权出让与转让暂行条例》，土地 出让合同应当按平等、自愿、有偿的原则签订。在合同规定的使用年限内，土地使用者 可以转让、出租、抵押等，其合法权益受国家法律保护。正在制定过程中的《物权法》 (征求意见稿)中，也明确了法律对土地用益权人的保护，表明了禁止任何单位或个人用 任何方式侵害其用益物权的立场。而强制买卖实质上是土地出让者可以任意单方解除合 同。因此，如果一味强调“强制性买卖”，势必与现行法律法规冲突，损害土地使用权 人的合法权益，剥夺其在合法使用期限内的用益物权。因此，笔者认为作为一般意义的 政府储备土地的收购，应是政府作为出让合同的主体一方与另一方平等协商的结果，必 须实行自愿原则。
作为行政管理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相 对应，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权，源自于宪法赋予的政府的经济管理 权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富，是最基础性的资源之一，政府的 职责就是使有限的土地资源能够得到合理的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政 措施如征收、没收、征用、强制性收购等，使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属 公权力，它与个体的权利不同，它的行使不是为了自身的利益，而是为了社会公共利益 。因此，公共利益性也就成为政府行使行政权力的前提和目的，或者说是政府行使行政 权力时的一项义务，它也是判断行政行为合法性的主要标志。这一点在有关的土地法律 规范中都有所体现，如《土地管理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要，可以依法 对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产管理法》第19条：“国家对土地使用者依 法取得的土地使用权……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序 提前收回。”可见，土地收购制度中可以设定政府的强制权，但必须严格限定于社会公 共利益范畴。
二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突问题
(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购问题
在计划经济体制中，土地作为公共资源，完全由政府无偿提供，其结果是城市土地大 量掌握在国有或集体企业手中。国有土地实行有偿使用制度后，这些企业的土地依然保 留了其划拨性。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第45条)和《城市 房地产管理法》(第39条)还赋予其有条件的转让权，即经过政府有关部门的审批并缴纳 土地出让金后，原划拨土地就可以转让。而现行的土地储备制度将“因单位搬迁、解散 、撤消、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地”，全部纳入土地 储备机构的储备范畴。这一规定实质上取消了这些企业对划拨土地的转让权。
笔者认为，赋予划拨土地的使用人有条件的转让权，是不符合法理精神的：一方面划 拨土地是将土地作为公共物品提供给社会。在市场经济条件下，土地只有在用于公共目 的时才能由政府无偿提供。我国《土地管理法》对划拨土地取得的严格限制就说明了这 点(注：《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使 用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得： (一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点 扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”) 原划拨土地的使用人一旦解散、撤消、破产或将土地转让，就丧失了公共目的性。另一 方面《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管 理法》等法律法规均规定，因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的情 形，政府有权收回土地使用权。
(二)强制收购与土地使用权的转让问题。
从法理上看，当国家授权各级人民政府土地管理部门代表国家订立土地使用权出让合 同时，土地管理部门是以土地所有权人的代表，而不是以行政管理者的身份出现的。作 为合同一方当事人，其法律地位与另一方当事人即土地使用者是完全平等的，不仅在订 立合同过程中，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则，而且在合同订立以后，双方都应 严格按照合同的规定履行，不得擅自终止合同，否则，就应承担相应的民事责任。如果 认为作为出让一方的国家(政府)仍然享有强制收购的特权，则出让人可以不顾合同的规 定而随意行使其特权，这样，国家与土地使用者之间的合同关系将形同虚设，而这种现 象，正是我们在当前的市场经济建设中需着力纠正的。
由于我国实行的是土地公有制，土地“私权”主要反映在土地的用益物权上，现行的 国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使 用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。只 有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”，土地使用 权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外， “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规
定，其 用意应当说是很明显的，即不仅要保护土地使用权人的合法权益，更要防止他人对土地 使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。如果说政府在土地储备中可以对权利人依法取 得的土地使用权实行强制收购，实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民 事权利的限制和否定，这不仅与国家的.立法意图相违背，也不利于土地市场的发育和成 长，甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。
三、完善土地储备制度的法律思考
(一)改变立法结构，变实施条例为管理条例。
行政法律规范内容的侧重点应是设定行政管理机关，赋予其管理职权，设定行政相对 人的权利义务及规定相应的法律责任。就杭州市土地储备管理办法而言，立法重点应把 握几个方面：1、立法目的。2、土地储备行为的管理机关及职权。3、允许进行储备的 土地范畴和不得储备的范畴。4、土地储备的相关制度，如垄断经营、储备基金、监督 管理等。5、储备机构的权利和义务。6、法律责任。至于具体的操作规程应由储备管理 机构的章程去设定。
(二)改变授权方式，变行政委托为法律授权
行政委托是行政机关将依法享有的行政权力，通过委托，由不具备该项行政权的机构 代理行使。行政委托的特点是(1)受托机构必须以委托人的名义行使权力；(2)受托人行 使委托范围内权力所产生的法律后果由委托人承担。法律授权是立法机关通过法律、法 规或规章直接赋予一定的机构行使有关的权力。在法律授权的情况下，被授权机构以自 己的名义独立行使职权，也独立承担相应的法律责任。
由于土地储备制度目前尚处于实践探索之中，相应的法律制度尚不完善，尤其是高层 次立法近乎空白，现有的依据大都只是地方政府的行政规章，有的则仅是地方政府的文 件，因而存在着政府机关行使权利缺乏相应的法律依据的问题。在这些仅有的地方行政 规章和文件中，大都采用行政委托方式，授权土地储备机构行使土地储备权利，并将这 些机构注册为独立的事业法人。从这些土地储备机构的业务范围看，几乎清一色的均来 自于政府委托，并无自身开展的业务。从法律角度而言，其独立法人资格近乎虚设。因 此只有将行政委托变为法律授权，才能解决权利行使的合法性问题，也才能使土地储备 中心的独立地位得以真正的发挥。
(三)确立规划优先的原则，理顺规划与储备的关系
土地规划是指政府在土地上进行各种用地合理配置的综合性活动。土地规划又分土地 利用总体规划与土地利用详细规划。土地利用总体规划是根据国民经济和社会发展计划 而制定的综合性利用土地的规划。土地利用详细规划是根据总体规划而制定的专业性土 地利用规划。其中城市规划就属土地利用的详细规划。
土地规划在土地利用中具有绝对的权威地位，我国《土地管理法》规定，国家实行土 地用途的管理制度。国家编制土地利用总体规划时，应明确规定土地用途，使用土地单 位和个人则应严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的。《城市规划法》也明 确规定，任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，城市规划区内的土地利用和各项建 设必须符合城市规划，服从规划管理。因此，土地储备中的征收、收购、土地的出让等 均应服从规划的要求的，在服从规划的前提下进行。要避免为储备而任意改变规划的行 为。
(四)明确公共利益的范畴，防止行政权力的滥用
如前所述，土地储备中心的土地主要来自于政府对原出让使用权的国有土地收回、收 购、置换以及对集体所有土地的征收，这些方式中，除法律明确规定收回、置换、拆迁 、收购的具体依据外，几乎都还有一条概括性条款，即公共利益条款。公共利益的保护 成为土地储备机构代表政府部门行使土地储备权的核心目的，也是判断其行为合法性的 主要标志。然“公共利益”是一个抽象含糊，难以明确的概念，因而实践中极易导致权 力的滥用。为了防止政府滥用职权，各国大都将公共目的解释为公共的使用和具有公共 利益的用途，并通过立法加以细化。如韩国1962年《土地征用法》第2条规定：公益事 业需要土地，而将该土地用于公用事业又是恰当时，可以根据本法的规定予以征用或使 用。所谓公益事业是指(1)有关国防、军事建设事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上 下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业；(3)国家或地方公共团体设 立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方公共团体指派 的建设者，由他们所进行的住宅建设或住宅用地开发事业；(5)其他根据法律可以征用 或使用土地的事业。香港《官地回收条例》规定，公共用途，是指一切有关对公共大众 有利益的规划及建设，如公路建设、公共屋村、街道、市场、公共休息场所等。台湾的 《土地法》将公共事业限为：①国防设施；②交通事业；③公共事业；④水利事业；⑤ 公共卫生；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及慈善事业；⑧ 国营事业；⑨其他由政府兴办以公共利益为目的事业。
我国现行法律对于“公共利益”问题未作具体解释，完全凭政府自由裁量，以致造成 我国耕地流失的首要原因来自于各地政府乱建开发区而征用耕地，从而造成耕地的非农 化。因此，笔者认为，在土地储备立法时应摒弃“一般性的抽象委托”的立法，对“公 共利益”应在法律上作出具体界定。
(五)建立先买权制度，扩大储备土地的来源。
土地先买权是指土地使用者在转让土地使用权时，政府(或其指定的机构)具有先行与 之交易的权利。土地先买权制度在市场经济发达的一些西方国家也有其踪影，如日本的 土地先买制度包括根据公扩法(日本促进公有地扩大的有关法律)建立的协议先买制度和 根据城市规划法建立的形成权先买制度。法国规定，在指定的规划发展区内(这种区域 主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立)，国家、地方公 共团体、公营公司等都可以行使土地先买权；在德国，凡详细规划区内的土地交易，地 方政府都可以行使一般先买权。由于这些国家均允许土地私有，因而其先买制度的客体 是土地的所有权。我国实行的是土地公有制，宪法严禁土地所有权的买卖，但允许国有 土地使用权进入流通市场，因此，我国的土地交易实质上是使用权的交易，我国要设定 的土地先买权制度，只能是政府在土地使用权转让市场的先买制度。
土地先买制度与征用、征收、强制购买等有相似之处，即都有一定的政府强制色彩， 都对土地私权进行了一定限制。但性质上完全不同：(一)征用、征收、强制性购买产生 的基础是政府的行政权，而先买权产生的基础则是所有权，政府是国有土地的所有者代 表，所有权人在其所有物的交易中应当具有优先权。(二)征用、征收、强制性购买表现 为政府与相对人的行政关系，政府与征用、征收、收购对象之间的关系是命令与服从关 系，而先买制度实质则表现为买卖关系，买卖双方表现为平等的主体关系。政府只是作 为所有者比其它主体具有优先交易的权利。
笔者认为，土地先买权制度既体现和保障了土地使用者的权利，又突出了政府代表国 家在土地问题上的特殊地位，比土地强制性收购制度更适合市场经济与政府实现宏观调 控的要求。
关于先买权行使的条件，我国现行法律只规定在土地使用权转让价格明显低于市场价
格时，市、县人民政府有优先购买权(《城镇国有土地使用权出让和转让暂修条例》第2 6条)，这条规定显然仅是从政府维护国有资产和对土地市场价格的客观调控出发而设定 。而土地储备制度的立足点不仅是土地市场价格，更重要的是通过各项具体制度使政府 手中拥有更多完整所有权的土地，实现土地资源的更优化配置和更高效利用，因而仅局 限于转让价明显低于市场价时才拥有先买权是远远不够的。但先买权也不能过于宽泛， 如果政府对国有土地的使用权转让都具有先买权，也会破坏国家所确立的土地使用权转 让制度，会导致政府不仅垄断一级市场而且垄断二级市场的局面。笔者认为，对城市新 区开发建设规划范围内的土地、大宗土地转让使用权以及土地转让价格明显低于市场价 格的，政府应有先买权。
篇5：完善证人出庭作证制度的几点思考
完善证人出庭作证制度的几点思考
[摘要]目前，证人出庭作证难已经成为严重困扰我国刑事审判的一个重要问题，其主要原因在于：对证人的保护不力，证人的权利和义务不平衡，证人拒证的法律后果果不明确。而证人出庭作证有利于查清案件事实，正确打击犯罪活动，维护被告人的合法权益；有利于增加案件审理的透明度、促进司法公正。解决证人出庭作证难的问题，对公正、合理、高效地审理案件具有重要意义。本文认为，建立健全和完善证人出庭的经济补偿制度、证人拒不出庭作证的制裁措施、对证人的保护制度，大力进行法制教育，提高公民的法制意识和加强司法队伍建设是解决问题的关键。[关键词] 证人出庭作证 必要性 拒证 证人保护制度
一、完善证人出庭作证制度的必要性
证人出庭作证是认真贯彻以事实为依据，以法律为准绳这一司法原则的重要形式，是正确定罪量刑和保护被告人的合法权益的重要手段。证人证言作为直接证据，在揭露案件事实，查获犯罪分子，改变传统的庭审方式方面，也有十分重要的意义和作用。
首先，证人出庭作证，有利于查清犯罪事实，打击犯罪活动。证人能够向司法机关提供有关案情的真相，特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各执一词的场合，证人出庭接受双方的询问质证，揭露案件事实，能够正确的认定事实，同时也有利于司法公正目标的实现。
其次，证人出庭作证，有利于控辩双方对证人证言的质证。我国《刑事诉讼法》第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”同时， 《刑事诉讼法》第156条、157条都赋予了控审双方庭审质证权。证人出庭能够弥补证人书面证言中，由于询问人的'业务素质和记录入知识水平的差异，造成的证言笔录在某些细节上，表述内容上难免出现的模棱两可的语言。这样，即使是证人说出表达不清的言语，也可以通过当庭审查、判断、核实，进而使其得以准确的理解。另外，证人出庭作证，还可以减少金钱、利益等因素的干扰和诱惑，增加证人证言的真实性。反之，如果证人不出庭作证，就不能进行有效的控辩对抗，也就难保控辩的平衡和法律的执行。
第三、证人出庭作证，有利于增强案件审理的透明度。证人出庭，可以减少执法过程中的偏差，避免暗箱操作，减少了出伪证、假证、随意出证的可能性，可以有效的避免冤假错案的发生，促进司法公正的实现。
第四、证人出庭作证，有利于庭审方式的改革。证人出庭作证，使原来国家职权主义变成了控辩式的当事人主义，增大了控辩双方的举证责任，是庭审改革的重要内容。从某种程度上讲，证人不出庭作证，刑事诉讼法就不能正确贯彻执行，庭审方式的改革就会成为一句空话。
二、对现行证人出庭作证制度的思考
目前，在现实执法过程中，严重存在着以书面证人证言代替证人出庭、证人不愿出庭甚至拒证的现象，致使控辩式的庭审难以实现，流于形式，有悖于立法的初衷。在我国的司法实践中，证人不愿出庭作证主要有以下几方面的原因：
（一） 立法规定不明，相互矛盾。我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但是，对于条款中的“作证”是出庭向法院口头陈述自己所知道的案件情况，还是不出庭只是向司法人员提供证人证言，没有明确的的规定。同时《刑事诉讼法》157条又规定了证人可以不出庭作证。第157条“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”这就说明证人履行作证义务既可以采取出庭作证，向法庭口头陈述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作证，由司法人员将其证言制成笔录在法庭上宣读的方式。证人在可自由选择的情况下，容易造成不出庭作证的现象。另外，对证人无正当理由拒不出庭作证所承担的法律后果，法律并未作出规定。这样就产生了两方面的消极后果，一方面证人以为自己不出庭作证也符合法律的规定，遂不愿出庭作证，使法律的规定落空；另一方面，司法工作人
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篇6：完善事业单位财务会计核算制度思考
完善事业单位财务会计核算制度思考
在我国经济发展中，事业单位是为全社会提供基础服务的机构，完善新时期的事业单位财务会计制度体系，对持续、健康、稳定发展产生了重大影响，发挥着重要的作用。本文主要指出了现行事业单位会计制度存在的问题，并提出完善的必要性，要真正实现业务的并账核算，建议从采用权责发生制为基础，废止现有的基本建设财务会计制度体系，完善事业单位的收支核算体系，完善预算管理与编制制度，真正将建设业务纳入企事业财务会计核算体系，提出提高事业单位财务管理水平的建议。 事业单位财务会计是事业单位绩效的外在表现，主要反映事业单位的经营成果。当前财政体制改革是实行会计集中核算制度，建立财务管理机制。在强化事业单位财务管理、规范事业单位会计核算、加强事业单位的会计职能方面，事业单位会计制度和会计准则起了巨大的作用。为此，有必要分析当前事业单位会计核算存在的问题，并对其进行完善和改革，探讨新形势下的事业单位会计核算办法。
一、事业单位财务会计核算制度中存在的主要问题
1.会计基础工作不规范
事业单位会计核算存在的问题之一是会计基础工作不规范，部分会计存在失真现象，造成国有资产的大量流失，并导致财政收入减少。第一，在事业单位会计核算中，部分事业单位核算的原始凭证填写不完整，存在着少填、漏填、不填的现象，影响了事业单位会计核算的准确性。第二，原始凭证存在虚假现象，虽然表面上看符合规定要求，时有发生违规编制虚假的自制原始凭证的情况，实际上存在很大人为因素，影响了会计信息的准确性。第三，账簿设置书写不规范，有的会计科目名称不规范，没有验收人或经手人签字，个别单位不设置总账，没有财政部门统一印制的账簿，影响了各明细账的核对。
2.会计内部控制制度不全
很多部门和单位会计内部控制制度不全，会计基础工作薄弱，各种财务管理制度不健全，缺乏财务监督机制，存在着不健全的现象，不能真正按规定制度办事，在很大程度上制约着事业单位会计核算。赊账过多、过滥，不能实行统一有效的管理，忽视了会计内部控制的重要性，给违法违纪行为造成可乘之机，严重影响了财政资金的使用效益，给单位财务核算工作带来了诸多困难。
3.会计从业人员素质不高
对事业单位而言，由于单位领导的随意性，很多会计从业人员素质不高，职业道德不高，使事业单位会计人员财务知识贫乏，也使得事业单位会计核算陷入困境，严重影响了事业单位的会计核算，严重影响了事业单位会计信息的准确性，难以发挥会计核算的作用，直接影响了事业单位会计核算效率。
二、进一步完善事业单位财务会计核算制度的对策
1.完善会计基础工作
在事业单位会计核算中，事业单位会计核算的关键部分是会计基础工作。《事业单位会计准则》第九条明确规定，事业单位的'会计基础一般采用收付实现制，由财政部在会计制度中具体规定权责发生制核算的。完善会计基础工作，强化会计基础工作，杜绝原始凭证弄虚作假，确保会计信息的准确，是解决事业单位会计核算问题的关键，有利于提高会计核算质量。《事业单位会计制度》规定，事业单位会计核算采用的是收付实现制，应规范化记账凭证和账簿的书写，应当按照本制度的规定采用权责发生制，以便于事业单位进行会计核算。
2.建立严格的事业单位财务管理制度
根据当前的形式及本单位的具体实际，事业单位财务管理制度主要包括固定资产管理制度、会计人员岗位责任制、绩效评价制度等几个方面。为了让事业单位按照权责发生制和收付实现制的要求进行核算，事业单位也要转变治理观念，严格按照相关的法律法规，健全各项规章制度，不断完善现有的财务制度，明确规定财政资金收支业务，采用权责发生制核算的相关业务，建立一套切实可行的财务管理制度，明确规定核算的经济业务和注意事项，明确规定财产的审批、现金的管理、审批权限的分配、资金的筹集和使用，在财务制度中建立合理的绩效评价制度，进行相关经济业务或事项的核算，进一步完善尤其是绩效评价制度，不断提高财政资金的使用效益。
3.加大会计监督检查
对事业单位而言，应加大会计监督检查，加强内部控制、外部监督检查力度，加大对预算执行过程中的监督力度。传统的会计监督手段主要以查错防弊为主，现在主要体现在事前控制，这样可以确保会计信息的合法、真实、完整，以保证会计监督的针对性更强。事业单位要想搞好财会工作，就应该加强和社会、国家监督部门的合作，严格执行编制的预算，使事业单位会计监督检查形成合力，有效发挥监督部门的作用，才能达到推行全面预算管理，开展定期的监督检查。要加强事业单位内部审计部门，遵守国家财经法律、法规，严格按照《会计法》的有关规定，加大对预算执行的监督管理，包括基础工作是否规范、财务会计制度是否健全、会计核算工作程序是否符合要求，只有这样，才能使全面预算管理的作用得到发挥。
三、结束语
事业单位会计核算是一项综合工程，要严格按照《会计法》的有关规定，建立健全会计人员岗位责任制，应结合事业单位的实际情况，加强对事业单位的预算，不断地完善会计基础工作，加大会计监督检查，强化会计监督和社会监督，不断改进和规范事业单位的会计核算，及时学习、更新专业知识，提高事业单位会计核算水平，促使事业单位的财务工作向更科学、更合理的方向发展。完善事业单位的收支核算体系，完善预算管理与编制制度，真正将建设业务纳入企事业财务会计核算体系，提出提高事业单位财务管理水平的建议。
参考文献：
[1]李津庆.浅谈事业单位的会计基础工作[J].学周刊，，(35).
[2]曹丽萍.改进事业单位会计核算的几点思考[J].现代经济信息，2011，(11).
[3]肖辉.事业单位内部会计控制分析[J].财经界(学术版)，2011，(06).
篇7：建立上市公司重整制度的法律思考
公司重整是一种特殊制度框架下的行为，是为了实现债权人利益的最大化
公司重整(corporate reorgani-zation)制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因出现危险的公司企业，若有重整之可能及有经营价值的，利害关系人可向法院申请，对该公司实施强制整顿，使之摆脱经营和财务困境，重新复兴的法律制度。
重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。
公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。1、重整制度采取社会本位的立场。与重组中往往，只考虑重组双方的利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。3、重整参与人更为广泛。重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市场。而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。
综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。
关于我国上市公司重整法律制度设计的建议
借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的.具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。
篇8：建立上市公司重整制度的法律思考
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审查重整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
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篇9：建立上市公司重整制度的法律思考
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的.上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审查重整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。
重整机构的产生与功能
公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。
上市重整计划的提出、通过与执行
重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。
上市公司重整的完成与终止
1、重整的终止
发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重
整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。
2、重整的完成
公司重整因重整计划的执行完毕而完成，重整完成以后，公司的重整人应召集重整后的股东会，股东会应改选重整后的董事会及监事会，并且应由董事会向主管机关申请变更登记，并会同重整人向法院申请裁定重整结束，法院裁定后，公司重整程序正式结束。重整完成后产生以下法律效力：已经申报的债权没有受清偿的部分，除依重整计划的规定，移转由重整后的公司负担者外，与未申报的债权一样，其权利本身归于消灭；股东权经重整而变更或减除的部分其权利消灭，未申报的无记名的股东的股权应与其产生同样的后果；重整裁定前公司的破产、和解、强制执行及因财产关系所产生的诉讼等程序，应失去效力；重整机关归于消灭；重新成立的公司股东会、董事会、监事会领导公司开展公司业务。
在符合公司法和证券法有关规定的前提下，经向证券监督管理部门申请并获批准，重整后的上市公司的上市资格也可能得以恢复或维持，债权人、股东、上市公司实现多赢，社会资源得以有效利用，重整程序获得圆满成功
篇10：完善我国上市公司治理结构关键问题的思考
完善我国上市公司治理结构关键问题的思考
[摘要] 近年来，我国许多上市公司接连不断地出现问题，已经严重威胁到了我国上市公司和证券市场的健康发展。这些已暴露的问题或潜伏着还未显露的隐患，不仅证明我国上市公司治理结构存在着严重的缺陷，而且也说明我国证券市场等方面存在着不少的弊端。这就是说，我国上市公司产生的种种问题，不仅仅是由于公司治理结构的缺陷造成的，而且还与上市公司治理机制相关的系统“失灵”密切相关。因此，健全和完善我国上市公司公司治理结构必须多管齐下方可奏效。下面，我仅就如何健全和完善我国上市公司治理结构的几个关键问题谈一点看法。
一、健全和完善我国上市公司治理结构，前提是必须明确确定我国公司或公司治理结构的目标就是单一目标----“股东利益的最大化”
建立有效的上市公司治理结构，首先必须回答这样一个“古老”而一直又未扯清但不必须明确回答的问题：现代公司或公司治理结构的目标是什么?换言之，现代公司的作用是什么?如何认识和回答这个问题，直接关系着上市公司治理结构的本质、功能定位和治理形式等，直接决定着上市公司治理结构的有效性。
对于这个问题，国外学术界的认识分歧很大，有多种不同的看法，美国罗伯特・C・克拉克(1986)曾把这些观点概括为“二元论：严格利润最大化准则；一元论：公私利益的远期一致；适度理想主义：自愿守法；高度理想主义：利益集团的调和与作为剩余目标的公共利益目标”。同样，国内学术界对于这个问题的认识分歧也很大，概括地讲主要有以下两种观点：一种与上述的“二元论”相同，即坚持传统的“股权至上主义”，公司治理的目标就是股东利益的最大化，并据此强调公司要实行“单边治理”；另一种则与上述的“高度理想主义论”一样，即要扬弃“股东至上主义”的逻辑，强调利益相关者的利益最大化，并据此强调公司要实行“共同治理”。
持上述观点者各自都有很多理论根据(杨瑞龙、周业安，)，一时谁也很难说服谁。我个人认为，理论来自于实践，反过来又服务于实践，因此判断上述哪一种观点更为科学，关键是要看哪一种观点在实践中对企业的发展更为有利。
日本公布的《日本公司治理原则》(以下简称(原则))中对日本与英、美公司治理模式进行了比较分析，深刻地反思了日本公司治理结构模式的弊端，指出日本公司治理结构存在的最大问题之一，就是日本公司的目标不象英、美那样是“单一目的”，而是“复数目的”。《原则》指出：“作为竞争过程的一个侧面是日欧与英美企业组织效率的竞争，即还原于股东利益的‘单一目的’的组织与称之为劳资利益的‘复数目的’的组织之间的竞争。经济效率性基本来源于企业的活动，所以行为是非标准明确的企业，可以容易快速地做出与目的相适应的判断。并且‘单一目的’的企业采用长期报酬制度，有可能整合性地实现‘复数目的”’。该《原则》还以日本为例，证明“若在组织上不能取消解雇，那么企业必成为非效率的温床”，并得出结论：“在‘复数目的’的组织中有明显的保留非效率的倾向”(转引自李维安，2001)。最近，越来越多的日本企业纷纷告别了影响劳动力流动的终身雇佣制、告别有吃“大锅饭”之嫌的“年功序列制度”(赵文斗，2001)。
《原则》对日本公司实践的反思，有力地证明了“股东利益的最大化”的“单一目的”比“利益相关者利益的最大化”的“复数目的”更为合理、更为有效。罗伯特・C・克拉克(1986)指出：“高度理想主义，即使被采用，也只能削弱商业公司的主要优势及其有效地实现确定目标的能力，同时还会放大政府的基本缺陷，使其迷失方向，并陷于利益集团的无休止的竞争中”。我国传统体制下国有企业人人都是主人，人人都对企业不负责任的恶果也说明了这一点。
坚持公司或公司治理结构的目标是“股东利益的最大化”，并不是说公司可以忽略公司利益相关者(包括雇员、债权人、顾客、社区等)的利益。实际上，公司实现“股东利益的最大化”，其前提就是公司必须履行它对公司利益相关者的所有法律义务。应该特别指出的是，公司与上述利益相关者的权益都是事前约定的，若有纠纷可以通过谈判或法律程序来解决，因而不需要通过公司治理结构来保障。也正是因为如此，各国公司法中都强调只有股东大会是公司最高权力机关，只有股东对公司的剩余价值拥有请求权。
从法学意义上讲，股份公司本身就是一个虚拟法人，被作为具有自然人的某些特征的“人”来对待，并具有自己的内在目的或目标。在美国，尽管公司法没有明确回答公司的目标，但“律师、法官和经济学家通常假定商业公司的更终极的目的是为股东谋利”(克拉克，1986)。从委托和代理理论的角度看，股东既是初始委托人，是公司所有权力的初始源泉，又是终极风险的承担者，所以，股份公司的目标是“股东利益最大化”，这是天经地义之事。如果我们承认公司或公司治理结构的目标是“股东利益最大化”，那么我们就需按照这个目标的要求来构造我国的公司治理结构，唯有如此，才能确保公司治理结构的有效性，才能真正提高企业的竞争力，否则，我们若是追求高度理想主义的“复数目的”、利益相关者的利益最大化，就有可能重蹈日本企业之辙。
二、健全和完善我国上市公司治理结构，重点是要改变国有股“一股独大”的畸形股权结构
我国许多上市公司之所以接连不断出现违法违规问题，就在于公司治理结构失灵，而公司治理结构之所以失灵，就在于国有股“一股独大”的畸形股权结构现象普遍存在。据最近深圳证券信息有限公司公布的统计结果，截止7月30日，深、沪两市上市公司前十大股东持股数占总股本的66％，其中国有或国有控股企业以及政府机构持股数占总股本的51．16％，国有股所占比例居绝对统治地位。股权结构是公司治理结构的基础，它对于公司治理结构的控制权方式、运作方式乃至效率等都有着重要的影响。因此，要健全和完善我国上市公司治理结构，必须改变国有股“一股独大”的局面。
这里应该特别强调的是，我们否定的是国有股“一股独大”，而不是笼统地反对其他股“一股独大”。不论是从理论上讲，还是从实践上看，“一股独大”并非都是坏事。从理论上讲，只要大股东产权清晰，承担风险，直接拥有公司剩余价值的请求权，自然有着强列的追求利润最大化的强烈愿望和发展壮大企业的动力，大股东的行为一般自然就会正常化。从实践上来看，美、英的股份公司都曾经历了家族资本主义、经理资本主义与机构资本主义三个阶段，其股权结构也曾经历了由集中到分散、再由分散到相对集中的变化。无论是在股权高度集中在少数私人手里的家族资本主义时代，还是在股权相对集中在机构投资者手中的今天，“一股独大”或股权相对集中都发挥了积极的作用。如沃伦・巴菲特在希尔公司、比尔・盖茨在微软公司、李嘉诚在和记黄埔公司都曾占有很高比例的股权，这些“一股独大”不但没有妨碍公司的发展，反而成为公司快速发展的基本动力源。
我们之所以否定国有股“一股独大”，关键是国有股股东行为非理性化，发生了严重的扭曲
。关于这种现 象产生的原因的讨论和分析文献已有很多，概括地讲主要有以下几点：一是国家所有权的代理行使问题至今没有得到妥善的解决，国家所有权的代表是“形至而实不达”，“缺位”现象比较普遍，缺乏能真正对国有资产保值增值负责的人格化代表。二是我国绝大部分上市公司都是原有的国有企业改制而来的，都明显带有传统旧体制的“胎记”，传统的国有资本管理经营中干好了得不到相应好处，干坏了不负责任，不担风险，经营效果缺少客观评价标准等弊端在国有控股的上市公司依然存在。三是国有股“一股独大”导致许多上市公司的董事会和经理层基本上都由原企业的管理人员所组成，从而形成了国家行政干预下的“内部人控制”局面。四是国有股不能流通，中、小股东又存在有“搭便车”行为，致使公司外部治理机制、市场对公司的治理(诸如公司控制权市场、职业经理人市场等)“失灵”，从而加剧了国有股股东行为的扭曲，五是法制不健全，打击不力，助长了部分上市公司的违法违规行为。总之，由于国有股东带有“天生”的内在缺陷，因而国有股“一股独大”必然致使公司行为非理性化和公司治理结构的失灵。
彻底改变上市公司国有股“一股独大”的局面，关键是要按照江泽民同志提出的“三个代表”的要求，解放思想，与时俱进，正确认识“继续坚持和完善公有制为主体”的真正含义。笔者过去曾提出：坚持公有制为主体的关键不在于国家直接控制企业的数量，而在于国有资本的质量，在于用现有的国有资本去调动更多的社会资本，不断扩大国有资本的辅射范围，迅速使国有资本增值，所以，大幅度缩小国有股在公司中的比重，不但不会否定公有制，而且只会进一步加强和巩固公有制(冯根福，)。时至今日，我仍认为我的上述看法是正确的，我认为，只有认识问题解决了，改变国有股“一股独大”的方向就明确了。具体地讲，就是要审时度势，逐步降低上市公司的国有股的比重，直至其不能控股为止(处于公有产权领域的上市公司除外)。只有形成了国有资本和社会资本相互制衡的股权结构，才能为构造有效的公司治理结构奠定一个良好的基础。
三、健全和完善我国上市公司治理结构，核心是要保证公司董事会的“独立性”，建立充分履行其职能的运作机制
健全和完善我国上市公司治理结构，必须做好这样一件事：就是在所有者与经营者之间建立一种制衡关系，而制衡关系的核心就是董事会。然而遗憾的是，在相当长一个时期内，我国学者与政府有关部门关注的焦点主要集中在“三会”(股东大会、董事会、监事会)的相互制衡以及经理人员的激励与约束问题上，而对如何充分发挥公司治理结构的核心--董事会的作用则重视和讨论不够，这也是导致我国上市公司治理结构效率低下的一个基本原因。
公司董事会的主要职能有二：一是决定公司经营方针和战略决策；二是对经营者的经营管理行为进行监督。然而，我国许多上市公司的董事会并未很好地履行这些职能。究其原因，主要是国有股“一股独大”使董事会丧失了“独立性”。在“一股独大”的国有控股上市公司，有相当多的公司董事会成员是公司内部管理人员。董事会“内部人控制”是我国上市公司董事会的一个显著特点。据抽样调查统计，我国样本公司董事会中执行董事尽管近些年来逐步递减，但目前仍然高达57．4％(上海证券交易所研究中心，)。在这样一个主要由内部执行董事组成的董事会中，期待由下一级执行董事来监督和约束自己的.上司--董事长和总经理，显然是不现实的。被董事长或总裁任命的董事自然不是忠诚于全体股东，而是忠诚董事长或总经理。这样一个由所谓国有股东“内部人控制”的董事会，难免会做出许多侵犯其他中小股东利益等非理性的事情。
西方许多国家公司发展的实践已经证明，保证上市公司董事会的“独立性”，是董事会充分发挥其作用的前提条件，也是约束“一股独大”行为的有力措施，近年来，美国大公司董事会的“独立性”一直在增强。据统计，在，美国标准普尔500家公司的董事会中的外部董事已达到66．4％，比1995年的64．7％有所增加(克里斯塔・丁・伯克等，)。在美国这样一个主要崇尚市场治理公司且公司外部治理机制相当发达的国家里，还对公司董事会的“独立性”如此的重视，那么，像我们这样一个公司外部治理机制还很不发达的国家，更应重视和强化董事会的“独立性”。
为了强化董事会的“独立性”，中国证监会最近颁发了《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《意见》)，并要求“在二00二年六月三十日前，董事会成员应当至少包括2名独立董事；在二00三年六月三十日之前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。”我个人认为，该《意见》提出建立独立董事制度是一个巨大的进步，抓住了健全和完善我国公司治理结构的要害，但是《意见》提出的上市公司董事会成员中独立董事的比例仍然太低，难以充分保证董事会的“独立性”。尤其是我国上市公司外部治理机制的完善还需假以时日，因而在这个阶段更需依靠强化公司治理结构的核心机制--董事会的“独立性”来弥补公司外部治理机制的不足。所以我建议应该进一步修订和完善《意见》，规定在二00三年六月三十日之前或某个时间之前，上市公司董事会成员中至少应当包括二分之一以上的独立董事。
为了充分发挥公司董事会的作用，除了要保证其有“独立性”之外，还应加强重视对董事会运作模式尤其是董事会运作实务系统的研究。具体地讲，就是要抓好以下几个方面的工作：一是在借鉴国际经验教训的基础上，结合我国国情，重构我国上市公司董事会的组织模式；二是要设计一套可行的上市公司董事会运作实务体系，其中包括董事会职责的设计、董事会履行职责的设计、董事会成员选拔制度的设计、独立董事的激励与约束制度的设计、董事会评估制度的设计，等等。只有完成了上述这些运作制度的设计并加以实施，才能使公司董事会充分发挥作用的理想变为现实。
四、健全和完善我国上市公司治理结构，重点是要建立一个与公司治理结构相适应的公司外部治理机制
长期以来，为了提高上市公司质量，人们都比较关注公司治理结构或公司内部治理机制问题，而对公司外部治理机制则重视不够。国外公司的发展实践证明，公司治理是一个有机的系统，缺一不可。因此，要健全和完善我国上市公司治理结构，不仅要健全公司治理结构或内部治理机制，而且还要完善与公司治理结构相适应的公司外部治理机制。
我认为，公司外部治理机制主要由以下三种机制所构成，即市场机制、行政机制与社会机制。
公司外部治理市场机制主要指的是公司控制权市场和职业经理人市场。公司控制权市场主要表现为敌意兼并和收购，主要是对公司董事长及董事会成员、总经理及高级管理人员的约束。如果股东们对公司经营状况不满意，往往就会“用脚投票”或“用手投票”，强迫公司董事会与经营者改善公司经营。如果公司经营状况仍得不到改善，或者是更换公司董事长或总经理，或者就有可能发生局外人通过收购该公司的股票继而达到兼并公司的目的，这样公司的董事长和总经理就会失去其对公司的控制权。英美国家公司控制权市场
十分活跃，对公司董事长和总经理的控制权构成了严重的威胁，是一 种十分有效的约束公司董事长和总经理的市场机制。然而，我国股票市场发展了近，但公司控制权市场的发展仍严重滞后，究其原因，就在于占控股地位的国有股不能流通；从而妨碍了上市公司的敌意兼并和收购，这也是我国上市公司治理结构“失灵”的一个重要原因。因此，我国政府有关部门今后不但需努力改变国有股“一股独大”的局面，而且还需审时度势地加大国有股流通的比重，积极为公司控制权市场发挥作用创造必要条件。
同样，我国职业经理人市场也很落后，究其原因，还是国有股“一股独大”所致。由于国有股控股，公司经理的选择主要是依靠行政部门，这样职业经理人市场对公司在职经理来说没有构成任何威胁。因此若要职业经理人市场真正发挥作用，就必须改变国有股“一股独大”的局面，把公司职业经理人交由市场选拔和淘汰。
公司外部治理行政机制主要是指政府对一级市场与二级市场的管理机制。我们现在上市公司治理结构暴露出的许多问题，充分地说明我国公司外部治理行政机制存在有严重的弊端。今天许多上市公司发生的问题，很重要的一个原因就在于当初推荐公司上市时没有严格把关，使许多在治理结构及其它方面存在着许多问题的质量较差的公司蒙混过关上市。更应引起人们关注的是，今年发行实行了核准制之后，仍然出现了像麦科特和华纺股份这样的问题。因此，要健全和完善我国上市公司治理结构，还必须从“源头”抓起，努力提高政府有关部门的管理水平，严格掌握企业募股及上市的标准。同时，我们还应看到，许多公司上市之后，有的热衷于快捷地在股市上“圈钱”，有的为了配合庄家炒股蓄意制造和发布各种假信息；有的则千方百计地转移公司资产，如此等等，都说明我国二级市场管理还有很多漏洞。因此，要健全和完善我国上市公司治理结构，还必须加强有关政府部门的监管力度，严格规范二级市场的运作制度，加大对上市公司违法违规行为的打击力度。
公司外部治理社会机制主要是指中介机构的信用机制。“银广厦”等事件的发生，暴露出我国不少中介机构(包括会计事务所、律师事务所和证券公司)缺乏社会信用，从而恶化了公司治理结构和助长了一些公司违法违规行为。因此，必须加强对中介机构的监督与管理，使其能够诚实守信地开展中介活动，真正成为一道阻止上市公司违法违规行为发生的“防火墙”。
五、健全和完善我国上市公司治理结构，条件是要创造一种良好的公司治理文化
最近我在思考一个问题：为什么我国引进的公司治理结构与日本及欧洲大陆的公司治理结构在形式上很接近，而产生的问题远远比它们严重得多呢?为什么在西方国家能够正常运行的公司治理结构，一引进我国就变了味?究其原因，主要在于“公司治理文化”方面存在着重大的差异。
什么是公司治理文化?就是指指导和约束公司治理行为以及员工行为的价值理念。通俗地讲，就是指公司治理结构的“软件”。一个上市公司可以引进出色的治理结构和政策，但如果不改变其传统的公司治理文化，公司的发展仍然很难成功。我国许多上市公司是由传统的国有企业改制而来的，传统的国有企业管理文化几乎以各种形式仍然笼罩着现在的公司。比如，传统国有企业对国有资产保值增值不负责任的习惯，在上市公司就转变为对股东利益不负责任的理念；传统国有企业干好干坏一个样、吃“大锅饭”的习惯，在上市公司就转变为不承认人力资本价值，经理报酬与员工不能拉开太大差距的理念；传统的国有企业党委书记领导厂长的习惯，在上市公司就转变为董事长领导总经理的理念，如此等等。所以，要健全和完善我国上市公司治理结构，除了要搞好制度建设外，还应积极创造和建立一个与我国公司治理结构相适应的良好的公司治理文化。
创造和建立一种良好的公司治理文化，涉及的内容很多。我认为，我国当前应着重培育和树立以下几种公司治理文化理念：
一是树立“股份公司是股东的，股份公司的主要目标就是股东利益最大化”的理念。如上所述，许多上市公司是由国有企业改制而来的，仍然是国有控股。在这些公司，许多董事长和总经理仍然认为这些公司是国家的，所以根本不把中、小股东的利益放在眼里。我国上市公市之所以出现很多问题，主要原因就是不重视包括中小股东在内的全体股东的利益。所以，我们必须倡导上市公司所有员工尤其是董事会和经理层人员以及国内公民转变观念，形成共识，真正树立“股份公司是股东的，股份公司的主要目标就是股东利益最大化”的理念。
二是树立“股份公司最高权力机关是股东大会，核心机构是董事会”的理念。时至今日，我国许多上市公司的董事长和总经理仍由党的组织部门或政府的人事部门所任免，或者党的组织部门或政府人事部门仍然对其任免有决定性的影响力。在许多人的心目中，上市公司的最高权力机关不是股东大会，而是上一级党的组织部门或政府的人事部门。这实际上仍然是传统国有企业管理的习惯。如果要真正健全和完善公司治理结构，就必须树立“股份公司最高权力机关是股东大会，核心机构是董事会”的理念，由股东大会选举产生董事会，由董事会选举产生董事长和选拔任命总经理。否则，上市公司就不能称之谓股份公司了。
三是树立“人力资本价值”的理念。所谓人力资本，主要是指两种人：一种人叫作公司技术创新者；另外一种人叫职业经理人。这两种人之所以成为人力资本，关键是他们使企业拥有了别人没有的核心技术。现在国外企业文化变化很大的一个内容，就是强调等级制，强调拉开收入差距，而强调等级制和拉开收入差距就是为了充分激励人力资本(魏杰，2001)，就是为了打破企业分配方面的平均主义。由于我们过去不承认人力资本价值，给公司经理人员的报酬很低，严重地挫伤了公司经理人员的生产经营积极性。因此，我们今后一定要树立“人力资本价值”的理念，借鉴国际经验，给予公司经理人员应得的报酬，充分挖掘和调动他们的生产经营积极性。
总之，只要我们认真地研究并解决好以上几个关键性问题(也应包括经理人员的激励与约束问题，由于讨论该问题的文献较多，且认识较为统一，故本文未加讨论)，就一定能够顺利实现健全和完善我国上市公司治理结构的目标。
参考文献
冯根福，1996：(中国大中型公司治理结构模式选择的理性思考)，《新华文摘》第7期。
[美]克里斯塔・丁・伯克，等2000：(19实务：标准普尔1500家超大型企业的实践>，转引自粱能主编：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，中国人民大学出版社。
李维安，2001：《中国公司治理原则与国际比较》，中国财政经济出版社。
[美]罗伯特・C・克拉克，：《公司法则》，工商出版社。上海证券交易所研究中心，2000：《公司治理：国际经验与中国的实践》
魏杰，2001：《企业前沿问题研究》，中国发展出版社。
杨瑞龙、周业安，2001：《企业共同治理的经济学分析》，经济科学出版社。
赵文斗，200
1：《日本企业告别终身雇佣制》，《经济日报》9月13日。
作者： 西安交通大学经济与金融学院 冯根福 加入时间：-7-2
篇11：完善我国上市公司治理结构关键问题的思考
完善我国上市公司治理结构关键问题的思考
[摘要]近年来，我国许多上市公司接连不断地出现问题，已经严重威胁到了我国上市公司和证券市场的健康发展。这些已暴露的问题或潜伏着还未显露的隐患，不仅证明我国上市公司治理结构存在着严重的缺陷，而且也说明我国证券市场等方面存在着不少的弊端。这就是说，我国上市公司产生的种种问题，不仅仅是由于公司治理结构的缺陷造成的，而且还与上市公司治理机制相关的系统“失灵”密切相关。因此，健全和完善我国上市公司公司治理结构必须多管齐下方可奏效。下面，我仅就如何健全和完善我国上市公司治理结构的几个关键问题谈一点看法。一、健全和完善我国上市公司治理结构，前提是必须明确确定我国公司或公司治理结构的目标就是单一目标----“股东利益的最大化”
建立有效的上市公司治理结构，首先必须回答这样一个“古老”而一直又未扯清但不必须明确回答的问题：现代公司或公司治理结构的目标是什么?换言之，现代公司的作用是什么?如何认识和回答这个问题，直接关系着上市公司治理结构的本质、功能定位和治理形式等，直接决定着上市公司治理结构的有效性。
对于这个问题，国外学术界的认识分歧很大，有多种不同的看法，美国罗伯特・C・克拉克(1986)曾把这些观点概括为“二元论：严格利润最大化准则；一元论：公私利益的远期一致；适度理想主义：自愿守法；高度理想主义：利益集团的调和与作为剩余目标的公共利益目标”。同样，国内学术界对于这个问题的认识分歧也很大，概括地讲主要有以下两种观点：一种与上述的“二元论”相同，即坚持传统的“股权至上主义”，公司治理的目标就是股东利益的最大化，并据此强调公司要实行“单边治理”；另一种则与上述的“高度理想主义论”一样，即要扬弃“股东至上主义”的逻辑，强调利益相关者的利益最大化，并据此强调公司要实行“共同治理”。
持上述观点者各自都有很多理论根据(杨瑞龙、周业安，2001)，一时谁也很难说服谁。我个人认为，理论来自于实践，反过来又服务于实践，因此判断上述哪一种观点更为科学，关键是要看哪一种观点在实践中对企业的发展更为有利。
19日本公布的《日本公司治理原则》(以下简称(原则))中对日本与英、美公司治理模式进行了比较分析，深刻地反思了日本公司治理结构模式的弊端，指出日本公司治理结构存在的最大问题之一，就是日本公司的目标不象英、美那样是“单一目的”，而是“复数目的”。《原则》指出：“作为竞争过程的一个侧面是日欧与英美企业组织效率的竞争，即还原于股东利益的‘单一目的’的组织与称之为劳资利益的`‘复数目的’的组织之间的竞争。经济效率性基本来源于企业的活动，所以行为是非标准明确的企业，可以容易快速地做出与目的相适应的判断。并且‘单一目的’的企业采用长期报酬制度，有可能整合性地实现‘复数目的”’。该《原则》还以日本为例，证明“若在组织上不能取消解雇，那么企业必成为非效率的温床”，并得出结论：“在‘复数目的’的组织中有明显的保留非效率的倾向”(转引自李维安，2001)。最近，越来越多的日本企业纷纷告别了影响劳动力流动的终身雇佣制、告别有吃“大锅饭”之嫌的“年功序列制度”(赵文斗，2001)。
《原则》对日本公司实践的反思，有力地证明了“股东利益的最大化”的“单一目的”比“利益相关者利益的最大化”的“复数目的”更为合理、更为有效。罗伯特・C・克拉克(1986)指出：“高度理想主义，即使被采用，也只能削弱商业公司的主要优势及其有效地实现确定目标的能力，同时还会放大政府的基本缺陷，使其迷失方向，并陷于利益集团的无休止的竞争中”。我国传统体制下国有企业人人都是主人，人人都对企业不负责任的恶果也说明了这一点。
坚持公司或公司治理结构的目标是“股东利益的最大化”，并不是说公司可以忽略公司利益相关者(包括雇员、债权人、顾客、社区等)的利益。实际上，公司实现“股东利益的最大化”，其前提就是公司必须履行它对公司利益相关者的所有法律义务。应该特别指出的是，公司与上述利益相关者的权益都是事前约定的，若有纠纷可以通过谈判或法律程序来解决，因而不
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篇12：对不起诉制度的认识及完善的思考
对不起诉制度的认识及完善的思考
对不起诉制度的认识及完善的思考刑事诉讼法第140条第四款及第142条对不起诉作出了具体规定。但由于上级检察机关对不起诉有从严要求，加上受免予起诉权被取消的影响，一些基层检察院没有敢于大胆地行使这一权力，有些基层检察院甚至把很明显的不起诉案件也交付法庭审判，造成无罪判决案件和免于刑事处分案件增多，这于经济诉讼法则很不利，也不利于发挥检察机关应有的作用。
怎样看待不起诉权
《刑事诉讼法》第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”《刑事诉讼法》第142条第1、2款规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。据此，不难归纳出，所谓不起诉,是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者对自行侦查终结的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人具有刑事诉讼法第15条规定的不追究刑事责任的情形，或者犯罪嫌疑人犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或免除刑罚，或者经两次补充侦查尚未达到起诉条件，而作出的不将案件移送人民法院进行审判的决定。所谓不起诉权，即人民检察院在审查案件后作出不将案件移送人民法院进行审判而终止诉讼的决定权。它包括三个方面的含义：
1、对于犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪的案件，鉴于该犯罪嫌疑人犯罪的具体情况，不将其交付审判和处以刑罚更符合诉讼经济的要求和政策目的时，法律赋予检察机关在权衡利弊后有决定不起诉的自由裁量权，也即原来的免予起诉权；
2、经过侦查认为确实不构成犯罪而作出终止诉讼的决定权；
3、人民检察院经过认真审查并提出补充侦查后，仍然认为证据不足，事实不清，决定暂不能对犯罪嫌疑人提起公诉而作不起诉决定的职权。
不起诉，实质上是人民检察院对依法不应追究犯罪嫌疑人刑事责任，或者不需要追究或无法追究犯罪嫌疑人刑事责任的案件，依法作出的一种终止诉讼的决定。因此，它对保护公民的合法权益，保障无罪的人不受刑事追究，节约人力和物力，提高司法机关的威信，实现三机关互相制约原则，都具有重要意义：
1、不起诉有利于保障人权。不起诉有利于保护公民的合法权益，保障无罪的人不受刑事追究，体现刑事诉讼保障人权的宗旨。
2、不起诉有利于节约司法资源，实现诉讼经济原则的要求。及时地作出不起诉决定，终止诉讼程序，不让案件再进入审判阶段，这样可以缩短诉讼时间，节约大量的人力和物力，从而减少诉讼成本，节约有限的司法资源，体现诉讼经济原则。
3、不起诉有利于司法机关集中精力处理大案要案。及时果断地作出不起诉的决定，有利于司法机关集中精力、花大力气办好大案要案。
对完善不起诉制度的几点建议
研究法律应当从现实出发。修订后的刑事诉讼法已经取消了免予起诉制度，再谈也没有什么实际意义。下面就不起诉谈几点看法。那么，不起诉制度究竟有哪些不完善的地方呢？
从修订后的《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定看，其不完善的地方就在于赋予外部监督的力度不够。公安与法院有检察机关监督，谁来监督检察机关，这是一个最根本的问题，也是外界对不起诉制度不信任的关键所在。只要解决了这样一个问题，也就等于不起诉制度已经趋于完善了。当前检察机关正在研究的《对不起诉案件实行公开审查》就是作这方面的努力。但这种依照庭审形式的作法，是不合乎检察机关的实际的。因为检察机关的处理权和审判权不是一回事，检察机关的处理权更多地带有行政行为的性质，它作出的决定更多地体现单方面的独自的行为，而不象审判那样，法官是作为一种中间人的位置。所以检察机关不应该依照庭审制度来搞一个似是而非的.庭审，如果是这样，那倒显得检察机关的处分权有点多余了，因为有真庭审在那里，你又何必再搞一个。对这种作法，理论界也指出它存在的许多缺陷，弄得不好，会成为一种形式。既然这种作法不妥，那么，应当如何加以完善呢？笔者认为应该从三个方面进行：
第一，把监督检察机关处分权的权力放出去。其具体作法是：不起诉案件除了检察长决定和检察委员会讨论决定外，对公安机关、被害人和被不起诉人要求复议（说异议要客观一点）的不起诉案件，改由同级人大法制工作委员会或者由人大成立一个机构来复查并提出意见，不再由检察机关自己复查，也无须再经上级检察机关复核了。上级检察机关只拥有纠正权，也即通过被害人申诉或者审查发现作出不起诉决定错误的案件，直接提出纠正意见，而且主要是针对公安机关和被害人没有提出复议的那部分不起诉案件。但交由人大来复查这种做法是否有违检察机关独立行使检察权原则，有待于研究。笔者认为不存在这个问题。从我国宪法和法律规定看，人大实际就拥有监督检察机关的权力，这样做只不过具体一点而已，而且是属于一种事后监督，也就是在检察机关作出不起诉决定之前，它没有干涉检察机关的行为，而是在检察机关作出决定之后，在公安机关和被害人提出异议的情况下才进行的，属于正常的监督范围。但这样一来，人大是否会陷入一种事务性的工作状况，也即是否陷于一种法律程序执行者中，这倒是一个问题。如果人大的审查，只是停留在一种大方向的审查，其作出的意见只是一种倾向性的意见，具体工作仍由司法机关来做，则不存在这方面的问题。比如，人大对于公安机关和被害人提出复议的不起诉案件经过复查认为检察机关作出的决定正确，则给予维护；不正确，则建议检察机关撤销错误决定重新进行处理。一切法律手续和处理决定仍由司法机关来办理，所以，人大不会陷入法律执行者和工作事务者的状况。把不起诉外部监督权交给人大，有以下几个方面的好处：
1、把外部监督落到了实处，会大大增加不起诉处分权的信任度，充分体现不起诉制度的缜密性和完善性。
2、避免与法院审判形式雷同，突出检察权的特点。
3、避免司法机关互相扯皮和相互埋怨的现象，化解矛盾，提高工作效率。
4、增强说服力。
第二，检察机关把不起诉决定作为“检察务公开”的一项内容，公开出去让社会监督。检察机关决定不起诉的案件，除依照《刑事诉讼法》的规定应当将不起诉决定书送达被害人或者其近亲属及其诉讼代理人、被不起诉人以及被不起诉人的所在单位（对于公安机关移送起诉的案件应当将不起诉决定书送达公安机关）外，还应当向全社会进行公开。公开的方式一是可以通过创建永久性检务公开宣传专栏，作为检察机关与社会联系的窗口，适时向社会公开；二是创建检察机关与人大代表联系专用刊物，不定时向人大代表通报有关情况。但存疑不起诉案件是否可以公开值得讨论。笔者认为不宜向外界公开。因为存疑不起诉决定，本身不是一种最终处理结果，在获取新的证据后，依然有被重新提起公诉的可能，将案情公开，可能对侦查机关的侦查补证带来不利的影响。
第三，对于被害人和受害单位经人大复查后仍有异议的不起诉案件，允许其直接向人民法院提起自诉，再加一道封闭墙。可对《刑事诉讼法》第145条的规定作如下修改：“对人民代表大会常务委员会维持人民检察院不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关材料移送人民法院。”通过法律的这一规定，进一步加强对人民检察院不起诉权的制约，体现诉讼的高度民主科学。
通过上述三点补充，加上原来的一些成熟的规定，检察机关的不起诉制度就会形成一个较为严密的和趋于完善的封闭性的制度。
篇13：完善审计项目审理制度的几点思考
关于完善审计项目审理制度的几点思考
摘要：审计项目审理制度，作为审计质量控制体系的一个重要组成部分以及审计过程的关键环节，对审计程序、审计风险有着决定性的影响，其制度建立是否完善，直接关系到整体审计质量的高低;审计项目审理制度的建立，是新形势下审计质量管理方法的一项重大创新，是提高审计质量的一项有效制度保证，体现了审计机关对当前国家审计本质的准确性把握。
关键词：审计项目审理制度;审计质量;审理
审计项目审理，是指审理人员依据相关法律法规，按照一定的标准、程序等对审计组提交的与审计项目审计过程及结果相关的资料进行监督、审查，并据此提出审计结果类文书的行为。，在全国法制工作会议上，就审计项目的审计方面，刘家义审计长首次明确提出，应由复核向审理转变，随后审计署制定了《审计署审计项目审理工作试行办法》，对审计项目审理制度进行初步探索。，新的《国家审计准则》颁布，对审理机构的设置、审计项目审理等相关内容作出了相关规定。审计项目审理制度的建立，有利于审计机关内部加强自我监督，实现权力制衡，最终有利于审计监督效率和水平的提高。
一、建立审计项目审理制度的必要性
(1)审计工作标准化的客观要求
为保证审计质量，避免审计资源的浪费，审计机构应进一步制定标准的审计程序，并规定审计人员严格执行，将其覆盖审计的全阶段。在此过程中，指定相关的专职人员对标准审计程序的执行情况及结果进行检查、监督，确保审计工作标准化、规范化。此外，应设置审理岗位，配备专门审理人员，专职审计过程的检查及监督。
(2)规制审计自由裁量权的迫切需要
审计自由裁量权，即在相关法律法规限定的范围和尺度内，审计机关享有的对具体审计行为的自行决定权，是审计监督的有效手段。目前，由于审计业务部门同时享有检查权、复核权以及处罚权等权利，在这种情况下，审计自由裁量权很有可能被滥用，因此，为保证对审计自由裁量权的有效规制，有必要建立独立于审计业务部门的机构。审计项目审理，就是在审计复核的基础上，审理人员对审计组提交的与审计项目审计过程及结果相关的资料进行监督、审查，本身就是对自由裁量的审核制度，可有效发现和纠正自由裁量权的滥用，达到权力制衡的效果。
(3)提高审计质量的有效途径
审计组组长，不仅指导着具体审计计划的实施，同时还要对审计质量进行复核，在质量控制方面，缺乏一定的独立性，由此可能导致审计质量的降低，而审计项目审理，是在审计复核的基础上，由相对独立的审理人员，对审计情况、审计查出的问题进行全程的再分析、检查与监督，有利于提高审计结果的准确性，可以这么说，审理工作的质量与效率，直接关系着审计工作的整体质量，是整个审计项目质量控制的最后关口，在审计质量的提升、审计风险的防范方面有着十分重要的作用。
(4)推进审计管理创新的重要手段
推进审计项目的审理工作，可有效改善审计机构的内部管理，进一步优化审计资源的配置。审计机构可立足实际情况，将审理工作着力点前移，在审计实施过程中增加相应的审理程序，充分利用审理工作的优势，比如层次高、信息渠道广泛等优势，有针对性的提出意见和建议。审计项目审理，在审计复核的基础上发展而来，是一种新的审计方式方法，是对审计质量控制体系的新的变革，体现了传统审计向现代审计的转变，有利于进一步推进审计管理的创新。
二、当前审计项目审理工作存在的主要问题
(1)审理工作不够规范，缺乏统一的'标准
《国家审计准则》对审理机构的设置、职责及审理内容等一一作了明确规定，却并未提及审理工作的具体准则及标准等内容，导致各个审计机关缺乏统一的标准，加之各个审计机关仍处于审理工作的初步探索阶段，由此导致审理工作比较随意，不够严谨;在这种情况下，审理人员自身能力的高低以及对审理工作的关注点差异，也容易就审计项目的具体审理情况产生意见分歧，审理工作的严肃性和权威性自然得不到有效保障。
(2)审理人员意识不强，对审理工作认识存在偏差
在具体审理的过程中，由于审理人员之间个体差异的必然存在，很多人就同一问题难以达成共识，容易产生相互抵触的心理，不可避免地降低了审理的工作的效率。另外，部分审理人员审理意识不强，碍于面子，打人情牌，在审理工作中并未能秉着客观公正的态度，而是采取了敷衍的态度，这必然会导致审理的审查、监督职能的降低，对审计质量也会产生不利的影响。此外，部分审计人员意识也有待提高，对审理工作的认识存在偏差，认为审理只是走走过场，从情绪上抵触与审理人员配合，制约了审理工作的有效开展。
(3)审理深度不够，降低了审理工作的效率
首先，由于审理工作仍处于初步探索阶段，所以具体的审理方式还是侧重于事后监督，审理人员并未充分了解、掌握审计项目的全过程，导致其出具的审理意见缺乏一定的全面性与准确性;其次，审理时间比较紧促，审理人员须在较短的时间内审理具体审计项目的相关审计内容，只能分析、检查项目的大体问题，对其更深层次问题的发现则需要更多时间的投入，这使得出具的审理意见往往更容易表面化、肤浅化;此外，虽然《国家审计准则》对审核与复核的具体内容及责任作了明确规定，但缺乏对具体执行人员责任追究的相关规定，导致审核、复核环节往往流于形式，这直接导致了审理工作量和难度的加大。
(4)审理力量相对薄弱，制约了审理工作的有效开展
首先，审理人员较少，审理任务较重，两者之间不平衡的矛盾十分突出，审理工作具有时间的周期性，每到第三季度和第四季度，便会有大批量的审计项目提交进行审理，面对繁多的项目，加上审理人员人手的缺乏，审理人员在对具体审计项目的审理上，审理往往不够细致，缺乏一定的广度和深度，不可避免地对审理的质量造成了影响，降低了审理的效率;其次，审理人员的专业胜任能力明显不足。审计业务具有极大的广泛性，在多个行业、多个领域都有所涉及，尤其是审计项目由复核向审理转变后，极大增加了审理工作的维度及深度，因此也给审理工作带来了一定的难度。目前，审理人员的工作经验也不够成熟，缺乏系统全面的培训，审理人员要在短时间内提高自身的专业能力，掌握涉及多个领域的专业知识，培养敏锐的职业判断能力，是一个亟需解决的难题。
三、完善审计项目审理制度的几点思考
(1)建立健全审计项目审理会议制度，防范审计风险
作为审理工作的核心部分，审理会议的召开可有效避免独断审理意见的形成，可有效提高审理意见的公信度，在具体的实践过程中，应进一步对其形式、相关内容、担任的职责进行明确和规定。首先，可以建立审理会议记录制度，在召开审理会议时要求参会人员充分发表意见和建议，明确各参会人的职责，并以书面形式记录会议相关内容，提高审理会议的有效性;其次，将审计项目审理会议制度作为一项内部控制制度，规定未经审理的审计项目不得直接审定，可有效降低审计风险，保证审计质量的提高。
(2)树立全程审理理念，由结果控制向过程控制转变
在审计项目具体的审计过程中，审计实施往往偏离于最初设定的审计方案，审计实施过程中存在一定的片面性，往往仅限于表面查找、发现问题，却忽视从制度等更深层面去探究真正的原因，审计肤浅、表面化现象严重，审计结果缺乏一定的针对性与准确性，因此，应将审理工作的着力点前移，从源头抓起，加强对整个过程的控制与监督，并且增加现场的审理程序，加大对三级、交叉复核等制度的执行力度，提高审理人员的审理理念，这对于强化审计人员的责任感、提高其质量意识有着十分重要的意义。
(3)加强审理人员队伍建设，保障审计项目审理质量
审理工作涉及多个领域，审理人员需掌握相当丰富的专业知识，培养敏锐的职业判断力，才可以胜任审理工作的各项要求。首先，加强审理人员队伍的建设，可以从专业知识、工作经验、业务能力等方面制定高要求的选配标准，据此选择合适的审理人员;其次，对审理人员进行基础培训，使其对审理工作的基本内容有个全面的了解，如基本的审理程序、审理内容等，为以后具体的实践操作奠定基础;最后，强化对审理人员的专业培训，可以就相关法律法规等内容进行不定期的培训，涉猎多个领域，以期培养审理人员的专业胜任能力，促进其综合素质的提升，保障审计项目的审理质量。
(4)加强信息化管理，提高审理效率
为了提高审理工作的效率，应将审计项目的审理工作不断向信息化的方向推进，采用这种模式，可有效避免人力资源的浪费，给审理人员提供信息化的平台，大大降低了审理过程的繁杂性、耗时性，这样审理人员才能拥有充足的时间与精力去对审计项目的审计过程的真实性、取证的有效性、评价的公允性等方面作出更全面、更准确的判断。可见，推进审计项目的审理与当前审计信息化系统相结合，全面实现审计项目审理的信息化，审理人员借助这一信息化系统平台，实现具体审计项目审计资料的交换、实现审计现场的跟踪，全面提高审理工作效率，达到审计质量控制的根本要求。
四、结束语
审计项目审理制度，作为审计质量管理的一项重大创新，在完善审计程序、降低审计风险、提高审计效率、确保审计项目质量方面有着十分重要的作用，因此，为尽快适应新形势下不断发展变化的审计环境，审理人员应不断提高自身审理水平，在实践中不断加强和改进审计项目的审理工作，不断完善审计项目的审理制度，才能为提高审计质量、提升审计工作水平提供可靠的保证。
参考文献：
[1]折春云.对审理工作的几点思考.审计署西安办，.
[2]杨俊.推行审计项目审理工作研究.管理观察，(10).
[3]朱理平.审计项目审理制度及其完善措施.现代审计与经济， (04).
[4]张慧珍.新形势下加强审计项目审理工作探析.现代管理科学， 2012(07).
篇14：完善我国税收管辖制度的思考
完善我国税收管辖制度的思考
「摘要」税收管辖是非常重要的税收程序要素。我国的税收管辖制度存在一系列问题有待解决。国有企业改革不到位，分税制财政体制的不完善和税收法制的不完备是造成目前这种状况的主要原因。完善我国的税收管辖制度有赖于与国有企业改革相适应的分税制财政体制的建立，以及税收法制的健全。
「关键词」税收管辖，分税制，税收法制
税收管辖，（注1）从纳税人的角度来说，就是其应向哪个具体的税务机关申报并缴纳税款的问题；从税务机关的角度来说，就是对哪些纳税人的申报和缴纳税款的事宜有权受理的问题。在法律上确立明确的税收管辖，其重要的法律意义是防止偷漏税和避免重复征税，对于贯彻税收法定原则、税收公平原则和税收效率原则等都具有重要意义。[1]但是，我国现行的有关税收管辖的法律制度还很不完善，本文拟对这一问题予以研究。
一、我国税收管辖制度存在的问题
通过总结分析我国现行的税收法律、法规及其他相关的税收规范性文件，笔者认为，我国的税收管辖制度存在着诸多问题。
（一）税收管辖规定层次较低税法对税收管辖这一非常重要的税收程序要素并没有作出明确的规定。《税收征管法》作为程序法，没有管辖的规定。各税种实体法通过对纳税地点的规定体现了管辖的有关内容，但不够明确。事实上，目前真正起作用的管辖制度是通过国家税务总局的税收通告规定的。（注2）税收通告解决管辖问题的弊端在于，税务行政机关任意变更管辖制度，纳税人对此毫无正常的预期，也不能及时地知晓，必将影响纳税人正常的生产生活。频繁的变更无法体现税法的严肃性，对确立纳税人的税法意识也没有益处。通过税收通告解决管辖问题直接违背了税收法定原则。须注意的是，与税收管辖有密切关系的分税制则是通过国务院的行政决定公布的。
（二）主管税务机关的确定标准不够明确
在几乎所有的税收暂行条例中都有主管税务机关的规定，增值税、营业税、消费税、企业所得税、资源税、土地增值税等税收条例都规定了主管税务机关。可是税收暂行条例并没有进一步解释什么叫主管税务机关，确定主管税务机关的标准是什么？是纳税人自由选择的，还是税务机关单方面决定的？都无从可知。考虑到管辖制度必须包括级别和地域管辖相结合才能确定具体的管辖。据笔者的理解，确定主管税务机关也应有一些标准，可能是与相关的行政登记制度有关。以企业所得税为例，《企业所得税暂行条例》第15条规定，除国家另有规定外，企业所得税由纳税人向其所在地主管税务机关缴纳。所在地税务机关的规定只是解决了地域管辖的问题，而没有解决级别管辖。这里的级别管辖应该是通过“主管”税务机关这一规定实现的。“主管”税务机关的确定可能与企业的工商登记是联系在一起的。土地增值税的主管税务机关可能是与房地产的登记机关联系在一起的。但这只是一种个人的理解，翻阅国家税务总局的税收通告，也没有这方面的规定。
（三）部分管辖规定比较含糊
根据相关税收暂行条例的规定，印花税由税务机关征收管理；车船使用税由纳税人所在地的税务机关负责管理；契税的征收机关为土地、房屋所在地的财政机关或者地方税务机关，具体的征收机关由省级人民政府确定；城镇土地使用税由土地所在地的地方税务机关征收；房产税由房产所在地的税务机关负责征收管理。这种管辖规定和上述管辖规定的主要区别在于，上述管辖通过主管税务机关的规定至少在表面上可以确定具体的管辖，而在这种情况下，很难通过其规定确定具体的管辖。
（四）企业所得税管辖规定变换频繁虽然《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》已经明确规定了企业所得税的归属，中央企业所得税，地方银行、外资银行和非银行金融企业所得税，铁道部门、各银行总行、各保险总公司集中缴纳的企业所得税属于中央固定收入。（注3）地方企业所得税（不含上述地方银行和外资银行及非银行金融企业所得税）属于地方固定收入。（注4）但国家税务总局的税收通告在规定有关税收管辖时，并没有遵循这一规定，对企业所得税的管辖变更很大。笔者查阅了1994年以来国家税务总局发布的税收通告。试举几例说明上面的情况。《国家税务总局关于国有重点煤矿管理体制改革后企业所得税征收管理问题的通知》（国税发第139号）规定，原煤炭部直属和直接管理的94户国有重点煤矿，以及原随煤矿一起上收为煤矿服务的地质勘探、煤矿设计等企事业单位下放地方管理，其企业所得税由地方税务局负责征收管理，企业所得税按规定缴入地方金库。《国家税务总局关于石油石化企业经营管理体制改革过程中有关企业所得税问题的通知》（国税发1998第147号）规定，原地方石油、石化企业划归中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司之后，其企业所得税自划转之日起，统一由当地国家税务机关负责征收管理。《国家税务总局关于汇总（合并）纳税企业所得税若干具体问题的通知》（国税发1998第127号）规定，为了鼓励企业规模经营、提高整体竞争力与凝聚力，国家准予某些行业、企业汇总缴纳企业所得税。从这几个规定我们可以看出，国家税务总局的税收通告在确定企业所得税，特别是国有企业所得税税收管辖方面起着决定性作用。如果说这种做法作为剧烈的制度变迁时期的权宜之计尚可理解的话，那么作为正式的制度安排，其存在的价值就值得怀疑了。
（五）其他税种管辖中存在的特殊问题
1.增值税。《增值税暂行条例》第22条规定：“固定业户应当向其机构所在地主管税务机关申报纳税。总机构和分支机构不在同一县（市）的，应当分别向各自所在地主管税务机关申报纳税；经国家税务总局或其授权的税务机关批准，可以由总机构汇总向总机构所在地主管税务机关申报纳税。到外县（市）销售货物的，应当向其机构所在地主管税务机关申请开具外出经营活动税收管理证明，向其机构所在地主管税务机关申报纳税。否则应当向销售地主管税务机关申报纳税；未向销售地主管税务机关申报纳税的，由其机构所在地主管税务机关补征税款。非固定业户销售货物或者应税劳务，应当向销售地主管税务机关申报纳税。”这里需要研究的问题是，在经济流动性非常强的今天，固定业户和非固定业户的标准如何界定？机构所在地是指注册登记地，还是总机构所在地或经营地，尚须进一步明确。还有一个比较突出的问题是分支机构的纳税问题。实践中存在的情况是，集团公司把总机构设在经济发达地区，为了扩展业务，在经济落后地区也设立了许多分支机构。通常通过转移定价的方式，使分支机构的销售行为很少有增值额，这样增值额实际上归集到总机构所在地，使发达地区地方政府按比例分配的增值税收入相对会较多，从而加剧了地区间经济发展的不平衡。这里需要研究的问题是，把增值税规定为中央地方共享税是不是合理？
2.消费税。《消费税暂行条例》第13条规定：“纳税人销售的应税消费品以及自产自用的应税消费品，除国家另有规定的外，应当向纳税人核算地主管税务机关申报纳税。纳税人到外县（市）销售或委托外县（市）代销自产应税消费品的，于应税消费品销售后，回纳税人核算地或所在地
缴纳消费税。”这里存在的问题是，核算地和所在地有什么区别？核算地的具体含义又是什么？
3.营业税。《营业税暂行条例》第12条规定：“纳税人提供应税劳务，应当向应税劳务发生地主管税务机关申报纳税。纳税人转让土地使用权，应当向土地所在地主管税务机关申报纳税。纳税人转让其他无形资产，应当向其机构所在地主管税务机关纳税。纳税人承包的工程跨省、自治区、直辖市的，向其机构所在地主管税务机关申报纳税。”这里存在的问题是，对于跨省、自治区、直辖市的工程向纳税人机构所在地主管税务机关申报纳税是否有违财政利益原则？
4.外商投资企业和外国企业所得税。《外商投资企业和外国企业所得税法》没有对纳税地点作出明确规定，只是在《实施细则》中规定：“外商投资企业在中国境内或者境外分支机构的生产、经营所得和其他所得，由总机构汇总缴纳所得税。外国企业在中国境内设立两个或者两个以上营业机构的，可以由其选定其中的一个营业机构合并申报缴纳所得税。”这里存在的问题是，由总机构或某个营业机构汇总纳税，不符合财政利益原则。同时，使企业之间的税收负担不公平。
5.个人所得税。《〈个人所得税法〉实施条例》第34、35条规定：“扣缴义务人在向个人支付应税款项时，应当依照税法规定代扣税款，按时缴库，并专项记载备查。自行申报的纳税义务人，应当向取得所得的当地主管税务机关申报纳税。从中国境外取得所得，以及在中国境内两处或者两处以上取得所得的，可以由纳税义务人选择一地申报纳税；纳税义务人变更申报纳税地点的，应当经原主管税务机关批准。”这里存在的问题是，对于源泉扣缴的税收管辖，税法没有明确规定。自行申报的情况下，主管税务机关如何确定？在纳税人从两处或两处以上取得所得的情况下，选择申报地的标准是什么？变更申报地点，为什么要经过原主管税务机关的批准？
二、我国税收管辖制度存在诸多问题的原因
从表面看来，税收管辖似乎是个小问题。只要在相关税收法律、法规中予以规定就行了。但事实上，我国现行的税收法律、法规对税收管辖规定的缺失，需通过税收通告解决税收管辖问题绝不是偶然的，而是有其深刻的原因。概括起来，笔者认为主要有以下几个方面的原因。
（一）国有企业改革不到位是造成目前税收管辖混乱复杂的主要原因之一
如果对我国国有企业改革的历程有所了解的话，就可以清楚地看到国有企业改革和税收的密切关系。（注4）由于国有企业和政府的关系并没有完全理顺，企业并没有完全成为独立的市场经济主体。在目前情况下，传统国有企业特有的主管部门制度并没有完全消除，国有企业仍有中央和地方主管的区别。同时，尽管国有企业早就实行了“利改税”，但利益归属并没有发生本质的改变。这样，企业的所得税缴纳也随主管部门的变动而变动，而不是根据企业所得税本身的特点确定其管辖。在前面举的例子中，由于国务院实行机构改革，撤销了煤炭部，因此，煤炭部主管的中央企业便下放地方主管，这样这些企业所得税的税收管辖也就相应发生了变更。对原属于地方的石油、石化企业划归中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司之后，由于变为了中央所属企业，因此其企业所得税自划转之日起，统一由当地国家税务机关负责征收管理。从这些例子我们可以看出，中国在确定国有企业的所得税收管辖时考虑的仅是该企业的主管级次的差别，很少考虑其他的因素。这种变换频繁的企业所得税管辖除了不利于纳税人和税务机关纳税、征税以外，还进一步强化了国有企业和政府的关系，而不是相反，是非常不利于国有企业改革的进一步推进的。
（二）分税制财政体制的不完善是造成目前税收管辖混乱复杂的根本原因如果仅仅从理论上分析的话，明晰的税收管辖制度应该是建立在一个健全的分税制财政体制框架之下的。分税制财政体制在税收管辖上主要是解决级别管辖问题，有了健全的分税制，就可以明确各级政府主管的具体税种，可以确定具体的税收管辖制度。因此，从中国的分税制财政体制现状中寻找税收管辖制度的不协调应该是一个比较好的途径。中国的分税制财政体制改革是一种在承认既得利益前提下进行的温和的渐进式改革。这一改革和国有企业改革联系密切。分税制财政体制改革的动因是中国当时的财政体制已经面临相对严重的局面，中央政府的财政收入在整个财政收入中的比例连续下降，中央财政的宏观调控能力受到很大的制约。由于这一动因的促导，改革者及此后的政策制定者考虑的首要问题是，如何提高中央财政收入占全国财政收入的比例。这样，在中央和地方政府之间进行税种划分时首先考虑的是看哪些税种更有助于提高中央政府的财政收入水平。这集中表现在企业所得税领域。中央财政收入的很大一部分来源于中央所属国有企业的企业所得税。前面已经说明，我国的国有企业对政府有着强烈的依附关系，这样通过调整其主管级次就比较容易实现所得税收入在中央和地方财政之间的分配。这些措施在表面上也许实现了当初制定政策的目的，提高了中央财政收入的比重，但带来的问题显然是相当严重的，一是不利于国有企业改革，这种制度安排不但没有解决国有企业与政府之间的依附关系，反而更加强化了；二是这种制度安排没有考虑企业所得税本身的经济特征，仅仅依据主管机关的不同进行划分，不利于其税收职能的发挥。另外，在其他税种领域也存在类似的问题。由于考虑财政收入因素过多，而没有过多分析税种本身的经济特征，使得实践中存在许多问题，目前存在的地方政府间的税收竞争问题应该引起我们的重视。（注5）地方政府间的恶性税收竞争加剧了各地财政收入水平的不平衡，给中央财政通过转移支付制度调控各地的财政收入水平带来了困难。同时，这种恶性竞争不利于全国统一大市场的形成。显然，这种税收竞争是由于分税制的不合理所造成的。这时，我们就有必要考虑把增值税作为共享税是否合适？通过硬性的规定维护已有的.管辖制度是不是合适？（注6）把个人所得税作为地方税是否合适？对企业所得税又如何进行安排？此外，前面提到的主管税务机关制度以及某些规定不明确的税收管辖
制度，其实和分税制财政体制也有关系。因此，笔者认为，健全的分税制财政体制是确立明晰的税收管辖的前提条件。
（三）税收法制的不完备也是造成目前税收管辖不明确的重要原因
我国的税收法制是很不健全的。全国人大及其常委会通过的税收法律仅有《税收征管法》、《外商投资企业所得税法和外国企业所得税法》、《个人所得税法》、《农业税条例》等很少的几部。大量的税收立法是国务院通过行政法规的形式制定的。而在实践中真正发挥作用的是国家税务总局制定的税收通告。这在税收管辖中表现得尤为突出。目前这种做法的深层次原因是，前面提到的国有企业改革不到位与财政体制的不完善。因为在这种变动频繁的情况下，让立法者制定明确、稳定、纳税人具有合理预期的税收管辖制度也是勉为其难的。同时，我国税收立法滞后，没有明确地确立税收法定原则，这也是造成税收立法级次低，由主管机关的税收通告在实践中起主要作用的原因之一。除了这些深层次的原因外，税收立法的粗放也是造成税收管辖混乱的原因之一。在前面举的主管税务机关制度、规定不明确的管辖制
度中，其实只要在相应的税收立法中明确规定一下主管税务机关确定的标准，把相应的行政登记制度和税收管辖制度联系起来进行规定，就可以解决这些问题。但遗憾的是，我们没有看到这样的规定。
三、完善我国税收管辖制度的思路
基于上文的论述，笔者认为，要建立明晰的税收管辖制度，确立稳定合理的分税制财政体制是前提条件。与此相关的问题是，国有企业改革的顺利推进。同时，还要加强税收法制建设。
（一）建立与国有企业改革相适应的分税制财政体制国有企业改革是制约建立健全的分税制财政体制，以及整体的经济体制改革的重要环节。国有企业改革需要解决的关键问题是塑造其独立的市场主体地位。而解决这一问题的关键是正确处理国有企业和相关的政府主管机关之间的关系。从长远来看，除了极个别国有企业被改造为公法人以外，[2]大多数国有企业改革的方向是实行股份制，这样，政府对这些企业享有的权利就仅仅是股权。实行股份制后的国有企业就成了民商法所调整的企业。经过股份制改造的国有企业和其他企业也就没有什么区别了。具体到分税制财政体制设计时，就不应该把国有企业作为一个特殊情况来看待。（注8）下文基于这一假设，对健全我国的分税制财政体制作一简要的探讨。
分税制财政体制是建立在公共产品的层级性这一假定之上的一种制度。经济学家经过研究证明，无论是单一制国家，还是联邦制国家，实行分税制财政体制都具有经济上的合理性，人们把这种财政体制一般也称为财政联邦主义。（注9）财政联邦主义涉及的内容很多，大致包括各级政府收入的划分、支出的划分、各级政府间的转移支付。这里主要探讨和税收管辖有密切联系的各级政府收入划分制度，主要是税种的划分制度。对税种的划分是建立在对财政职能的认识和各个税种本身的特征之上的。财政学大师马斯格雷夫提出了财政的三大职能，即资源配置、收入分配以及稳定。[3]这样，将各税种的特征和财政的职能相联系，就可以大致确定税种在各级政府之间的划分。研究表明，中央财政在进行分配和保障稳定方面具有优势，而地方财政在资源配置方面具有优势。（注10）这样，就可以考虑把有利于进行分配和保障稳定的税种划归中央财政，剩余的税种划归地方财政。个人所得税、遗产税具有调节收入再分配的功能，宜划为中央政府征收；公司所得税在经济周期中呈现收入不稳定的特点，也宜划为中央政府征收；增值税、反倾销税和反补贴税具有宏观调控和稳定经济的功能，也应该由中央政府征收。此外，塞利格曼还提出了中央和地方收入划分的三原则。[4]其中的效率原则是以征税效率高低为划分标准的。比如，个人所得税的征税对象为所得即收入，但所得的所在地点会随纳税人的流动而难以确定。这样，把个人所得税归于地方政府就显得麻烦。而土地税以土地为征税对象，地方税务人员容易明了当地情形，因此，土地税一般是划为地方税。其中的适应原则是以税基的广狭作为划分标准的。税基广的税种归中央政府，如印花税；税基狭的税种归地方政府，如房产税。仅仅从理论上分析，只有彻底的分税制，才能建立真正明晰的税收管辖制度。各级政府都有其独立的税种，这样税收管辖自然就很清楚了。但事实上，彻底的分税制必然导致地区间激烈的税收竞争，而这是不利于一国的宏观经济秩序的。马斯格雷夫历来对彻底的分税制持否定态度。他认为，多级政府分享同一税种可以在一定程度上简化税收征管。[5]这样就引出了共享税的问题。共享税的形式一般有两种，一种是分成分享制，由中央政府征收，然后按一定比例返还给地方政府；一种是分率分享制，是就同一税基分别确定中央和地方两个税率，一般由中央政府征收，然后把地方政府应得部分返还给地方。（注11）现在认为比较合理的是分率分享制。（注12）
基于上面的大致分析，我们可以对我国未来的分税制财政体制有个最初步的设想。将个人所得税、遗产税、企业所得税、关税、增值税、关税、反倾销税、反补贴税等税种划为中央税种，由国家税务局征收。将大部分财产税、营业税、农业税等税种划为地方税种，由地方税务局征收。将消费税、印花税、证券交易税、社会保障税、资源税等税种划为中央和地方共享税，实行分率共享，由国家税务局征收。（注13）当然，地方各级政府之间还存在一个税种划分的问题，具体将分税制贯彻到哪一级还是个有待进一步研究的问题。
2.完善税收法制。上面一系列设想的最终实现还有待于税收法制的完善。应该将作为税收程序法重要制度的税收管辖通过税收法律来规定，而不应该通过并不构成税法渊源的税收通告来频繁地调整。改变税收立法的粗放性，要注意到税法的技术性。[6]税收管辖制度中的很多问题其实是一个技术性的问题，因此，就需要比较细致的制度设计。这样，上文提到的所谓主管税务机关制度，规定不明确的税收管辖制度，以及增值税的机构所在地、消费税的所在地和核算地、个人所得税的申报地等问题都应该能够得到妥善地解决。
「注释」
注1：与税收辖密切相连的一个概念是税收管辖权，税收管辖权是国际税法研究的主要内容。本文所指的税收管辖，是指在一国有效行使税收管辖权的前提下税收征管程序意义上的管辖问题，类似于普通的司法管辖问题。关于税收管辖权及其在国际层面的冲突及协调，可参见：刘剑文。国际所得税法研究[M].北京：中国政法大学出版社，.85-87.
注2：税收通告指的是国家税务总局发布的公告、通知、函件等。这里是借用了日本税法上的一个概念。日本的税收通告是指上级税务行政机关就税收法令的解释及实施方针，对下级税务行政机关颁布的命令或指令。在税务行政组织内部具有约束力，但它不是对国民具有约束力的法规，法院也不受其约束。税收通告不构成税法的正式渊源，但现实中税收通告与税法的正式渊源具有同样作用，并非言过其实。参见：[日]金子宏。日本税法原理[M].刘多田，等译，北京：中国财政经济出版社，1989.71-72.
注3：有学者将这种管辖界定为行业管辖。参见：王书瑶。中国工商税收征管改革[M].北京：中国财政经济出版社，.174、178.
注4：这种划分本身也是存在问题的，下文将进行具体的分析。
注5：关于国有企业改革与税收的密切关系及历史考察，可参见：平新乔。财政原理和比较财政制度[M].上海：三联书店，上海人民出版社，1995.244-268.
注6：当然，税收竞争主要还是国际层面研究的问题。
注7：国家税务总局注意到增值税领域的税收竞争问题后，曾先后发布了《关于企业所属机构间移送货物征收增值税问题的通知》、《关于企业所属机构间移送货物征收增值税问题的补充通知》。实际效果如何不得而知。
注8：改造为公法人的国有企业在税收制度方面应该有其特殊性，在下面的论述中将不单独讨论这一问题。
注9：关于财政联邦主义，可参见：[英]C・V・布朗，P・M・杰克逊。公共部门经济学[M].张馨主译，北京：中国人民大学出版社，2000.232-233；平新乔。财政原理和比较财
政制度[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1995.338-358.
注10：当然，这仅仅是一个大致的理解。事实上，这是个相对复杂的问题。涉及到地方财政的规模、纳税人的迁移倾向、经济的流动性程度等一系列的因素。参见：席克正，杨君昌。财政理论和政策选择[M].上海：上海财经大学出版社，1996.319-325.
注11：在分率分享制下，地方政府对其税率有适当的调整权。这样就协调了地之间的税收竞争和全国的宏观经济秩序的关系。
注12：我国的涉外企业所得税税率是实行分率分享制的，中央税率为30%，地方税率为3%.
注13：当然，这里还有一个实证分析的问题，就是：如果按照上面的划分，地方政府或中央政府的财政收入明显不足，还要根据实际情况予以适当地调整。
「参考资料」
[1]张守文。税法原理[M].北京：北京大学出版社，.162。
[2]刘剑文。公法人制度及其在经济体制改革中的意义[J].兰州大学学报（哲学社会科学版），2001，（4）。
[3]彼得・M・杰克逊。公共部门经济学前沿问题[M].郭庆旺，刘立群，杨越，译，北京：中国税务出版社，2000.190。
[4]平新乔。财政原理和比较财政制度[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1995.363。
[5]凌岚。政府间财政关系：理论发展与政策展望[J].财政研究，2001，（2）。
[6][日]金子宏。日本税法原理[M].刘多田，等译，北京：中国财政经济出版社，1989.25.28。
刘剑文 魏建国
篇15：完善我国法官选任制度的若干思考
目录
导言
第一章、我国法官选任制度现实困境的分析
一、法官缺乏独立性。
二、法官的任职条件过低。
三、法院没有独立的进人权，同时招考方式不够科学。
四、对法官的管理，采用行政化管理模式，忽视了法官自身的特有要求，并且法院内部的多序列管理尚未完全建立。
五、合议制不落实，审判责任难以到位。
六、法院内部论资排辈、只能上不能下现象严重，缺少激励机制。
七、法官考核制度不科学，培训任务沉重，交流和轮岗制度实施不力。
第二章、我国法官选任制度存在问题的成因
一、我国法官选任制度的立法背景
二、我国法官选任制度存在问题的具体成因：
（一）历史的原因
（二）社会的原因
（三）法律制度本身的原因第三章改革我国法官选任制度的必要性考察
一、法官独立是确保司法公正的落脚点。
二、改革法官选任制度、提高法官素质是树立裁判权威的关键。
三、经济全球化趋势的加剧，决定着我国必须进行法官选任制度的改革。
第四章、改革我国法官选任制度的若干建议
一、抵制地方保护主义，确保司法独立与公正。
（一）严格法官任用制，保障法官不受地方干涉和影响。
（二）法院的进人权应收归法院统筹行使。
（三）在法院内部，应建立以分层招考制为主的择优机制。
二、通过严格法官选任条件，造就一批真正意义上的法官。
（一）提高法官素质不仅是行使法官职权的必然要求，也是使法官职业成为一个社会普遍性尊重职业的必要条件。
（二）法官应具备的基本素质。
（三）弱化法官等级，确保法官独立。
（四）切实实行法官淘汰制，精简现有法官队伍。
三、建立法官的交流、轮岗及业务培训制度。
（一）逐步实行法官任职回避制度，树立公正的外部形象。
（二）建立法院分管工作的轮换制度，创造公正的`内部条件。
（三）完善法官的考核制度，建立科学的竞争激励机制。
（四）加强法官的教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）培训制度，提高法官群体的整体素质。
（五）从我国实际出发，改革和完善现行法官任期制度。
篇16：完善我国法官选任制度的若干思考
本文认为我国目前法官群体的整体素质不尽如人意的原因有许多，但没有实施一套充分考虑司法职业特点的法官选任制度是重要原因之一；在我国作为一名法官除政治立场坚定外，还必须具备所实的法学理论功底、丰富的司法经验及良好的道德水准；主张以《法官法》为中心，改变现行的法官任免权限，严格甄选法官，切实淘汰不称职法官，精简改良法官队伍，全力提升司法权威。
导言
几千年来，我国的司法制度一直是司法与行政合一，行政长官兼理司法，没有独立的司法机构和人员。新中国成立后，在1951年的《人民法院暂行组织条例》中仍把法院定作为同级政府的组成部分，受同级政府的领导和监管。后来虽然将法院从政府中分离出来，但仍作为地方的一个机关。即便在1995年的《法官法》颁布实施后，法院人事管理仍沿袭以地方为主、条线为辅的管理模式。当
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篇17：建立上市公司重整制度的法律思考论文
建立上市公司重整制度的法律思考论文
公司重整是一种特殊制度框架下的行为，是为了实现债权人利益的最大化
公司重整(corporate reorgani-zation)制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因出现危险的公司企业，若有重整之可能及有经营价值的，利害关系人可向法院申请，对该公司实施强制整顿，使之摆脱经营和财务困境，重新复兴的法律制度。
重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。
公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。
1、重整制度采取社会本位的立场。与重组中往往，只考虑重组双方的.利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。
2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。
3、重整参与人更为广泛。
重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市场。而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。
综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。
关于我国上市公司重整法律制度设计的建议
借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。
上市公司重整的法律条件
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审查重整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。
重整机构的产生与功能
公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。
上市重整计划的提出、通过与执行
重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。
上市公司重整的完成与终止
1、重整的终止
发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。
2、重整的完成
公司重整因重整计划的执行完毕而完成，重整完成以后，公司的重整人应召集重整后的股东会，股东会应改选重整后的董事会及监事会，并且应由董事会向主管机关申请变更登记，并会同重整人向法院申请裁定重整结束，法院裁定后，公司重整程序正式结束。重整完成后产生以下法律效力：已经申报的债权没有受清偿的部分，除依重整计划的规定，移转由重整后的公司负担者外，与未申报的债权一样，其权利本身归于消灭；股东权经重整而变更或减除的部分其权利消灭，未申报的无记名的股东的股权应与其产生同样的后果；重整裁定前公司的破产、和解、强制执行及因财产关系所产生的诉讼等程序，应失去效力；重整机关归于消灭；重新成立的公司股东会、董事会、监事会领导公司开展公司业务。
在符合公司法和证券法有关规定的前提下，经向证券监督管理部门申请并获批准，重整后的上市公司的上市资格也可能得以恢复或维持，债权人、股东、上市公司实现多赢，社会资源得以有效利用，重整程序获得圆满成功。
篇18：完善我国公司监事会制度的法律思考
完善我国公司监事会制度的法律思考
【内容提要】公司监事会制度是公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分，是维护公司健康、稳定发展的保证。然而，在现实经济生活中，由于观念、体制和立法等因素的影响，我国公司监事会的功能难以发挥，甚至产生监事会虚化现象。在全面分析公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，从探讨监事会虚化现象产生的根源入手，本文试图提出完善我国公司监事会制度的立法对策，以期能为我国企业公司化改造和建立现代企业制度提供有力的保障公司监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，是公司法人治理结构的一个重要组成部分。监事会监督权的合理安排及有效行使，是防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权人权益的重要措施。为了保障公司的顺利运营，我国1994年施行的《公司法》中规定了监事会制度。然而，令人困惑的是，在现实经济生活中，一些公司的董事、经理人员损害公司利益，给公司造成重大损失，以致于被绳之以法或者使公司倒闭的现象时有发生，却很少见到监事在事前发现并加以制止。监事会制度徒有虚名，未能发挥应有的作用，已是公认的事实。因此，在充分认识公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，探讨我国公司监事会虚化现象的根源，完善我国公司立法中监事会制度的有关规定，使监事会监督权合理、有效行使，无疑是我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度急需解决的首要问题。
一、公司监事会制度的法理学分析
（一）公司监事会制度产生和发展的理论基础
首先，代理成本理论是公司监事会制度产生与发展的基石。西方经济学家认为，在企业所有权与经营权分离的原则下，作为企业所有者的股东，由于不具备经营企业的能力与经验或没有足够的时间与精力，以及由于股东分散化导致的直接管理成本的无限增大，需要将企业经营权交给专业管理人员来掌管、执行。基于此，股东与管理人员之间形成了私法上的委托代理关系。然而，在这种委托―代理关系中，股东（委托人）关心的是自己财产的安全、保值和增值，董事、经理（代理人）却有着自己的利益驱动因素。正如亚当・斯密所指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。”（注：亚当・斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年中译本，第303 页。）董事、经理（代理人）在代人理财的过程中，既拥有庞大的权力，又有自己的利益考虑所在，可以肯定，他们很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司及股东的利益来追求自己的最大利益，在这种情况下，决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及股东利益的损失，这种损失便是著名的“代理成本”（注：在经济学上，代理成本是指对委托人或对代理人而言，难以零成本（ZERO COST ）得以确保代理人所作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策（OPTIONAL DECISIONS）。其包括三项内容，即（1 ）委托人所支出的监控成本；（2 ）代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本；（3）因代理人所作决策并非最佳决策， 致使委托人财产上所受的损失。）正是由于“代理成本”理论的提出，把如何在保证公司经营者拥有一定“弹性”权力的条件下，对其进行有效的监督约束，以减少代理成本和控制代理风险的难题摆在了各国立法者面前。在这种背景下，公司监事会制度孕育而生，并通过各国公司立法的发展（主要是大陆法系国家）逐步趋于成熟与完善。
其次，分权制衡理论是指导公司监事会制度逐步发展与完善的依据。分权制衡理论本是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学说，资产阶级取得政权后，被确认为宪法的一项基本原则。近代以来，由于受代理成本理论和分权制衡学说的影响，在公司内部组织机构设置上体现了权力分立和制衡的原则，即公司的重大问题决策权由公司权力机构的股东会行使，公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权由作为公司监督机构的监事会行使。近来年，随着各国生产力水平的提高和现代公司制度的发展，在经营的效率化、合理化、专业化前提下，将公司权力逐步集中于直接经营的董事身上成为时代的必然，于是股东会的权力弱化，董事会的权力不断加大。常言道：权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。面对权力日益膨胀的董事会，公司内部组织机构的权力分立与制衡原则无疑将受到严峻的挑战。因此西方主要国家，尤其是大陆法系国家的公司立法继续贯彻“以权力制约权力”的思想，在加强董事会权力的同时，逐步完善和强化了公司监事会的监督职能，防止董事会的经营管理人员拥权自重（注：日本1994年修订《商法典》时，侧重对监事会及个别股东监督权作了调整和补充。将监事人数下限从两人提高到三人，以壮大监事会的监督力量；将监事的任期从至多两年延长为三年，以加强监事的身份保障；规定监事会中必须有公司外人员，以保证监督工作的公正性；大公司必须设立监事会，除行使法定的16项权力外，还可决定监察方针，对公司业务、财务状况的调查方法及其他有关监督事项，以求得现代公司治理结构中的权力均衡和协调。）。正是在分权制衡理论的指导下，西方各国公司监事会制度逐步趋于成熟与完善，在规范公司经营活动、保护股东合法权益方面发挥着愈来愈重要的作用。
再次，公司监事会监督权的行使以出资者所有权为基础。首先，从公司监事会的权力来源看，出资者投资形成公司法人财产，但出资者不可能分散地行使公司各项监督权，于是出资者依据分权制衡理论将监督权授予自己选举出来的机构――监事会，由监事会代表出资者行使对公司董事会和经理人的监督权。由此可见，监事会行使的职权是出资者赋予的监督权，是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。其次，从监事会与董事会关系来看，一方面，监事会与董事会分别代表不同的产权主体，监事会所有权是法人财产权的基础，但是法人财产权如果不能正确行使，出资者的投资就可能血本无归。因此，出资者要派出自己的代表来行使监督权，保障出资者所有权不受法人财产权的侵害。另一方面，监事会以出资者的利益为导向，董事会以法人的利益为导向。在一般情况下，董事会作为股东会的意定托管人，股东利益和法人利益是一致的，但是如果股东对董事缺乏有效的监督，董事会就有机会，也有可能做出不利于出资人的经营决策。因此，监事会作为出资者监督权的主体，是公司正确经营的保障。
（二）公司监事会制度的价值功效
从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同：有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监察役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质、功能上并无大差别（注：梅慎实著：《现代公司机关权力构造论》（修订本），中国政法
大学出版社2000年版，第504―505页。）。从我国公司法看，监事会是由股东会选举产生的，履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况的权力机关。从理论上讲，监事会主要具有以下几项价值功效：
第一，保护股东利益，防止董事会独断专行。众所周知，董事会的成员一般都具有一定专长和丰富的经营管理经验，但董事并不一定是股东。我国公司法也没有规定董事一定是股东。这样，不具有股东身份的人入选董事会，随着董事会权力的日益扩大，他们能否妥善的保护股东利益就成为一个实际问题。虽然我国《公司法》第4条明确规定， 股东“享有所有者的资产受益权、重大决策和选择管理者等权力”，同时《公司法》第38条和第103条也明确指出股东会和股东大会享有要案决定权、人事任免权、听取报告权、行使确认权和财务处理权等权限。但在实现生活中，公司规模，尤其是股份公司规模越来越大，股东人数增多，出现了大多数股东的投机股东化现象（注：周剑龙：《论股份有限公司经营的内部监督机制―― 中国公司法发展之前瞻》， 载《法学评论》1995年第1期，第11―18页。），股东关心的是自己在股市的投资收益，而不是公司的经营状况，股东大会形同虚设，股东以及股东会、股东大会显然不可能有效行使公司经营的监督权，监督董事业务的执行情况。正是基于此，监事会凭借出资者（股东）赋予的监督权，代替股东专职行使监督董事及董事会的职权，成为了保护股东利益、防止董事会独断专行的必然选择。
第二，保护债权人利益，防止损害债权人利益行为的发生。依据《公司法》规定，无论是股份有限公司还是有限责任公司，承担的均是有限责任，而这种有限责任制度是以牺牲债权人的利益为前提的。公司财务会计的任何虚假记载都是对债权人的欺骗，公司财产的实际减少也直接对债权人债权的收回构成威胁。法律为了公司债权人的利益得到充分的保护，设立了监事会制度，监督公司的财务会计状况，防止公司违法行为的发生。
二、我国公司监事会虚化现象产生的根源：从观念到机制之检讨
在代理成本、分权制衡和出资者所有权理论基础上产生、发展并不断趋于完善的公司监事会制度的价值功效越来越为人们所认可，显示出旺盛的生命力，成为了现代公司法人治理结构中必不可少的组成部分。虽然我国现行《公司法》对监事会的设置及职权的行使作出了规定，但在实践中仍普遍出现监事会虚化现象。监事会仅作为公司的摆设机构，并未发挥其在公司法人机关权力制衡机制中应有的监督职能。究其原因，笔者认为，这种现象是由多种原因造成的，不仅包括观念上的因素，也包括体制上的缺陷，还有我国公司立法上的漏洞。只有全面分析公司监事会虚化现象的原因，才能使我们有的放矢地提出完善监事会制度的法律对策，保障我国企业公司化改造和建立现代企业制度的顺利进行。
（一）传统观念的束缚
首先，我国缺乏良好的商事公司传统。作为一种法律制度，西方国家商事公司的雏形在中世纪时期就已存在。经过数百年的发展，西方国家不但逐步形成完善的公司法律体系，而且还具有良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。而在我国，二十世纪初期，随着西方现代思潮的涌入，商事公司作为陌生事物才逐步落足于中华大地。尽管1903年（光绪23 年）清政府颁行《公司律》，1929年国民党政府颁布《公司法》，但由于当时社会经济发展缓慢，加之连年战乱，商事公司在我国并没有较大的发展。1949年新中国建立以后，人民政府废除了包括《公司法》在内的国民党政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业，企业的上级主管部门或政府机关承担了包括监督控制职能在内的几乎所有重要的企业职能。显然，在这种情况下，公司监事会失去了生存的土壤，更谈不上有效地行使监督职权了。改革开放后，尤其1994年我国《公司法》颁布施行以后，越来越多的全民所有制和集体所有制企业参与公司化改造，公司制企业如雨后春笋般纷纷组建。然而，目前我国不少公司制企业仅仅徒有其表，内部组织机构设置混乱，职权不清，尤其是监事会虚化现象严重。在我国经济生活中要形成一种良好的商事公司传统还有很长的路要走，这无疑妨碍了我国公司中监事会制度的完善及其监督职权的行使。
其次，公司监事会制度存在的理论依据和价值功效尚未被广泛接受和认可。一方面，“三权分立”、“分权制衡”作为一种资本主义国家的政治学说，在我国长期受到批判，公司监事会制度作为政治学说在经济领域运用的产物，虽然被《公司法》以立法的形式确认，但仍有不少人思想僵化、因循守旧，本能的排斥监事会制度在公司法人治理结构中的适用。另一方面，在实践中，监事会制度的价值功效还不能为人们深刻地认识。有的公司将监事会搞成养老院、休养所，认为监事会只是个“橡皮图章”，是一个可有可无的咨询机构。甚至在理论界，有的经济学家也认为公司股东会、董事会、经理人三者之间已经存在着监督机制，没有必要单独设置一个监事会（注：例如，我国著名经济学家吴敬琏教授在《现代公司与企业改革》一书中说：“公司治理结构由股东大会、董事会和由高层经理人员组成的执行机构三个部分组成。”这里排除了监事会的监督权力。）。无疑，这些思想和观念在公司实践过程中，不利于贯彻《公司法》中关于监事会的立法精神，不利于监事会顺利地行使监督职权。
（二）现行体制的缺陷
我国以往长期实行计划经济体制，虽然1992年党的十四大明确提出建立有中国特色的社会主义市场经济体制的宏伟目标，但我国计划经济的深深印记并不是一朝一夕就能够剔除干净的。毫不例外，在我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度的过程中，受计划经济体制的影响也十分明显。体制的缺陷成为了阻碍我国完善包括监事会制度在内的公司法人治理结构的最基本因素。
第一，公司化改造过程中，国有股“股东缺位”问题使监事会制度存在着先天不足。一方面，在我国企业进行公司化改造的过程中，诸多公司，尤其是国有独资公司和国家控股公司，存在着严重的国家股和国有法人股的“股东缺位”问题。另一方面，从所有制观念出发，为了保证公司国有股对公司的绝对控制权，理所当然的要保障国有股东（实际上其正处于缺位状态）选举的人选占据包括监事会在内的法人治理机关的位置，将包括监督权在内的所有公司权力牢牢把握在自家人手中。这样不仅使公司中、小股东失去参与公司管理和监督的可能性和积极性，而且也造成了公司监事会中缺乏真正的资产代表者，监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关系，他们很难做到象关心自己个人资产那样去关心国家或法人的资产。
第二，监事的人事任免体制缺陷使监事会制度的设计失灵。首先，我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，一般主要来源于企业内部（含一定职工代表），并主要出自长官意志。在这种情况下，公司的最高决策者和经营者（公司董事长、副董事长、董事、总经理等）与公司监事均来自于同一单位，原本就保留着一种残存的上、下级关系。在这种隶属关系未得到根本改变之前，在原关系中处于下
级地位的监事很难对仍为其上级的公司决策者或经营者大胆行使监察权，否则他不仅有可能失去其监事资格，还会使其在原单位的利益遭受损害。因此，在监事任免机制和立法对监事因行使监督权可能受到的利益侵害未给予任何应有保障的前提下，监督权的行使，尤其是公司职工出任监事的监督权的行使便不具有任何现实的意义。其次，由于监事是以出资者各方推出为主，监事的组合没有科学搭配，懂经营、善管理、会理财、熟悉政策法规的人才没有合理配置，以致对公司各种业务的监督难以到位。在监事会中，熟悉经营业务者寡，指手划脚者多，监事会没有权威。
（三）公司立法的漏洞
我国现行《公司法》虽然从我国建立现代企业制度改革的实际出发，对公司监事会的设置及职权的行使做出了规定，但有关规定过于原则，存在着这样或那样的漏洞，在实践中缺乏应有的可操作性，未能通过立法确立起一种确保监事会监督权有效行使的法律保障机制。因此，有学者认为，我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因（注：赵明：《我国股份有限公司内部组织机构法律完善》，载《社会科学研究》1997年第6期，第93―101页。）。
首先，监事会职权偏小，且法定职权缺乏必要的实施手段。西方国家的公司立法随着董事会权限的扩大和加强而逐步扩充和强化了监事会的职权，以期权力制衡。例如，《联邦德国股份公司法》规定公司监事会依法行使的职权主要有：（1）董事会成员的任命权；（2）对董事会执行业务的监督权；（3）对公司帐薄、文件的查阅权；（4）对公司财务的检查权；（5）股东会的召集权；（6）部分业务决策的同意权；（7 ）对董事会的起诉权（注：雷兴虎：《我国公司内部权力结构的现状及重新配置的法律思考》，载《法商研究》1996年第6期，第23―28页。）。而我国《公司法》第46条和第126 条虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。其一，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障。其二，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但若董事、经理依仗权势不予纠正，该权又如何实现呢？其三，监事会有权提议召开临时股东会或股东大会，但董事会拒不召开，在现实立法未赋予监事会对股东会或股东大会享有特别召集权的情况下，监事会的提议权也就变得毫无意义了。其四，监事会不能以公司名义对董事、经理行使起诉权，它的制约作用十分有限。其五，《公司法》对监事会的独立地位缺乏保护性规定。其六，目前我国《公司法》强调的是对公司业务管理的监督权，缺乏人事监督权，这使得监督缺乏力度，尤其是国有独资公司，其本身没有股东会，如果监事会缺乏必要的人事弹劾权，不能对董事、经理进行人事制约，毋庸置疑，这种对公司的监督本身就是软弱无力的。
其次，监事会激励机制不健全，责任不明确。如前所述，公司监事会监督权是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。监事本身作为出资者的代表，理所当然，出资者的利益就是监事的激励要素。在实际中，公司监事的担当者往往是公司中的工会工作人员或中层职员，要让他们对“上级领导”董事和经理进行监督是困难的，或不敢监督、或无力监督。而在我国现行法律、法规中，也没有一个制止监事偷懒、激励监事忠实履行监督职能的有效措施。此外，《公司法》只规定了监事会的职权范围，却没有明确监事的监督责任，也没有规定对监督不力者的处置措施。《公司法》虽规定了监事会对股东负责，但对于如何负责不甚明了，更没有对公司因经营不善而造成出资者损害时监督者应承担何种责任的规定，似乎监事会只有权力而没有责任。
通过分析可以发现，造成公司监事会监督权难以有效行使的因素是多方面的，不仅包括观念上的因素，还包括体制和立法上的因素。目前我国建设社会主义市场经济体制的改革已经进入了攻坚阶段，企业公司化改造和现代企业制度的建立呼唤公司法人治理结构的优化，呼唤公司监事会制度的完善。然而，从哪里入手扭转监事会工作不力的现状，完善公司监事会制度，进而完善公司法人治理结构，无疑是一个艰难的抉择。由于从观念和体制入手，尤其是从观念入手完善公司监事会制度费时长、风险大、见效慢，因此，笔者认为，我们应当着力于填补公司立法上监事会制度的缺陷，通过立法的完善，逐步加强监事会的监督权力，促使体制转变和人们观念更新，实现公司法人治理结构优化，最终为我国企业公司改造和建立现代企业制度提供有力的保障。
三、完善我国公司监理会制度之立法对策选择
不少学者认为，从立法方面完善公司监事会制度，就是指完善《公司法》中有关监事会的法律规定（注：在讨论完善公司监事会制度的问题时，有不少学者仅仅着眼于《公司法》第57、58条、124条和第 54条、 126条有关监事的任职资格、监事的职权等法律条文的注解与完善，忽略了我国监事会虚化现象产生时其深刻的观念和体制因素影响的事实，多少有些就事论事，过于片面，与现实相脱节。）。诚然，公司立法中对有关监事会的许多重要职权、职责未作规定或规定不全面，我们对公司监事会制度的完善也必须首先从立法方面着手，但我们应当认识到，我国监事会虚化现象的产生有其深刻的观念和体制因素的影响。要从根本上解决监事会虚化问题，必然要求我们以立法的完善促进体制与观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步与发展。
（一）以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制的运作
监督、制衡机制是一个科学的系统工程，其间涉及到传统私法和公法领域诸项制度的磨合，也牵涉到公司股东、债权人以及其他社会组织、政府部门、司法机关监督权能的互相渗透、交叉及制约。如果把《公司法》中规定的监事会对公司日常经营的监督称为“内部监督机制”的话，那么，外部监督机制则是指避免在公司内部制衡和监督机制失灵时可能发生的危害公司、股东及债权人利益的情况出现，防止公司腐败、滥用权力造成对社会公众利益的损害，通过公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法，在公司之外构筑的由政府部门、司法机关以及社会中介组织为主体的监控权力体系。
在西方国家，公司的监督机制以内部监督机制为主，以外部监督机制为辅，内外部监督机制相得益彰，共同维护公司的正常运作。仅就公司的外部监督机制而言，虽因各国的法律传统、公司制度以及市场环境的不同，其规定有很大区别，但其又蕴含着诸多相似之处。一方面，西方国家的外部监督机制大多是建立在成熟发达的市场经济以及浓厚的民商法律传统之上的。另一方面，公司的内部监督机制是公司的自我约束和监督，而公司的外部监督机制是凭借司法权和政府的行政权对受害人以权益救济，防止公司权力的肆意，是一种事后救济。此外，西方国家的外部监督机制的启动具有严格的程序要求，一般较少以司法权、行政权干预公司微观经济事务。
与西方国家不同的是，我国是在缺乏商事法律传统，市场机制不健全的背景下开始企业的公司化改造和建立现代企业制度改革的。因此，在公司制衡关系中，外部监督机制极其鲜明地带有传统计划经济
下企业监督模式的烙印。以政府行政部门为主体，以行政权力对企业微观经济事务的.直接或间接干预为主要行为方式，是我国公司外部监督机制的显著特征。以行政权为主体的公权监控在公司制衡中发挥着主要作用，相比之下，公司内部制衡机制的作用和影响则极其微弱。主要表现在：（1）法律制度的建设侧重于在公司外部设置行政制衡力量， 而对完善《公司法》中公司内部监督制衡机制则关心不够；（2 ）公司内部制衡机制的形式化，也使得制衡目的的实现不得不过多的依赖于外部监控力量（注：参见李燕兵《股份有限公司监事会制度之比较研究》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第2卷），法律出版社2000年版，第298―301页。）。
毋庸置疑，公司外部监督机制过于强大，是内部监督机制，即监事会制度无法有效运作的原因之一。依照市场经济的要求，以及借鉴国外公司监督机制的先进经验，以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制，作为公司监事会法律制度建设的着力点，是完善我国公司监事会制度的必然选择。这种努力不仅与我国社会主义市场经济的进程相协调，弥补现有体制的缺陷，而且能从根本上及时、有效、经济地防范公司权力滥用所带来的恶果。首先，在公司立法中尽快完善监事会制度，构建有效的公司内部监督体系。例如，重新配置监事会职权，改进监事会选任和解任制度，保障监事会依法、依公司章程独立行使监督权，强化监事的义务和责任。其次，强化公司的规范化管理，使特定的监事会制度切实运作起来。再次，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干涉公司正常生产经营活动。虽然公司外部监督机制作为维护公平与正义的最后保障是必要的，但在我国仍有相当一部分行政权力通过部门立法，以所谓实施宏观调控、市场监督的名义，对属于微观经济领域的公司，尤其是国有独资公司和国有控股公司的事务实施直接的部门干预，瞎指挥、乱插手、盘剥企业，又打着法律监督的旗号堂而皇之地延续其生命。这显然与我国经济体制改革的目标背道而驰。如果不能恰当地制约和规范公司外部监督机制的创设，可以肯定，只会造成各种公司外部权力，尤其是行政权力的不断扩张。因此，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干预公司业务已成为完善我国公司监事会制度的先决条件。最后，在公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法中注重内部、外部监督机制有效衔接，使内外机制形成合力，组成有效的监督网络。
（二）修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地位
法律赋予监事会监督职权，而监事会能否有效行使监督权，在很大程度上取决于它能否保持自身的独立性。也就是说，独立性是公司监事会制度的灵魂，保持自身的独立性是监事会有效履行监督权的根本前提。因此，笔者认为，在我国公司立法中应在以下几个方面赋予监事会独立的监督地位：
第一，维护监事会组织的独立性。随着现代公司实现所有权与经营权的分离，公司内部经营管理权与监督权也被分别设置，董事会和监事会成为了执掌上述两项公司权力的法人机关的典型形式。因此，从理论上说，监事会在组织上是独立的。这就要求监事会成员与本公司或关联公司的决策者和经营者之间没有行政隶属、上下级、同僚等关系。我国现行《公司法》对此作了相关规定：第57条对监事任职的消极资格作了详细规定；第52条规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生；第52条、57条、58条、124条分别规定了董事、经理、 财务负责人以及国家公务员不得兼任监事。然而，这些规定过于概括又不全面，更重要的是，国有股“股东缺位”和监事会的人事任免体制的缺陷，难以保证监事会组织上的独立性。鉴于此，笔者认为，我国在修订《公司法》时应当明确下列内容：（1）建立专门机构对国有资产的经营负责， 扭转国有股“股东缺位”的现状；（2 ）在《公司法》中明确规定公司应当设立监事会的常设办事机构或监事会必须至少选任一名执行监事（常务监事），由其履行日常监督职能；（3）对国有独资公司和国有控股公司， 规定监事会中必须有一名以上国有资产管理部门推荐的监事（注：由国有资产管理部门推荐的监事不能是国家公务员，而应是具有一定财务管理经验和经济管理知识的会计、审计人员、律师等，他们的职责主要是检查公司财务状况，防止公司经营管理者以权谋私，造成国有资产的流失。目前，日本和我国台湾地区的有关立法就是采取了监事中一人以上必须为公司外人员的制度，在维护监事会独立行使监督职权中发挥了重要作用。）且监事会主席（常务监事或召集人）与公司董事长、副董事长、经理不能出于同一股东单位；（4）规定监事会成员的1／3 以上由职工代表担任，（注：1992年5月15日颁布的《股份有限公司规范意见》第64 条规定：“监事会成员的1／3以上（含1／3），但不超过1／2由职工代表担任”，但《公司法》中取消了这一强制比例规定，而允许公司自行由章程规定。由于公司的章程由股东（主要是大股东）制定，那么这个章程就可能使仅有的职工代表成为监事会的“摆设”，形不成制约力量。但值得注意的是，在1997年12月16日公布的《上市公司章程指引》第129 条，这一比例又被硬性规定为“公司职工代表担任的监事不得少于监事人数的 1／3”。可以说这一规定在某种程度上代表了我国公司立法发展的趋势。），以实现职工民主管理，便于监事会及时发现问题，全面有效地发挥监事会的监督机能；（5 ）法律可以授权在公司章程中规定吸收一部分懂经营、会理财、通晓政策法规的社会股东进入监事会，使各种专门人才有一个合理搭配、优势互补，形成整体效应。
第二，保障监事会独立、有效地行使监督职权。监事会有权在法定职权范围内独立行使监督检查权，不受股东、董事、经理的干涉与制约，这就要求为监事会行使监督权提供法律保障和经济保障（注：陶桂娟：《论监事会的法律地位――兼论我国监事制度的立法完善》，载《当代法学》2000年第3期，第37―38页。）。一方面， 我国现行《公司法》虽然赋予监事会以各项职权，但对监事会实施监督所必需的费用来源未作合理的规定。监事会无独立支配的资金，经济上不独立使得监事会不得不受制于董事会或经理，以求得资助。因此，在完善公司立法时应当规定，监事会在行使职权需要聘请律师、注册会计师、执业审计师等协助其审查和调查时，由此产生的费用应由公司承担；监事会有权为执行监督业务从公司预支必要的费用，公司除能证明其不必要，不得予以拒绝。另一方面，从我国《公司法》的有关条款来看，我国采用的是监事集体行使职权制。监事行使权力的基础是监事会集体的决议，通过此决议的程序依照《公司法》第127条规定又是由公司章程来确定的， 而公司章程往往是由发起人（一般都是董事）制定的，这种机制下形成监事会去监督董事、经理等高级管理人员，显然存在问题。为了健全公司监事会制度，保证监事会价值功效的充分发挥，在我
国《公司法》中有必要引进一些国家和地区公司立法中的监察人单独行使职权制。日本商法采取的是监察人单独行使职权制，监察人同时具有业务监察和会计监察的权限，各自独立作为公司机关履行职责。在日本商法中也有监察人会议制度的规定，但监察人会议只是协调性机构，其决议对监察人的个别活动不具有限制性，监察人如果认为监察人会议的决议妨碍了自己的独立监督权限，可以无视该决议而自主行动。我国台湾公司法规定的也是监察人独立行使职权制。监事单独行使职权制有利于防止部分监事和董事相互勾结而妨碍监督权的行使，有利于避免监事之间的相互掣肘。
第三，建立激励约束机制，明确监事责任的独立性。法律在维护和加强监事会监督职权及其独立性的同时，必须强化监事会的责任，保障监事会的责权利效相互协调。首先，在《公司法》中明确规定监事的报酬与其工作业绩相联系，有重大业绩者予以奖励；业绩良好的监事经由股东推荐，可以优先获得下届监事或董事的提名。其次，立法不仅赋予监事会职权，而且还应确认其应当承担的义务和责任（注：参见张兴、马湘君《完善我国公司法上监事会制度的几点构想》，载《经济与法》1998年第6期，第10―11页。）（1）监事应向股东会报告工作，如果报告内容有虚伪、重大遗漏，监事应当承担责任；（2 ）监事应附署公司中期报告、年度报告、财务决策报告、招股说明书等文件，如果报告内容有虚伪、重要遗漏或令人误解等情况，监事应与董事负相同责任；（3）监事因不能及时、合理、有效行使监督权而使公司或第三人受到损失时，有关监事应对公司或第三人负赔偿责任，或和公司董事、经理对公司或第三人负连带赔偿责任；（4）监事失职或损害公司利益， 股东可以向董事会提出书面请求，要求起诉监事。
通过修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地位，才能使监事和监事会依法独立行使其监督职权，而不受董事会、经理或其他人员的干涉，也使监事会在公司法人治理结构中真正发挥分权制衡的调控作用。
（三）通过完善公司立法加强监事会监督职能，扩大监督权限（注：西方学者认为，监事会权力过大会导致监督权干预、妨碍公司经营管理权的情况出现，会对董事会和经理等的经营管理活动产生掣肘，使代理成本上升。然而，我国企业公司化改造的实际情况并不是监事会权限大了，而是太小了，并且其监督权的实施缺乏法律保障，造成了监事会虚化现象。相反，董事会和经理等的权力过于庞大并缺少有效的监督制约，以至于为所欲为。正是基于此，笔者认为，在我国完善公司立法过程中应当扩大监事会的监督权限，宁可企业公司化改造发展慢一些、稳一些，也不可急于求成，只有这样我国企业的公司化改造才能在取得可喜成绩的同时少交学费，少走弯路。）
世界各国公司立法中规定的监事会制度大体被分为四种模式，即公司经营监督且参与决策模式、公司业务管理监督模式、公司财务事务监督模式、公司章程任意择定经营监督模式（注：参见梅慎实《现代股份公司经营监督模式比较与评析》，载《中国法学》1996年第3期，第112―118 页。）。然而，无论各国公司立法中规定的监事会制度是何种模式，法律配置给监事会的职权都是与其监督目标相一致的。我国现行《公司法》配置给监事会的职权，显而易见是无法与公司立法所预期的监督目标相匹配的，因此，有必要通过完善公司立法加强监事会监督职权。
第一，公司业务状况调查权。《公司法》不仅应赋予监事会财务状况监督权，还应赋予其公司业务状况调查权。监事会对公司财务及业务状况进行调查和检查，并有权要求董事长、经理提出有关报告。对执行业务的董事、经理执行职务时违反法律、法规或公司章程的行为，监事会不仅有权要求其停止和予以纠正，而且还有义务将其要求及董事、经理纠正情况以书面形式向股东会或董事会做出说明。法律还应特别规定，国有独资公司和国有控股公司中监事会在对公司业务状况进行调查的同时，还应依照政府有关法律、法规评价企业的经营效益和国有资产保值增值状况，并就有关问题向国有资产管理部门提出咨询，为国家授权投资的机构或国家授权部门的重大决策提供依据。
第二，人事监督权。在公司立法中应当赋予监事会人事监督权，以加强监事会监督力度。对于尽职尽责、为公司发展做出重大贡献的董事或经理，监事会有权向股东会或董事会提出奖励的建议；而对于不称职的董事或经理，监事会亦有权向股东会董事会提出弹劾议案。
第三，代表公司权。在以下几种情况中，监事会有权代表公司进行活动：（1）当公司与董事发生纠纷时， 监事有权代表公司与董事发生诉讼关系；（2 ）代表公司与董事交涉有关事宜（如董事要求提高工资时，董事要与监事会交涉）；（3）在董事与公司发生诉讼时， 有权代表公司谈判签约；（4）应少数股东权请求（一般为5％以上的股东权），代表股东对董事提起诉讼；（5）在公司设立、解散、增资、 减少注册资本、发行新股、募集公司债券时，与董事一起代表公司到登记机关办理各种注册、变更或注销登记手续。
第四，股东大会的特别召集权。我国现行《公司法》第54条、 126条虽然规定监事会有权“提议召开临时股东大会”，但监事会享有的仅仅是提议权，而不是特别召集权，监事会的“提议”往往得不到应有的保障。为此，应改变现行立法中股东大会召集权由董事会专属享有的规定，赋予监事会对临时股东大会的特别召集权。即在《公司法》中规定，监事会认为必要并提出召开临时股东大会提议后的两个月内，如果董事会仍不召开股东会议的，监事会可以行使特别召集权，并由监事会主席（常务监事或召集人）担任会议主席（注：雷涵：《我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善》，载《法律科学》1997年第6期，第41 ―47页。）
综上所述，公司监事会制度是商事公司制度经过数百年的发展而逐步形成的，是公司法人治理结构的重要组成部分，是公司职权部门分权制衡、降低代理成本的必然选择。我国公司法实施和企业公司化改造过程中，公司监事会制度由于观念、体制和立法等方面因素的影响，而未能发挥其应有的价值功效，甚至于产生监事会虚化现象。这显然不符合我国社会主义市场经济发展和建立现代企业制度的要求。因此，有必要从立法角度入手通过对公司监事会法律制度的完善，促进我国现有体制和观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步和发展，为我国社会主义市场经济体制的建立和国民经济持续、稳定、健康发展提供有力的保障。
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