论我国医事仲裁制度的构建

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论我国医事仲裁制度的构建

篇1：论我国医事仲裁制度的构建

论我国医事仲裁制度的构建

当前医疗纠纷逐渐成为社会公众广泛关注的热点和焦点题。妥善处理医患纠纷，切实保护医患双方的合法权益，防止矛盾激化已成为医疗纠纷解决的重中之重。目前医疗纠纷的解决主要包括行政解决和法院诉讼两种形式。从各国的医疗纠纷的解决来看，还包括替代性纠纷解决方式（alternative dispute reso―lution，简称“adr”），仲裁作为“adr”的一种形式，以其具有解决纠纷的快速、保密性强和纠纷解决过程中当事人自主等特点，使

其已被世界各国广泛适用。笔者认为，采用“洋为中用”的原则，合理借鉴外国有关医事仲裁制度的规定，推陈出新，依据仲裁制度的特点，结合我国实际国情，在我国建立医事仲裁制度。

一、国外医事仲裁制度发展的历史概况

仲裁是根据争议双方当事人之问对解决争议的机构事前或事后达成协议，按照有关法律规定，由该机构以第三方的身份，对争议的事实进行判断，对争议的权利、义务关系做出裁决的一项法律制度。仲裁作为解决民商事争议的一种法律制度，是随着商品生产和经济贸易的发展而逐步发展和完善起来的。最早的仲裁，产生于古罗马商业发展时期。第二次世界大战后，随着科学技术的发展，仲裁被作为解决特定纠纷的手段，除了传统的对贸易纠纷的仲裁之外，又建立了许多法定或强制性仲裁，例如劳动争议仲裁、法院附设仲裁以及处理交通事故、消费者纠纷和产品责任纠纷的仲裁等。而医疗事故纠纷的仲裁制度也是在这个时期应运而生，并在解决纠纷的过程中起到重要作用。如在美国发生医疗事故，病人可以向“庭外私了”机构进行投诉，也可以向法院进行诉讼。这些机构包括监察员组织、病人代表组织和仲裁组织，他们都是由具有医学、法学、公共卫生管理知识的人员组成。通专业组织采用“庭外私了”的方式解决医疗纠纷可以节省高昂的诉讼费，节省久拖不决的诉讼时间和医疗开支。

二、我国医疗纠纷处理机制的发展、现状和弊端我国对医疗纠纷的处理机制的发展主要包括3个阶段。

第一阶段（1950―1959）这一时期对医疗纠纷的处理主要侧重于司法部门的裁决。不少医疗事故都由人民法院直接处理，特别是责任事故，法院可以随时传唤医务人员，直至判处刑罚。

第二阶段（1959― 1977）对医疗事故纠纷主要由卫生行政主管部门定性处理。即使医院和患方向人民法院起诉一般不予受理，这样导致医患双方的合法权益不能充分得到保护。

第三阶段（1978年后）对医疗纠纷的处理采用医法结合。我国现行医疗纠纷处理机制是以《医疗事故处理条例》为根据。医疗事故的处理程序包括医患双方自行协商、卫生行政机关理和调解以及向人民法院提起诉讼。但仍然有一些不足，特别是在医疗纠纷的解决方面。

一是对医疗纠纷不管是行政裁决或是法院诉讼都是以医学会的医疗事故鉴定结论为依据。

二作为国家机关的卫生行政主管部门，部门保护主义严重。

三是形成诉讼后，由于医学科学专业性强，法官懂法不懂医，势必会导致判决的不公平，而且还具有诉讼时间长，诉讼成本高等弊病，不利于对医疗纠纷的解决。

三、建立我国医事仲裁制度的必要性

以往通过行政、诉讼等手段解决医疗纠纷的方法还存在一些弊端，不利于规范医疗单位的治疗行为和保护广大患者的合法权益。参照各国的经验，建立医事仲裁制度不失为一种可供选择的方案。而作为解决医疗纠纷的医事仲裁制度同传统的行政、诉讼解决医疗纠纷相比具有以下优越性：

（一）医事仲裁具有简便、效率的特点

法律与医学杂志20xx年第1卷（第2期）

为了保障仲裁的快捷和经济，医事仲裁可以根据案件的难易程度，既可以开庭审理也可以进行书面审理。这样大大加快了案件的审理速度，提高了案件审理的效率，同时为当事人节约了大量诉讼成本。

（二）医事仲裁制度具有专业性

医事仲裁委员会的主任、副主任以及仲裁员都是由医学家、法学家、法医学家等具有医学、法学专业知识的人士担任，还邀请患者代表参加，切实维护医患双方的`合法权益。

（三）医事仲裁制度具有保密性

为了保障仲裁的简便、高效，仲裁采取不公开审理的原则。开庭时没有旁听，审理中仲裁庭和仲裁机构的秘书处不接受任何人采访。

（四）医事仲裁机构具有独立和公正性

医事仲裁机构具有独立性、民间性和中立性等特点。仲裁委员会独立于行政机关，跟行政机关没有隶属关系，同一个仲裁庭的每一个仲裁员彼此也是独立的。他们凭借自己的学识和经验做出分析和判断，不受任何人的影响。

四、国建立医事仲裁制度的模式

合理借鉴国外关于医事仲裁制度的先进经验，结合我国的实际国情，构建我国医事仲裁制度的模式。

（一）仲裁法对医事仲裁做出强制性规定

通过立法或修改法律，在《仲裁法》及有关法律中明确，当发生医疗纠纷时医事仲裁成为解决医患纠纷的必经程序，没有经过仲裁程序，到人民法院进行诉讼的，人民法院不予受理。

（二）调解是仲裁的必经程序

发生医疗纠纷后，卫生行政主管部门要及时对双方当事人的争议进行调解，并将调解作为仲裁的前提和必经程序，未经卫生行政主管部门的调解不能进入仲裁程序。

（三）医事仲裁委员会的设置

仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、医学、法医学的家组成，必要时聘请患者代表参加。仲裁委员会是独立于行政机关的机构，仲裁委员会没有隶属关系仲裁员从医学、法学等领域的专家、学者和专门技术人员中聘请，这样保证了仲裁的公正和独立。

（四）仲裁不是终局性的

为加强对医事仲裁制度的监督，医患双方经仲裁机构解决纠纷，经仲裁机关审理做出裁决后，双方当事人如果对仲裁机构作出的裁决不服，在法定期限内可以向法院起诉。

篇2：论我国劳动争议仲裁制度

劳动争议仲裁因其公正、经济的价值取向而为争议当事人所选用。劳动争议仲裁制度——作为协调劳动关系，解决劳动争议的重要手段——该如何发展与完善，这是摆在我们面前迫在眉睫的课题。但由于在管理体制和程序制度上有些弊端，影响了它充分发挥自己的优势。本文的目标也就在探讨劳动争议仲裁制度的基本理论并为改革和完善它提出建议。

一、对我国劳动争议仲裁制度的一般考察

（一）我国劳动争议仲裁制度的历史沿革

在我国，劳动争议仲裁制度走过了建立、中止、恢复的历程，现在正处于发展时期。

1.劳动争议仲裁制度的建立

1949年11月中华全国总工会为了及时合理地解决当时私营企业中存在的劳资争议，制定了《关于劳资关系暂行处理办法》，其中第27条对劳动争议的协商、调解、仲裁和法院审判的处理程序作了规定。中央劳动部门也专门设立劳动争议调处司。1950年6月，劳动部发布了《劳动争议仲裁委员会组织及工作规则》。据此，各地区由劳动部负责聘请总工会、工商行政部门、工商联的代表组成了劳动争议仲裁委员会，担负起劳动争议案件的仲裁工作。同年10月，劳动部又发布了《关于劳动争议解决程序的规定》。该规定处理的劳动争议包括一切国营、公营、私营、公私合营及合作社经营的企业中因雇佣、解雇、工资、工时、生活待遇、奖罚、劳动保险、劳动保护，以及因执行劳动纪律、工作规则、劳动合同等发生的劳动争议。1954年劳动部就国家机关、人民团体、学校、卫生等非企业单位的劳动争议的解决发出指示，上述争议由单位和上级主管行政部门处理；无法解决时，可直接向人民法院起诉处理。这两项规章和有关规定的贯彻、落实，使我国的劳动争议处理制度初步建立，并在协调劳动关系中取得可喜的成绩。据不完全统计，1950年至1954年全国31个城市的劳动争议处理机构共处理劳动争议20多万件，有力地保证了资本主义工商业的社会主义改造，推动了社会主义经济建设。

2.劳动争议仲裁制度的中止

由于理论指导上的错误，认为在资本主义工商业的改造完成后，资本家阶级消灭了，人们的根本利益是一致的，劳动争议的发展趋势是越来越少。而且随着国内形势的发展，劳动争议也确实大量减少，如1953年共受理劳动争议案件45588件，而1954年共受理28117件，下降率38?3％；1955年只受理17514件，下降率为37?7％。于是，中央劳动部于1955年7月以后便陆续撤销了劳动争议处理机构，包括劳动部的劳动争议调处司，各地劳动局设立的调解处、科，以及在城市设立的劳动仲裁委员会。《关于劳动争议解决程序的规定》等规章也自行停止实行。人民法院也不再受理劳动争议案件。此后劳动争议处理制度按照归口交办的原则，由信访部门承担起来。

3.劳动争议仲裁制度的恢复和发展

随着我国经济体制改革和劳动制度改革的发展，中断了30年的劳动争议仲裁制度于1986年得以恢复。1986年4月，中共中央、国务院在《关于认真执行改革劳动制度几个规定的通知》中，要求各地区要十分注意做好劳动争议问题的处理工作。同年7年，国务院在《关于发布改革劳动制度4个暂行规定的通知》中进一步提出，要加强劳动人事部门的组织建设，相应地建立劳动争议仲裁机构。根据上述精神，1987年7月31日，国务院发布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》?以下简称《暂行规定》?。同年10月，在党的十三大报告中，又正式提出要“建立劳动仲裁制度”。经过6年的实践，证明劳动争议仲裁制度的恢复和发展，为推进我国劳动法制建设，保证劳动、工资、保险三项制度改革，推动企业思想政治工作，保护劳动关系双方的合法权益，促进社会治安的综合治理和劳动关系的良好发展发挥了积极作用。6年多的仲裁实践也证明《暂行规定》已远不能满足社会发展的需要。1993年8月1日《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》?以下简称《条例》?的颁布实施，标志着我国劳动争议处理制度进入了一个新的发展时期，也表明我国劳动法制建设迈出了新的步伐。

（二）我国劳动争议仲裁制度的现状

劳动争议仲裁制度恢复以来，虽然取得了一定的成绩，尤其是《条例》的施行，使劳动仲裁制度有所完善，但是也存在着一些难以克服的问题。

?1.劳动仲裁法规的立法规格不高，内容不完善。新时期的劳动仲裁立法，是以《暂行条例》为其主要的规范性文件，国务院各部、委和省一级人民政府颁布的规章作为解决性的规范性文件以及分散在其它规范性文件中关于劳动仲裁的规定，共同构成我国仲裁立法体系。然而，这与一个拥有劳动力资源十分丰富和存在复杂多层次的劳动关系的国家，显然很不相称。就新《条例》的立法形式而言，属行政法规的范畴，其法规的规格也不高，在一定程度上影响了劳动仲裁的权威性。同时，有些立法内容简单粗糙，可操作性差；有些立法不配套，不成体系，难以实际运行或者各个地区自行运作，差异较大。

?2.劳动争议仲裁组织机构不健全。自1986年10月以来，国家从没就仲裁人员编制问题做过统一明确的规定，只能靠地方劳动部门从本已紧张的现有人员编制中调剂部分人员，力不从心地开展着工作。如果除去兼职人员，平均机构仅1?2人，根本达不到2人办案的要求。特别是县、区只有一名兼职劳动仲裁工作人员，而大量劳动争议双多发生在县、区，致使其层的工作人员尤感紧张。由于《暂行规定》中只要求县、市、市辖区应当设立仲裁委员会，省一级是否设立由省级人民政府确定，对地市级和国家一级是否设立仲裁委员会未做规定，致使劳动仲裁机构很不健全，有的地方中层断档，有的地方上、下级关系不顺；由三方组成的'仲裁委员会也不便开展工作。

?3.劳动争议仲裁的程序制度不完善。现行处理劳动争议实行企业调解——仲裁机关仲裁——人民法院审判的“一调一裁二审”程序，并将仲裁作为必经程序。因此，当事人不服仲裁诉讼人民法院，出现了仲裁机关与法院工作的不够协调性，同时这样规定也费时费力。

从以上几点可以看出，当前劳动争议仲裁立法亟待完善。劳动争议仲裁人员和法学工作者应从我国已取得的经验教训中，借鉴国外的仲裁经验，探索符合我国市场经济发展需要的劳动争议仲裁制度。

二、我国劳动争议仲裁制度的改革与完善

改革和完善劳动争议仲裁制度主要是改革劳动争议仲裁管理体制，完善劳动争议仲裁程序制度，在我国建立起具有合理的仲裁管理体制和科学的仲裁程序制度。因此，应本着对公正、经济的劳动仲裁基本价值目标的追求，立足我国的现状，借鉴外国的成熟经验，探索具有中国特色的劳动争议仲裁制度

。

（一）实行“裁审自择”制度

所谓裁审自择，就是劳动关系当事人发生争议后，赋予他们到仲裁机构申请仲裁或者到人民法院提起诉讼的自由选择权利。即当事人根据劳动合同中的仲裁条款或者争议发生后达成的书面协议向有管辖权的仲裁机构申请仲裁；合同中没有仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的，当事人可以向法院起诉。选择仲裁的不再诉讼，选择诉讼的不再仲裁。也就是通称的“双轨制”。它是对“一裁二审”、仲裁作为必经程序的“单轨制”的改革和完善。其结果是仲裁不再成为解决劳动争议的必经程序，仲裁裁决是终局裁决。

1.现行“单轨制”的局限性

“单轨制”是指发生劳动争议后，当事人如不愿意调解或调解不成的，应向当地劳动促裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，当事人应在15日内向有管辖权的人民法院起诉，不经仲裁的不得向法院起诉；即使起诉法院也不受理。也称“一裁二审”制。

这种制度在劳动仲裁委员会刚刚成立，仲裁人员缺乏、业务员素质不高的情况下，对于保证仲裁办案质量，全面公正地维护劳动争议双方当事人的合法权益，起到了十分重要的作用。这是其积极的一面。但实践也证明，市场体制下仍延用“一裁二审”已不能适应发展的需要，它所带来的消极影响也越来越突出。具体体现在：

（1）由于没有终局权，造成仲裁机关工作上的被动，一裁二审，仲裁成了名符其实的准裁判机构，仲裁机构缺乏应有的权威性，仲裁裁决一旦与法院裁判不一致，容易引起仲裁机构与人民法院的扯皮。

（2）使劳动争议的处理在程序上变得繁琐复杂。当事人不服裁决，向法院起诉，这不仅意味着诉讼程序的开始，而且还意味着当事人必须重新投入人力、财力?聘请律师、交纳诉讼费等等?、花费更多的时间去应付官司。况且，法院处理的许多劳动争议不是经一审就定纷止争的。当事人不服一审裁判而上诉的案件不少，而且呈上升趋势。当事人经过仲裁，又经法院审判，延宕时日，少则几个月，多则一、二年，不利于争议的解决。更为重要的是，仲裁机关对案件的处理工作将成为无效劳动，无法树立起自己的威信，同时，也大大增加了人民法院的工作量。这与劳动争议促裁的公正、经济的基本价值目标是相违的。

（3）司法机关对仲裁的监督是不够完善的，也是很有限的，只是在当事人不服仲裁机构的裁决，起诉到法院之后，或者当事人提请法院执行仲裁裁决时，法院才发挥一定的监督作用，此外是不存在监督的。这样，不仅在处理程序制度之间不够衔接和协调，而且在实践中也容易引起行政裁决权对抗司法审查权的矛盾，使争议不能及时解决。所以，近些年来，劳动仲裁机构要求改革仲裁制度，赋予仲裁机关更大的独立性与自主性，使其裁决更具权威性的呼声越来越高，也越来越迫切。但在改革我国仲裁制度时，我们也应顺应国际劳动争议仲裁制度的发展趋势，即：随着一国法律的不断完善，其仲裁机构相对于政府的独立性越来越强，行政性逐渐削弱，行政干预也逐渐减少；劳动仲裁也朝着相对独立的方向完善，实行裁审分执、各自终局的制度，遵循的原则也向“自愿”倾斜，很可能形成一种以“自愿”为主、两者结合的原则，从而实行裁审自择，仲裁协议、仲裁员名册、当事人选择仲裁员等制度。

2.实行“裁审脱钩”的双轨制

裁审自择的“双轨制”较一裁二审的“单轨制”，不仅符合劳动争议仲裁公正、经济的基本价值目标，在实行中也有一定的优势，主要表现在：

（1）符合我国现行仲裁制度的发展趋势。目前，我国国际经济贸易仲裁、海事仲裁、技术合同仲裁都是裁审自择制，经济合同仲裁等也准备改为裁审自择制，劳动争议仲裁实行裁审自择，有利于各类仲裁制度的统一。

（2）符合当事人诉权自愿原则，给予当事人充分的自主权。一旦选择诉讼，法院就能及时审理。对于构成刑事案件的，可以由法院直接追究刑事责任。按《企业法》第62条规定，企业领导滥用职权、假公济私、对职工实行报复陷害，应当追究责任的，按《刑法》第146条规定追究刑事责任。这样，职工合法权益可以及时得到保护。

（3）实行裁审自择，法院可多分担一些劳动争议案件，减轻对仲裁机构的压力，缓解仲裁机构人员编制紧张的矛盾。

（4）实行终局裁决制，可缩短办案时间，使当事人的合法权益得到及时的保护。

（5）可以与新的民事诉讼法相衔接。

（二）拓宽受案范围

作者认为，我国劳动争议仲裁的受案范围应该是向全方位扩大。

从受理对象上看，应从现有的国营企业扩大到我国境内所有企业，即包括我国八大经济类型企业：国有企业、集体经济企业、私营企业、个体经济企业、联营企业、股份制企业、外商投资企业、港、澳、台投资经营企业，以及上述企业内的职工。

从受理内容上看，应包括：（1）有关变更、解除劳动合同引起的争议；（2）因录用、调动、辞退、辞职引起的劳动争议；（3）关于劳动报酬问题引起的争议；（4）关于工作时间和节假日问题引起的争议；（5）关于劳动安全、卫生方面引起的争议；（6）关于女职工、未成年工的劳动保护引起的争议；（7）关于职工技术培训问题引起的争议；（8）有关生活福利问题引起的争议；（9）有关劳动保险问题引起的争议；（10）关于劳动环境、劳动保护问题引起的争议；（11）关于奖励、惩处引起的争议；（12）其它有关劳动方面的争议。

（三）加强劳动仲裁机构建设

1.现行劳动仲裁机构的局限性

根据《条例》，劳动仲裁机构主要是在全国县、市一级建立。这对于加强基层工作，把问题解决在基层是有重要意义的。但是，总的来说，很不适应现行劳动仲裁工作的需要，存在着以下局限性。

（1）劳动仲裁机构没有形成统一的系统

对于劳动仲裁机构，国家立法中没有明确规定一个统一的体制，只是明确规定在县、市一级成立仲裁委员会，而国家和省、地?市?一级劳动行政机关又设有劳动仲裁处、科。如果说，劳动行政机关的劳动仲裁机构是同级劳动仲裁委员会的办事机构，那么，中央、省、地一级则只有办事机构，而无办事机构的领导机构——仲裁委员会。因此，国家和省、地一级的办事机构就不便去指导下级仲裁委员会的工作，这就形成了一种残缺的机构体系，因而也就出现了一种勉强指导关系，即上级劳动行政部门设立的劳动仲裁办事机构，在勉强地行使指导下级劳动仲裁委员会工作的现象。

（2）仲裁委员会由各方代表兼职组成，不适应工作需要

由劳动部门、工会和企业主管部门三方负责人临时组成仲裁委员会直接办案存在着弊端。一是三方负责人很难找到统一的办案时间。而仲裁结案时间则有严格的时间限制。随着劳动争议增加，这个问题会更加严重。二是有些方面的负责人员不熟悉有关劳动政策法规。由于这两方面原因，在实践中现出了立案后久拖不结的现象，影响了办案效率和办案的准确性。在一些地方，仲裁委员会形同虚设，有权不办案或者不能办案，而仲裁办事机构直接处理劳动争议，却又没有法律授权，这样裁出的案子，往往不易为社会各界所接受，特别是不

被法院认可，给劳动仲裁的威信带来极大的影响。

（3）“会议”形式仲裁劳动争议，严肃不足，活泼有余

仲裁劳动争议案件的具体审理机构，从国内各种仲裁办案机构来看，无论是国际经济贸易仲裁、海事仲裁，还是国内经济合同仲裁，都在立法中规定了仲裁审理案件的机构为仲裁庭，而劳动仲裁办案则实行“会议”形式，这种“会议”形式办案，在我国是绝无仅有的，其产生的弊端也是显而易见的，这在一定程度上制约了劳动仲裁工作的开展。

（4）人员不足，干部素质低，社会影响力差

“中国估计需要两万名专职仲裁员和更多的兼职仲裁员。”而我国目前实际上只有5000多名仲裁员，远远不能适应形势发展的需要。加上编制问题，一些德才兼备的人才难以充实到仲裁队伍，影响了仲裁队伍整体结构的改善。

2.完善劳动仲裁机构建设

我国劳动仲裁机构无论与国外和国内其它仲裁机构比较，都显得稚嫩，其现行机构与它所担负的任务极不适应。尽快完善劳动仲裁机构立法，是开展劳动仲裁工作的迫切要求，也是大势所趋，刻不容缓。作者认为应从以下几个方面完善仲裁机构建设。

（1）建立统一的仲裁机构

应建立统一的仲裁机构，即不仅有县级、市级劳动仲裁委员会，还设有省级劳动仲裁委员会以及全国劳动仲裁委员会。全国性的劳动性仲裁委员会应是常设的相对独立的实体机构，归劳动部领导，并按一定的编制配备委员会的主任和委员及其它工作人员。也可聘请有关专家学者和社会知名人士参加，一方面担任全国范围内具有重大影响的劳动争议案件的处理，另一方面作为全国的劳动仲裁工作的业务指导中心和研究中心，以便推动我国劳动仲裁工作的开展。地方各级劳动仲裁委员会是同级政府领导下的依法处理劳动争议的实体机构，其委员会正、副主任由同级政府任免。根据工作需要，确认人员编制。国家和地方各级仲裁委员会由国家劳动立法确认其职权、职责。

（2）发展仲裁员、仲裁庭制度

仲裁员、仲裁庭制度的试行是为了弥补会议办案的严重缺陷。从1990年试点以来，几年的实践证明实行仲裁员、仲裁庭制度，可以较好地解决处理劳动争议过程中的职权脱节问题，扩大劳动仲裁的影响力，为建立科学化规范化的劳动仲裁制度服务。所以，目前应该从试点向全国范围内推行仲裁员、仲裁庭制度。要发展仲裁员、仲裁庭制度，必须做好以下几方面工作：

第一，确定仲裁员资格，扩大仲裁员队伍

如果仲裁员仍从仲裁委员会及其办事机构中选拔或者从劳动部其它部门选拔、考核、任命，劳动仲裁队伍的素质可能仍然得不到提高。作者认为仲裁员的选拔和任命关系到仲裁队伍整体素质和纯洁问题，需要有严格的标准和程序来选择优秀的人才充实进来。因此，从知识结构上讲，新的仲裁员不仅应有劳动方面的专业知识，还应有法律知识，有一定的分析问题、解决问题的能力；从政治方面讲应该是品质优秀、作风正派的。仲裁员资格的取得只有通过考试取得资格的才可以申请担任仲裁员。仲裁员资格的审批由地方一级劳动仲裁委员会负责，报国家劳动仲裁委员会备案。仲裁员发放统一的工作执照。对于取得仲裁员资格的人，可以被仲裁机构聘请为兼职仲裁员。仲裁机构也可视工作情况招聘一定数量的仲裁员，与之签定合同，对于不称职的可以解除合同。这样，把竞争机构引入仲裁机构，使仲裁工作人员充分发挥工作积极性，通过招聘人员缓解人员缺乏的问题，适应工作的需要。

第二，完善仲裁员培训制度

在现有人员编制难以一时解决的条件下，应加紧对现有仲裁人员的培训。在初级培训的基础上，提高培训层次。运用系统的劳动争议处理法学理论对仲裁员进行大专、大学本科、以至研究生的培训，以适应市场经济条件下劳动关系形式多样化、内容复杂化、调整法制化和劳动争议处理难度大以及仲裁员职业化的需要。

第三，建立仲裁员名册，实行当事人选择仲裁员制度

这是劳动仲裁发展的需要，在裁审自择制度下，争议当事人应该有权选择他所信赖的仲裁员。虽然现在因为仲裁员有限，还不能由当事人选择。但随着仲裁队伍的扩大和发展，地方仲裁委员会的仲裁员人数增多，建立仲裁员名册就成为可能和必需。当事人就可以自由选择本辖区内的仲裁员，由他们组成仲裁庭处理劳动争议，达到追求公正、经济仲裁的基本价值目标。同时，仲裁员队伍也走向职业化。仲裁员职务或职称规定也应建立并完善。作者认为仲裁员应分为一级、二级、三级、四级、初级仲裁员5个等级，由低级职称向高级职称晋升要经过严格的考试，使职称与能力挂钩。

第四，确定仲裁庭组成方式和制定办案规则

仲裁庭，由双方当事人各自选择仲裁员一人和仲裁委员会向当事人推荐的首席仲裁员一人组成，或者由双方当事人共同选三名仲裁员组成。简单案件由一名仲裁员组成，该仲裁员由双方共同推举或由仲裁委员主任指定。仲裁员从仲裁员名册中选取。

仲裁庭办案规则由劳动部门制定。目前，我国亟需要与仲裁程序规定配套的办案规则的制订和颁布。仲裁办案规则应当包括总则、管辖、仲裁参与人、程序、期间、送达、仲裁费用等内容。

总之，仲裁员、仲裁庭制度的推行，使劳动仲裁委员会处理案件实行一案一庭，使职责权一致，摒弃了会议形式，可以更好地树立仲裁机构公正，及时办案的威信和发挥仲裁方案的优势。

（四）完善劳动仲裁执行制度

1.劳动争议仲裁执行中存在的问题

“裁决≠冲突解决。”仲裁裁决的作出并生效并不能表明劳动者的权利得到恢复或补偿，权利的实现在大多数情况下依赖于外部力量的干预。

劳动争议仲裁执行包括二方面含义：一是当事人自愿履行，二是强制执行。劳动仲裁的调解书和裁决书只有得到执行，当事人的合法权益才能得以实现和保证，否则，仲裁是徒劳无效的。

《条例》第30、31条规定：一方当事人在规定期限内不起诉又不执行的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行，即执行权在人民法院。但是，由于劳动争议的特殊性，它不像民事案件、经济纠纷案件有很具体可指向的标的，如钱、财、物的赔偿，它主要是要求重新恢复已经解除的劳动争议双方当事人的劳动关系。几年来人民法院在执行中遇到了一些非常棘手的问题。一是法院难以执行。如某市汽车公司对其职工张某贪污票款0?50元予以开除。张某不服提请仲裁。当地仲裁委员会认为：张某贪污0?50元票款证据俱在，但贪污数额较少，企业予以开除过重。经调解无效，仲裁委员会做出裁决撤销汽车公司开除张某的决定，给予其行政处分。继续回汽车公司上班。但汽车公司拒不收回其撤销决定，也不安排张某工作。张某申请人法院强制执行，法院无良策。若强行从银行帐户上划拨职工工资或者对该汽车公司法人代表处以罚款等，都不能从根本上解决实质问题。像这种裁定企业败诉，在没有完善的强制执行裁决手段的情况下，企业拒不执行裁决，不要说胜诉的职工没有办法，就是仲裁机构也无良策。这样，使仲裁机构裁决的效力受到威胁。二是拒交纳仲裁费用。劳动部、财政部、国家物价局联合发布的《劳动合同签订和劳动争议仲裁收

费及使用范围暂行办法》规定，申诉方预交受理费，没有规定被告方预交受理费，仲裁结果如果是被告方败诉，仲裁委员会可能无法追回仲裁费。三是有关强制执行的法律不健全，甚至无法保依。随着改革的逐步深化，法律调整的范围不断加宽，人民法院强制执行的范围得到拓宽，执行任务也越来越复杂繁重。其中，尤以劳动争议案件难以执行。一方面《民事诉讼法》的执行措施不能僵化地套用在劳动争议案件的执行上，另一方面有些执行内容法无明文规定，人民法院无法采取措施和适用罚则，执行无法进行。

劳动仲裁裁决的执行难，不仅直接影响着劳动仲裁对公正、经济这一基本价值目标的追求和实现，也影响着劳动关系当事人双方合法权益的落实和保障。在健全和完善我国劳动保裁制度时，劳动仲裁执行制度的完善是必不可少的。

2.我国劳动仲裁执行制度的完善

要完善劳动仲裁执行制度，既要明确执行权的归属问题，还要规定一些切实可行的执行措施。

（1）执行权归属人民法院

在我国，人民法院对自己的裁判享有完全的执行权；行政机关对自己的裁决依法享有部分执行权；仲裁机构不享有执行权是惯例。在我国建立统一的执行体系，由人民法院执行庭专门负责执行工作是科学的，只要认真研究劳动争议案件的特殊性，是能够对症下药，解决劳动争议执行中存在的问题的。

（2）确定劳动争议案的执行措施及配套措施

劳动争议仲裁是由人民法院依据《民事诉讼法》强制执行的有关规定执行的。其中，劳动争议仲裁机构调解或裁决一方给付对方的金钱等财物的，如补发工资，赔偿损失等，可以依据民诉法除229条之外的第221条到233条的执行措施，但是，“如果法律文书仅仅是确定或者变更某项法律关系，而不具有给付内容，则不能强制执行。”像劳动仲裁裁决中的开除、除名、收回工人等就属此类。因此，对于这类生效仲裁裁决的执行，应该采取一些特殊的手段。第一，行政手段。在市场经济体制下，并不完全排斥用行政手段来解决劳动关系中的冲突。特别是当冲突发生在那些涉及国计民生的重要领域时，政府的干预手段就更为必要。例如深圳市1992年一家港资企业员工因老板不发工资而罢工并请求仲裁机构解决。劳动仲裁机构裁决香港老板应支付员工工资，但港商携资跑回香港拒不执行。最后是由市政府出面，协调双方互谅互让，才使这一震动深圳的案件得以执行。当然，行政手段的运用也必须有一定的法律基础和制约措施，而不能成为一种经常使用的手段，以避免过多的行政干预，影响企业行使自主权。第二，加强对妨害执行的人采取强制措施。无论是企业的法人代表还是职工，只要在法律规定的期限内拒不执行裁决，都构成妨害执行罪。经警告后仍不执行的，可采取强制措施强制其执行。这些措施可以是训诫、罚款、拘留。根据不同情节采取不同的强制措施。罚款和拘留可以并用。第三，要正确运用舆论监督。这一手段在法制还不健全和完善的条件下，有时能起到很重要的作用。如某一工厂把分给某工人的一套发房子分给了别人，该工人不服，经过仲裁被判改为败诉。后经诉讼，法院判工厂败诉，但工厂硬顶着不办。后该工人找到市总工会，工会支持他并写了一篇报道，并对工厂负责人讲：“工厂要是不执行法院判决，那就诉诸舆论，让社会来讨论一下谁对谁错。”结果工厂认错，让那位工人搬进了好房。

总之，劳动争议仲裁执行制度的完善除了从理论上探讨外，还需要实践的验证。

（五）建立劳动争议预防机制

劳动争议预防，属于社会属性的预防，是指为保持劳动关系的稳定和协调，针对可能引发劳动争议的因素和苗头事先采取预防对策，控制和减少劳动争议，防止矛盾激化，以维护企业正常生产、工作秩序为目的的活动的总称。事前防止劳动争议发生，在劳动争议发生后，公正、经济地解决争议，是稳定劳动关系的一个前提，也是促进劳动关系协调合作的一个基本条件。只是对于劳动争议，事后的解决与救治，终不如事前的预防与处理。因此，用人单位和劳动者之间应力争建立协调与合作制度，以化解及消弭劳动争议，一旦发生劳动争议，则应依劳动争议处理制度加以解决。

在我国，劳动争议预防是指：劳动关系保持良好运行状态，双方自觉地履行承担的义务和享受应有的权利，双方之间在权利的实现和义务的履行过程中出现分歧和争议苗头及时相互协调，在劳动法律、法规基础上取得共识和妥善解决。劳动争议预防说到底，是指预防一方或双方当事人不履行义务或者享受超越规定的权利以致发生对另一方权益的分割行为。因此劳动争议预防绝不是不讲原则、不分是非的息事宁人。离开了劳动关系双方合法权益的确定或维护，就不能称为劳动争议预防。当事人一方侵害对方合法权益又无自知之明，经他人指出后仍坚持不改的，被侵害一方就应该运用法律武器来维护自身的合法权益，同这样违反法律、法规的行为进行斗争，以维护法律法规的尊严和正常的民主及法律秩序，从而维护社会的稳定，这也是劳动争议预防应有的含义。

2.预防劳动争议的措施

预防劳动争议，须企业、工人、政府及社会等多方面协调配合。预防措施具体如下：

（1）劳动关系双方当事人都应遵守法律、法规、条例等劳动法律规范

无论什么经济类型的企业、发生什么样的争议，都是由于劳动关系双方当事人在权利享有和义务履行过程中发生分歧产生的。因此，应加强劳动法律宣传，普及劳动法律教育。既要对企业行政领导及有关人员、企业工会干部进行培训或采取其它方法组织他们学习有关法律、法规和政策，增强法律意识，使他们在处理问题时能依法办事，走上依法治厂，依法管理的道路。同时还要加强对工人的普法教育，使广大工人都能懂法、遵法，在职工中形成互相监督的良好风气，这样许多争议都可避免。

（2）修改、制定有关法律、法规、条例、规则、细则等

在“立法贵宽”、“执法贵严”以及“法贵能行”等原则指导下，应该尽早、尽快修改、制定有关法律、法规、条例、规则、实施细则等有关法律规范并应尽早地颁布实施。制定、修改有关法律、法规等是预防劳动争议必不可少的，是有法可依的基础。

（3）劳动关系双方应尽量避免外力介入

劳动关系双方在某一问题上产生分歧时，任何一方都应避免借助外力来达到目的。企业一方不得凭借自己的优势要求政府参与，政府也应保持自己的“行政中立”地位，政府官员不能因自己的偏私而发表言论公开或暗中支持企业，工人也不得借此煽动使不明真相人介入，有些工人也不得借自己的某些特殊关系威胁企业。尤其是集体争议，双方更应慎重，应就事论事，不能过分渲染争议，也应避免罢工、闲厂等行为的发生。因此，法律对恶意地介入劳动争议的人或行为应该采取措施。

（4）应建立职工申诉制度

申诉是职工对企业用人单位、企业行政领导及同事所发生的一种不满、不平而希望得到公正、公平及合理解决的一种意见表达方式。这种制度同劳动关系当事人之间的协商不同。协商在当事人互谅互让的基础上解决争议，但争议当事人之间的面对面可能造成彼此心理的介蒂。而实行申诉制度，职工向专门的部门倾诉，不仅可以防止管理人员专权滥权，

而且工人因管理上所承受之压力与挫折，往往可能过申诉方式得到渲泄及反驳的机会，从而使职工的工作心理与情绪获得平衡，有助于防止劳动争议的发生及促进劳动关系和谐。因此，在我国，工会应当承担起这一任务。工会作为工人自己的组织，其成员来自群众，又生活在群众之中，由他们倾听职工申诉，发现争议苗头，有针对性地进行疏导和教育，防患于未然，把争议消灭在萌芽状态，可以有效地预防劳动争议的发生。

（5）实行劳动合同鉴证制度，防止因劳动合同的履行可能引起的争议。

全员劳动合同制的实行，企业转换经营机制，企业和工人之间形成一种劳动合同关系。目前，由于许多当事人对签订劳动合同问题缺乏了解，不懂得当事人之间应有什么样的权利义务，不考虑自己履行劳动合同的客观实行情况，因此，签订的劳动合同很草率，有的合同条款很不具体，很不完备，有的企业还搞了一些附加条件?如在合同期内不准结婚、生孩子等?。经过合同审查鉴定，可使不完善的劳动合同得到完善，对那些与劳动政策、法规有矛盾的劳动合同予以纠正，这样就可以防止因实施劳动合同而发生的争议。同时，劳动部门还应加强其他方面的监督检查工作；督促单位和职工遵守劳动政策法规，及时纠正违法行为，消除争议隐患，减少和避免劳动争议的发生，切实保障党和国家的各项劳动政策法规的贯彻执行，保障企业和职工的合法权益。

注释

［1］四个暂行规定是指《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退坭职工暂行规定》、《国营企业职工待业保险暂行规定》。

［2］摘自1992年处11月19日《参考消息》二版。

［3］柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国为民公安大学出版社1991年版，第4页。

［4］刘东升、程晓敏著：《劳动法规适用指南》，中国法制出版社1991年版，第220页。

［5］常怡：《强制执行理论与实务》，重应出版社1990年版，第129页。

［6］摘自1993年10月21日《中国劳动报》第一版。

篇3：论我国仲裁制度的新发展

论我国仲裁制度的新发展

《中华人民共和国仲裁法》的颁布，结束了我国没有仲裁法典的时代，确立了仲裁法律制度在我国法律体系中的重要地位，标志着我国仲裁制度的进一步完善。仲裁法的基本内容，反映了仲裁的本质特征，符合仲裁制度发展的客观规律。仲裁法所确立的若干原则和制度与国际仲裁制度相符，表明了我国仲裁制度在与国际仲裁制度接轨方面，迈出了重要的一步。

一、意思自治原则的确立及其体现

意思自治原则是国际私法上合同制度中的一项基本原则，也是目前各国在处理涉外合同的法律适用问题上普遍采用的.主要原则。所谓意思自治是指合同当事人有权协议选择解决争议的法律。这项原则的适用，有利于稳定当事人的法律关系和及时有效地解决争议，因而为多数国家所采纳，并在仲裁法中作为一项基本原则予以确认。我国《涉外经济合同法》同样把意思自治原则作为合同法律适用的首要原则，从而使我国涉外仲裁直接受该原则的影响，并将其贯穿于仲裁的全过程，使涉外仲裁与国际仲裁制度基本一致。但是，我国国内仲裁情况则不同，由于受当时计划经济体制的影响，当事人的经济活动和经济纠纷过多受国家行政和司法的干预，使当事人意思自治无法在仲裁制度中得到体现。

社会主义市场经济体制的建立及其在我国实践中的执行，为我国仲裁制度的完善提供了良好的契机。市场经济的发展必然要求“当事人意思自治原则”在我国民商法律制度包括仲裁制度上的适用，为了顺应历史发展的潮流，我国《仲裁法》将“意思自治”确立为一项基本原则并在其相应内容中得到全面体现。

第一，当事人采用仲裁方式解决纠纷，必须出于双方自愿并以书面表示。这就是说，双方当事人在订立合同时，如果约定将未来发生的纠纷提交仲裁的，则应当在合同中订入仲裁条款；如果当事人在订立合同时就仲裁问题未达成协议而在纠纷发生后双方约定将其提交仲裁的，则应签订独立的仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。

第二，仲裁地点和仲裁机构，均由双方当事人共同选定。涉外仲裁首先遇到的就是仲裁地点的选择，按我国法律的有关规定，仲裁地点包括本国、被诉国和第三国，当事人只能从中择一；国内仲裁的当事人则应约定国内某个具体的地点。无论涉外仲裁还是国内仲裁，当事人均应在仲裁地点确定后选择具体的仲裁机构，并将地名和机构全称列入仲裁协议。

第三，仲裁事项，由双方约定。仲裁事项是指法律规定的仲裁范围内的一切商事性质的关系所引起的事项。按照《仲裁法》的规定，仲裁事项可以理解为除婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷，行政争议和刑事事件以外的因执行合同所发生的或与合同有关的一切争议。至于具体仲裁事项，由双方当事人在仲裁协议中约定。没有约定或者约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，仲裁机构无权仲裁。

第四，仲裁员由当事人选定或委托指定。当事人不但可以选择或委托指定仲裁员，还可以约定由三名或由一名仲裁员组成仲裁庭。当事人如果约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员即首席仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定；当事人如果约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，则必须共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

第五，仲裁是否开庭与公开进行，由当事人协议。仲裁法原则上规定，仲裁庭应当开庭但不公开进行，但是，如果当事人协议不开庭的，仲裁庭应采纳当事人的意见并根据仲裁申请、答辩书以及其他材料作出裁决。如果当事人协议仲裁公开进行的，仲裁得公开进行，但审理内容涉及国家秘密的则除外。

第六，在仲裁过程中，当事人可以自行和解和自愿调解。既然仲裁是当事人自愿选择的，那么，在申请仲裁后，当事人也就可以自行和解，达成和解协议，也可以撤回仲裁申请；在仲裁庭作出裁决之前，只要当事人自愿，仲裁庭应当调解，调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书，调解书与判决书具有同等效力。

第七，裁决书是否写明争议事实和裁决理由，由当事人协议。《仲裁法》原则上规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期，但当事人协议不愿将争议事实和裁决理由在裁决书上写明的，可以不写。

上述各项内容均是“当事人意思自治原则”在我国仲裁制度上的充分体现。当然，这项原则在我国仲裁制度上的适用与在合同制度的适用一样，均受到一定的限制。在仲裁制度上，当事人可以自愿

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篇4：论我国证券税收制度的国际比较和制度构建

论我国证券税收制度的国际比较和制度构建

证券市场是市场经济一个重要组成部分。随着改革开放的深入发展，我国证券市场已比较成熟，尤以股票交易市场为代表。为了引导和规范我国证券机制的顺利运行，必须建立和完善证券税制，制定科学的证券税法。在当今时代，世界经济一体化进程加快，国家不是孤岛，国与国之间的关系是割裂不开的，政治、经济、文化等方面都是互相联系、互相交织在一起的。因此，我们必须借鉴外国证券税制的成功经验，按照我国国情和国际惯例来科学地设计我国证券税收制度。

一、我国证券税收制度的现状及问题

从世界发达国家来看，其政府都无例外地利用证券市场为人们提供筹资和投资场所，充分利用有价证券融资特点，集中社会资金，优化生产要素的'合理配置，促进产业结构合理化。由于证券税法具有强制性、固定性等特性，大多数国家都注重利用税收手段对证券市场上的投资行为进行调节，使证券市场朝着健康方向发展。税收对证券业起着导向作用，因为税收开征与停征、税收减免、税率的升降对证券业风险性、投机性起着高与低、扩张与抑制的影响，可以增强股民的风险意识和投资意识。

通过在一定范围内选择不同的纳税方法等鼓励性或限制性措施，可以达到促进或抑制证券市场的目的。如果对公开上市公司股票的资本收益免税或减税，对公开上市证券投资的个人或企业所分得的股息、红利实行低税率，能起到鼓励个人或法人购买证券的作用。从证券发行角度来看，还本付息是在税前支付或在税后支付，对证券供给会产生重大影响。如果还本付息是在税前支付，就可将它计入成本，在筹资成本（与银行贷款相比）相同情况下，企业就会大量发行股票和债券，增加证券供给。从证券转让角度来看，如果证券交易的税负较重，投资者宁可长期持有，减少转让频率，从而减少证券的供给。相反，证券的供给就会增加。

目前，我国证券市场税收调节力度不够，主要体现在：

（1 ）我国把有价证券作为一种法定权益证书列入印花税的征税对象，用征收印花税来取代证券交易税。1990年6月，深圳经济特区在股价暴涨时，为适度调节炒股收益采取了向卖方征收6‰的税收。后来，参照香港的作法，借用我国印花税法的产权转移书据税目对股票交易双方各征3‰的印花税。1991年上海参照深圳经验，对股票交易课征了3‰的印花税。1992年国家税务局和国家体改委联合发文肯定了上述做法，从而建立了我国股票交易的税收制度。

印花税是以商业活动和产权、特许权的转移行为所立书据，以及使用、领受的凭证为征税对象的一种税。可见，印花税是凭证税，用其代替证券交易环节的行为税，显然是不科学的；再有，我国利用印花税代替证券交易税，且对证券买卖双方都征收3‰的税，不利于国家利用税率作为经济杠杆，抑制不法分子投机行为，规范证券机制顺利运行。因此，我国应停征印花税，采纳国际通常做法，征收证券交易税。

（2）1994年国家宣布股票转让所得暂不征收个人所得税。我国现阶段在对个人股民的股票交易不纳税的情况下，用印花税来补充所得税的空白。免收股票交易所得税从宏观上看，有鼓励投资者参与股市的一面，但也存在着一定的负面影响。但是，我国现行证券税制中对证券投资征收的税种只有证券投资所得税（主要是股息、红利征税）和印花税，且互不交叉，彼此缺乏有机联系，难以发挥调节资金流量和证券结构的作用。

（3）我国现行证券投资所得税法对企业所得仅规定了对企业债券所得利息征税，对各种国债、金融债券及重点企业债券免征利息所得税，并且允许企业将贷款利息列入成本，贷款与国家银行或储蓄于国家银行所取得的利息一直是免税的内容。对从事国库券交易所获得的增益及国库券交易行为也都没有纳入税收政策中，使税收在个人投资中缺乏有效的调节作用，对金融资产多样化也同样缺乏适当的引导。

（4）我国现行证券投资所得税主要体现在对股息、红利征税上。根据《企业所得税暂行条例》第五条规定：利息收入和股息收入征收33％的比例税率。《个人所得税法》

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篇5：论我国林地保护制度

论我国林地保护制度

林地保护制度是森林法确立的.一项法律制度.结合林地保护与管理实践,研究林地保护制度,探讨林地保护制度的理论问题,提出进一步完善林地保护制度的建议.

作者：王维家董小梅作者单位：王维家(甘肃省林政稽查总队,甘肃,兰州,730030)

董小梅(甘肃兰州石佛沟国家森林公园,甘肃,兰州,730030)

刊名：林业资源管理 PKU英文刊名：FOREST RESOURCES MANAGEMENT 年，卷(期)： “”(4) 分类号：F307.211 关键词：林地保护制度理论研究

篇6：论我国税法的期间制度

论我国税法的期间制度

[摘要]税法上的期间是指税法规定的征税机关，以及纳税人、扣缴义务人等税收当事人在税收征收管理活动过程中，完成某种税收活动所必须遵守的时间限制。按期间的性质划分，税法上的期间制度主要由法定期间制度、指定期间制度和顺延期间制度等组成。

[关键词]税法，法定期间，指定期间，顺延期间

一、税法上期间的概念、特征及其意义

期间在一般意义上说，指的是从某一特定时间起至另一特定时间止的时间限度。期间原本是诉讼法学上的一个重要概念。[1]期间又称诉讼期间，是指人民法院、当事人和其他诉讼参与人进行和完成某种诉讼行为的期限和日期。期间有狭义和广义之分，狭义的期间仅指期限；广义的期间包括期日和期限两种。诉讼法上的期日，是指人民法院，当事人及其他诉讼参与人共同进行诉讼行为的日期。我国民事诉讼法、行政诉讼法以及刑事诉讼法对期日均未作具体规定，在审判实践中多由人民法院根据案件审理的具体情况和法定期间的规定予以指定。为了实现公正和效率的统一，诉讼过程既需要时间保障，又需要时间限制，时间不仅是诉讼进展过程的标志，也是设计诉讼其他制度必须考虑的因素。正因为如此，我国民事诉讼法、行政诉讼法以及刑事诉讼法均设专章规定了期间制度。

事实上，在现代法治国家，期间制度不仅是司法机关司法活动过程中应当遵守的重要法律制度，而且在其他国家机关依法履行职责，保障国家职权行使过程中的公平与效率方面，期间制度同样具有十分重要的意义。

税收是国家为了实现其职能的需要，按照法律的规定，以国家政权体现者的身份，强制地向纳税人无偿征收货币或实物所形成特定分配关系的活动。[2]税收征管是指税务机关依据国家税法和政策以及有关制度的规定，为实现税收分配关系，促使征纳双方依法行使征税权利和依法履行纳税义务、扣缴义务，而对日常的征收和管理活动所进行的计划组织、控制、协调和监督的过程和工作。[3]税收活动必须依法进行，税收法定主义是税法的一项重要的基本原则，课税要素法定和征税程序法定则是这一原则的具体体现。纳税期限是课税要素的主要内容之一，而征税程序是征税机关代表国家行使征税权的职权行为，为保证税收征管程序上的公平和效率，各国税法都毫无例外地规定了严格的期间制度。

所谓税法上的期间是指税法规定的征税机关，以及纳税人、扣缴义务人等税收当事人在税收征收管理活动过程中，完成某种税收活动所必须遵守的时间限制。

与诉讼法上的期间制度相比，税法上的期间制度具有以下几个方面的特征：1、范围上的特定性。税法上的期间制度是税法规定的在税收活动中所应遵守的时间上的要求，它贯穿于税收活动的全过程，超出税收活动范围的则不在此列；2、对象上的特指性。税法关于期间的规定有两种对象，一是对征税机关履行税收征管职权的时间上的要求，二是对纳税人、扣缴义务人等当事人履行某种行为时间的要求。3、效力上的强制性。税法规定的期间，除除斥期间以外，都具有法律上的强制力，征税机关和税收当事人都必须切实遵守，除税法明确规定可以依法宽延以外，不得违反，否则将承担不利的法律后果，如罚款和滞纳处分。等。

税法上设立期间制度主要具有以下几个方面的意义：1、确保税收活动及时、正常进行，提高税收征管的效率，节约资源和减少税收成本，从而保证国家税款的及时收缴，维护国家的税收利益。2、有利于纳税人、扣缴义务人及时行使税法上规定的权利，履行法定义务，维护自己的合法权益。3、严格遵守税法期间，还是征纳主体行为协调一致，税收征管活动顺利进行的保证。税收活动是一项专业性、技术性很强的活动，征纳主体在时间和空间上均存在密切的联系，而且相互衔接，期间制度是税收活动顺利进行的时间保证。4、有助于税收征管的严肃性和维护税收法律的权威性，是税收法定主义的具体体现。

按期间的性质划分，税法上的期间制度主要由法定期间制度、指定期间制度和顺延期间制度等组成。

二、我国税法上的法定期间制度

税法上的.法定期间是指税法明确规定的税收活动的期限。这种期间的开始是基于某种税收行为的实施或税收法律事实的发生。税法关于各种税收活动的期间有具体而明确的制度规定。概括起来主要有：

（一）税务管理环节的期限制度

税务管理活动中的期限制度主要由税务登记期限，帐簿凭证设置期限，发票的缴销、开具和保管期限以及纳税申报期限等五个方面的内容组成。

1、税务登记期限。税务登记包括设立登记、变更登记和注销登记三种情况，税法对每种情况都规定了明确的期限。例如我国现行《税收征管法》第15条规定：“企业，企业在外地设立的分支机构和从事生产、经营的场所，个体工商户和从事生产经营的事业单位自领取营业执照之日起三十日内，持有关证件，向税务机关申报办理税务登记。税务机关应当自受到申报之日起三十日内审核并发给税务登记证件。”可见，我国税法在设立税务登记管理中，不仅规定了纳税人的期限，而且对税务机关核发税登记证也规定了明确的期限，这也是《税收征管法》修订以后新增加的内容。此外，现行《税收征管法》还就变更和注销税务登记的期限作了明确规定。例如《税收征管法》第16条规定：“从事生产经营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变更登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关申请办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变更或者注销税务登记。” 《税收征管法实施细则》（以下简称《实施细则》）第9条规定“按照规定不需要在工商行政管理机关办理注销登记的纳税人，应当自有关机关批准或者宣告终止之日起15日内，向原税务登记机关申报办理注销税务登记”；第10条规定“纳税人被工商行政管理机关吊销营业执照的，应当自营业执照被吊销之日起15日内，向原税务登记机关申报办理注销登记。”

2、账簿凭证设置和保存期限。我国税法规定，除经税务机关批准可以不设置账簿的个体工商户外，所有从事生产经营的纳税人和扣缴义务人都应当按照国务院财政、税务主管部门规定的期限设置账簿。例如《实施细则》第17条规定“从事生产、经营的纳税人应当自领取营业执照之日起15日内按规定设置账簿。”；第19条规定“从事生产、经营的纳税人应当自领取税务登记证件之日起15日内，将其财务、会计制度或者财务、会计处理办法报送税务机关备案。”；第20条规定“扣缴义务人应当自税收法律、行政法规规定的扣缴义务发生之日起10日内，按照所代扣、代收的税种，分别设置代扣代缴、代收代缴税款账簿。”《实施细则》第23条对账簿凭证的保管期限也作了规定。“账簿、会计凭证、报表、完税凭证及其他有关资料应当保存。”此外，根据有关法律、法规的规定，对于外商投资企业和外国企业的会计凭证、账簿和报表，至少要保存；私营企业的会计凭证、账簿的保存期限为15年，月、季度会计报表为5年；年度会计报表和税收年度决算报表要永久保存。

3、发票的领购、

开具、保管和缴销期限。发票不仅是会计核算的原始凭证和财务收支的法定依据，也是税务机关据以计税和进行税务检查的重要依据，发票必须在规定的时间内领购、开具、保管和缴销。发票管理中的期限制度是发票管理制度的重要内容。1993年12月23日财政部发布的《发票管理办法》和1994年国家税务总局发布的《增值税专用发票使用规定》明确规定了发票的领购、开具、保管和缴销期限。例如《发票管理办法》第15条规定“依法办理税务登记的单位和个人，在领取税务登记证后，向主管税务机关申请领购发票。”第23条规定发票应当按照规定的时限开具；此外，《增值税专用发票使用规定》第6条还特别规定了各种具体情况下专用发票开具的时限，并规定，一般纳税人必须按规定时限开具专用发票，不得提前或滞后。发票应当按规定期限缴销、保存和销毁，《发票管理办法》第29条规定，开具发票的单位和个人应当在办理变更或者注销税务登记的同时，办理发票的缴销手续；第30条规定，已经开具的发票存根联和发票登记簿，应当保存5年，对保存期满的发票，报经税务机关查验后销毁。

4、申报期限。所谓申报期限，是指法律、行政法规规定的或税务机关根据法律、行政法规的规定确定的纳税人、扣缴义务人向税务机关申报应纳或者应解缴税款的期限。申报期限一般是在税务机关依据不同税种法和纳税人的不同特点，确定的计税期间之后的一个合理的时间。如《消费税暂行条例》规定，纳税人以一个月为一期纳税的，自期满之日起十日内申报纳税；《企业所得税暂行条例》第16条规定，纳税人应当在月份或者季度终了后十五日内，向所在地主管税务机关报送会计报表和预缴所得税申报表；年度终了后四十五日内，向所在地主管税务机关报送会计决算报表和所得税申报表。因此，申报期限因税种和纳税人的不同而分别设定的，特别是由于纳税人情况千差万别，税法不可能规定一个统一的期限，在税收实践中，申报期限的具体确定，税务机关有一定的自由决定权。

（二）税款征收环节的期间制度

1、计税期间

即法律、行政法规规定的或者税务机关依据行政法规的规定确定的纳税人据以计算应纳税额的期间。纳税期限有按期纳税、按次纳税两种计算方式，这实质上就是指税法上规定的计税期间。如《增值税暂行条例》第23条规定“增值税的纳税期限分别为1日、3日、5日、10日、15日或者1个月。纳税人的具体纳税期限，由主管税务机关根据纳税人应纳税额的大小分别核定，不能按照固定期限纳税的，可以按次纳税。”“纳税人一个月为一期纳税的，自期满之日起十日内申报纳税。”可见这里的纳税期限实质上就是指计税期间。

2、纳税期限与税款的缴纳期限

纳税期限是税法要素的重要内容。但目前税法中关于纳税期限的规定，含义并不明确，学者的理解差异也很大。一些学者认为，纳税期限也称为纳税时间，是指在纳税义务发生后，纳税人依法缴纳税款的期限。可分为纳税计算期和税款缴库期。[4]而另一些学者认为，纳税期限，即缴纳税金的期限，如按月纳、按季纳、按年纳等。[5]还有一些学者认为，纳税期限是税法规定的纳税主体向征税机关缴纳税款的具体时间。纳税期限分为按次征纳和按期征纳两种。并且认为缴库期限和申报期限是与纳税期限先相关但不相同的概念。这里作者实际上是将纳税期限理解为计税期间的。[6]事实上，纳税期限这一概念在税法上在不同场合的使用至少包括有以下三层涵义：一是指纳税义务发生的时间，即纳税人发生应纳税的行为，应当承担应纳税义务起始时间。这是计算纳税人、扣缴义务人交纳税款的基础。二是指计税期间，三是指税款缴纳的期限。

笔者认为纳税期限既然是课税要素的主要内容之一，税收法定主义原则要求构成要素法定，因此纳税期限也应当法定。由于一些税种（如增值税、消费税等流转税）的计税期间虽然在税法上作了规定，但这些规定往往是一般性的，原则性较强，仍然无法确定某一特定纳税人的具体计税期间，更多的还需要征税机关根据具体情况在税法规定的范围内具体确定，也就是说，在具体计税期间的确定方面，征税机关的自由裁量空间仍然很大。基于这种考虑，笔者认为，将纳税期限理解为计税期间存在有可商榷之处。其次，纳税期限应该是一个与税收征收管理密切联系的概念，是税法从方便征税机关行使税收征管权而直接设定的期间，它与税收法律关系的产生必须基于一定的税收法律事实的存在具有明显的区别。基于这种考虑，笔者认为，将纳税期限理解为纳税义务发生的时间，显然也是不妥的。与计税期间和纳税义务的发生时间相比，税款的缴纳期限相对来讲，在法律上比较容易确定，而且是征税活动最为核心的内容，笔者认为，税法上宜将纳税期限的涵义明确为税款的缴纳期限，以避免现行税法在这一概念上的模糊。

为了便于征税机关及时、足额收回税款，我国税法对税款的缴纳期限又分别设定了预缴期限和汇算清缴期限两种期间制度。例如《增值税暂行条例》第32条第二款规定，纳税人“以一日、三日、五日、十日或者十五日为一期纳税的，自期满之日起五日内预缴税款，于次月一日起十日内申报纳税并结清上月应纳税款。”这是关于预缴期限的规定。《企业所得税暂行条例》第15条规定：“缴纳企业所得税，按年度计算，分月或者分季度预缴。月份或者季度终了后十五日内预缴，年度终了后四个月内汇算清缴，多退少补。” 则是关于汇算清缴期限的规定。

（三）税款征收环节的除斥期间制度

除斥期间也称预定期间，是指法律规定某种权利预定存在的期间，权利人不在此期间行使权利，预定期限届满，便发生该权利消灭的法律后果。

法律创立除斥期间制度的价值在于：（1）促使表意人及时纠正意思表示的瑕疵；（2）促使当事人及时纠正行为标的显失公平；（3）促使当事人及时确定不确定的权利义务关系；（4）促使当事人因不利于自己的事情发生时及时行使救济权。在民法上除斥期间主要是针对撤销权、追认权等形成权而言的，其目的在于撤销已经成立的民事行为，或确立效力未定的民事行为。除斥期间是一个实体权利的存在期间，期间一旦过去，相应的实体权利就随即消灭；除斥期间届满，法律预定的权利消失，原来的法律关系继续有效。

与民法一样，税法上的法律关系如长期处于不稳的状态中，也是不能令人满意的。为此，世界上一些国家税法就规定了除斥期间制度。例如日本税法上，就对可以进行更正、决定、课赋决定等行为的期间作了限制，称之为确定权的除斥期间，并将这种除斥期间分为普通除斥期间和特别除斥期间两种。普通除斥期间包括更正、决定的除斥期间和课赋决定的除斥期间。特别除斥期间，即在普通除斥期间经过后也可以作出更正决定的处理。[7]

我国现行税法上对此也有类似的规定。《税收征管法》第51条规定，纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。这是我国税法

关于多征、多缴税款退税期限的规定。此外，《税收征管法》第52条规定，因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人来缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。这是我国税法对未缴或者少缴税款补缴和追征期限的规定。

笔者认为，我国税法上述关于退税期限和追征期限的规定，就其性质来看，应属于一种更正的除斥期间。

事实上，无论是多征多缴税款的退回还是未缴或者少缴的税款的追征，都是要对业已存在的税收法律关系通过单方予以变更，因此，税法上纳税人的申请退税权和征税机关的追征权，从本质上讲，都属于形成权。相应地，退税期限和追征期限的性质也应属于除斥期间的范畴。

值得研究的是，我国《税收征管法》第52条在规定了一般情况下的有限追征期以外，还对偷税、抗税、骗税的追征期作了特别规定。例如该条第3款规定“对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”也就是说，对于由偷税、抗税、骗税的违法犯罪行为所来缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，税务机关可以无限期的追征，不受前款规定期限的限制。这在世界其他一些国家也有类似的规定，如英国。①但笔者认为这种规定的妥当性值得进一步研究。

偷税、抗税、骗税行为即使构成了犯罪，依照我国刑法规定，一般情况下刑事责任的追诉期最长是，如果20年以后认为必须追诉的，须报最高人民检察院批准。刑事责任是所有法律责任中最为严重的，刑罚也是最为严厉的惩罚方法。税收虽然具有强制性，但本身不具惩罚性，对偷税、抗税、骗税的违法犯罪行为所未缴或者少缴的税款实行追征，本质上仍属于经济责任的范畴，与犯罪嫌疑人所承担的刑事责任相比，毕竟较轻，如果将较轻的经济责任的追征期规定过长，甚至超过刑法上的最长追诉期，显然是不合理的。此外，无限期的追征在实际操作上也存在困难。正如前所述，税法上的法律关系如长期处于不稳的状态中，是不能令人满意的，如果规定允许无限期的补缴和追征，既不利于社会经济关系的稳定，又会给征纳双方带来许多不必要的麻烦和问题。事实上，如果犯罪嫌疑人偷税、抗税、骗税数额特别巨大、情节特别恶劣，我国刑法都规定了较重的刑罚处罚，罪犯在被处以极刑或者在长期服刑以后，无限期的补缴和追征实际上很难实现。为此，笔者认为，我国税法应当对偷税、抗税、骗税所造成的未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款的追征期限给予限定，具体可以比照我国刑法关于最长追诉时效的规定，限定为20年为宜。

三、我国税法上的指定期间制度

所谓税法上的指定期间是指由税务机关根税收当事人的具体情况依职权确定的期间。我国税法上的指定期间主要有三种情况：一是正常情况下的期间指定。主要是一些期间虽然在税法上作了规定，但这些规定往往是针对一般情况制定的，比较原则，实际适用过程中，还需要税务机关依照法律并结合具体情况，具体确定。税务机关在税法规定的范围内享有一定的自由裁量。如前述增值税纳税人计税期间的具体确定。二是因税收当事人过错造成期间延迟或耽误情况下的期间指定。例如《税收征管法》第32条、35条，规定了纳税人、扣缴义务人未规定期限缴纳税款和办理纳税申报的情况下，税务机关可以责令限期缴纳和申报。这里的期限是由税务机关根据情况自行决定的。三是因税收当事人有其他违法情况足以构税收威胁的，税务机关可以责令当事人限期缴纳应纳税款。如《税收征管法》第38条、第40条分别规定了税收保全和纳税担保过程中的限期缴纳制度。以上后两种情况都是属于非正常态下的期间指定。

四、我国税法上期间的顺延制度

期间的顺延是以期间的耽误为前提的，所谓税法上的期间耽误是指当事人在法定期间或指定期间内，没有完成应为的税收行为。在税收活动中，当事人耽误期间的原因比较复杂：有的是因当事人主观上的故意或者过失，有的则是因不可抗拒的事由或其他客观障碍而造成的。对于前者，无疑应当由当事人自己承担耽误的不利后果；对于后者，则应给予当事人补救的机会。

《税收征管法》及其《实施细则》就延期申报作了明确规定。例如《税收征管法》第27条规定“纳税人、扣缴义务人不能按期办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表的，经税务机关核准，可以延期申报。”“经核准办理前款规定的申报、报送事项的，应当在纳税期限内按照上期实际缴纳的税额或者税务机关核定的税额预缴税款，并在核准的延期内办理税款结算。” 《实施细则》对上述规定作了进一步明确，即“纳税人、扣缴义务人因不可抗力，不能按期办理纳税申报或者报送代扣代缴、代收代缴税款报告表的，可以延期办理。但是，应当在不可抗力情形消除后立即向税务机关报告，税务机应当查明事实，予以核准。”

此外，我国《税收征管法》还规定了延期纳税制度。例如《税收征管法》第31条第2款规定“纳税人因有特殊困难，不能按期缴纳税款的，经省、自治区、直辖市国家税务局、地方税务局批准，可以延期缴纳税款，但是最长不得超过三个月。”这里讲的特殊困难主要是指纳税人无法控制的原因或不能归责于纳税人的原因造成的困难，具体情况由有批准权的税务机关判断决定。

可见，我国税法上的期间顺延制度的适用必须符合以下条件：

1、我国税法上的期间顺延制度仅适用于不可抗拒的事由或其他客观障碍等不可归咎于当事人的原因而造成的税收行为耽误的情况，对于当事人因主观过错造成的税收耽误则不能适用。

2、我国税法上的期间顺延制度不能自动适用，必须由当事人向有权核准或批准的税务机关提出顺延期限的申请。

3、顺延期限的申请是否核准或批准，由相应的税务机关决定。

4、经批准后，税款缴纳可以顺延的最长的期间为三个月。

综上所述，期间制度是我国税法中的一项十分重要的制度，也是一项十分复杂的制度，其合理设计，对于体现我国税法的公平与效率，保证我国税收征管活动各个环节的相互衔接、及时、高效，保障纳税人的权利具有十分重要的意义，应该引起我国税收立法实践和理论研究的更大关注。对我国税法上的期间制度研究仅限于一个初步的梳理，还很不全面和深入。由于篇幅所限，许多问题需留待以后作更进一步的研究。

①许多国家的税收法律都规定了有限的补缴和追征期，例如法国规定为四年，但属税务欺诈行为的，可延长二年；英国规定为六年，但对偷税或欠税而犯罪的，则追溯无限期，对纳税人漏税而犯罪的，税务机关可追溯二十年。（转引自：扈纪华，刘佐。税收征管法与纳税实务[M].北京：中国商业出版社，.137.）

参考文献：

[1] 陈光中，徐静。刑事诉讼法学[M]，北京：中国政法大学出版社，.250。

[2] 刘剑文。财政税收法[M]，北京：法律出版社，.199。

[3]刘隆亨。《中国税法概论》[M]，北京：北京大学出版社，2003.256。

[4]张守文。税法原理[M]，北京：北京大学出版社2003.46。

[5]刘隆亨。中国税法概论[M]，北京：北京大学出版社2003.31。

[6]刘剑文。财政税收法[M].北京：法律出版社2002.280。

[7][日]金子宏。日本税法原理[M].刘多田等译。北京：中国财政经济出版社，1989.318-319。

山东工商学院法学院・魏俊

篇7：中国仲裁制度

中国仲裁制度

仲裁制度是指民(商)事争议的双方当事人达成协议，自愿将争议提交选定的第三者根据一定程序规则和公正原则作出裁决，并有义务履行裁决的一种法律制度。

仲裁通常为行业性的民间活动，是一种私行为，即私人裁判行为，而非国家裁判行为，它与和解、调解、诉讼并列为解决民(商)事争议的方式。但仲裁依法受国家监督，国家通过法院对仲裁协议的效力、仲裁程序的制定以及仲裁裁决的执行和遇有当事人不自愿执行的情况时可按照审判地法律所规定的范围进行干预。因此，仲裁活动具有司法性，是中国司法制度的一个重要组成部分。

1994年8月31日颁布的《中华人民共和国仲裁法》统一了全国的仲裁制度，采用国际上通行的基本原则，基本制度，习惯作法，使我国的仲裁制度与国际仲裁制度接轨。

(一) 仲裁制度的基本原则

1、自愿原则

当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

2、独立原则

仲裁依法独立进行，不受行政机关，社会团体和个人的干涉，具体表现在：

① 仲裁机构不属于行政机关;

② 仲裁机构的设置以按地域设置为原则，相互独立，没有上下级之分，没有隶属关系。

③ 仲裁委员会、仲裁协会与仲裁庭三者之间相互独立，仲裁庭依法对案件进行审理，不受仲裁协会，仲裁委员会的干预;

④ 法院必须依法对仲裁活动行使监督权，仲裁并不附属于审判，仲裁机构也不附属于法院。

3、合法、公平原则

仲裁法规定，仲裁应当根据事实、符合法律规定，公平合理地解决纠纷。

(二) 仲裁机构

1、仲裁协会

中国仲裁协会是仲裁人员的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员，中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会依照仲裁法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。

2、仲裁委员会

仲裁委员会是常设性仲裁机构，一般在直辖市，省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。

仲裁委员会由市的人民政府组织有关部门和商会统一组建，并应经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。

仲裁委员会由主任1人，副主任2至4人和委员7至`11人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中法律、经济贸易专家不得少于1/3。

仲裁员应当符合下列条件：

① 从事仲裁工作满8年的;

② 从事律师工作满8年的;

③ 曾任审判员满8年的;

④ 从事法律研究，教学工作并具有高级职称的;

⑤ 具有法律知识，从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平的。仲裁委员会根据不同专业设置仲裁员名册，便于当事人挑选仲裁员。

2、仲裁庭

仲裁委员会受理仲裁案件后，并不直接仲裁案件，而是组成仲裁庭行使仲裁权。

仲裁庭的组织形式分为合议制和独任制两种。合议制由3名仲裁员组成仲裁庭，其中1名为首席仲裁员，负责主持案件的仲裁，独任制由1名仲裁员组成仲裁庭。

当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员是首席仲裁员，应当由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。当事人约定由1名仲裁员组成仲裁庭的，应当由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定。

(三) 仲裁的'基本制度

1、或裁或审制度

该制度体现了对当事人选择争议解决途径的权利的尊重，其含义是：

① 当事人达成仲裁协议的，排除了法院对争议的管辖权，只能向仲裁机构申请仲裁，而不能向法院起诉。

② 当事人签订的仲裁协议虽然排除了法院对争议的管辖权，但在某些特定情况下法院对受理的已有仲裁协议的争议拥有管辖权，这些情况是：

A、仲裁协议无效或失效的;

B、一方当事人起诉后，另一方当事人应诉，进行了实质性答辩，并未就管辖权问题提出异议的，可视为放弃了原有的仲裁协议，法院可对案件继续审理。

2、一裁终局制度

其基本含义是，裁决作出后即发生法律效力，即使当事人对裁决不服，也不能再就同一争议向法院起诉，同时也不能再向仲裁机构申请仲裁或复议。当事人对裁决应当自动履行，否则对方当事人有权申请人民法院强制执行。

但是，当当事人认为仲裁裁决确有错误，即符合法律规定的撤销情形时，可依法向法院申请审查核实，予以裁定撤销。这是对一裁终局制度的一项补救措施。

(四)中国国际经济贸易仲裁委员会

中国国际经济贸易仲裁委员会是我国的涉外经济贸易仲裁机构，它是中国唯一受理国际经济贸易争议的仲裁机构，该机构设在北京，并在深圳经济特区设有深圳分会，在上海设有上海分会。

篇8：论我国生态税制的构建

论我国生态税制的构建

生态税收是政府通过对破坏生态环境的行为(生产行为和消费行为)征收相应数量的税收,用于环境保护的投资或对保护环境的行为的税收支出,以保持生态平衡的一种税收体系.中国日趋严峻的生态环境、生态税制的.缺位、可持续发展战略的实现以及提高公民环保意识迫切要求构建我国的生态税收体系.因此,制定完备的<王态税法>;改革旧税种,创立新税种完善税收体系;奖惩并重、税收征收与支出并举,就成为构建我国生态税制的基本思路.

作者：强小安作者单位：西安交通大学经济与金融学院经济系,西安,710061 刊名：人文地理 PKU CSSCI英文刊名：HUMAN GEOGRAPHY 年，卷(期)： 20(1) 分类号：X32 关键词：生态税收生态学化生态环境外部性

篇9：论我国土地物权制度

「内容提要」文章从物权基本理论出发，探讨了在我国坚持土地公有制的前提下应建立的土地物权法体系，认为地上权是构建我国土地他物权制度的核心，并认为在土地物权制度中应摒弃“产权”概念的使用。

「关键词」物权、他物权、地上权、物权法原则

篇10：论我国土地物权制度

物权与债权同为财产法的两大支柱，但相较于债权，物权具有支配性、绝对性及排他性，故物权法在各国立法原则上均采取物权法定主义规则，即由法律事先强行对物权之种类、内容及其效力等予以规定，而不允许当事人在此内容方面有意思自治。同时又因物权法（尤其是土地物权制度）与各国的政策性规定关联很强（如各国所有制的不同），这样各国物权法虽在物权法原则及物权效力上具有相通性，但彼此的物权种类却因各国的政策性选择及习惯法的作用而有很大差异。

自物权法的发展及其规范内容来观察，土地自始至终均为物权的最重要的标的，土地物权是最基本的不动产物权。我国目前有关土地的立法性文件林林总总，虽已达100多件，但从土地为物权标的角度来看，因我国目前尚无完善物权法，民法基本法《民法通则》甚至未使用“物权”之概念（其第五章仅有“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”为章名），如严格依物权法定主义原则，则除所有权之外，很难依现行法而确定我国的土地物权种类及其体系。此立法背景亦导致法学理论界在阐述我国的土地物权制度时，于概念使用的不规范、土地物权种类及其体系的极不统一与混乱的现状。相应地亦导致土地经济学界在概念使用上的不统一（如土地产权概念），故目前在我国确有制定一部物权法之迫切需要。而制定物权法则首应明确我国物权法在民法体系上的选择与定位，即我国目前的物权立法（实质内容的）与理论研究均经前苏联而继承传统大陆法系（以德国民法、法国民法为首）一脉，并非英美法系的财产法制度。而在大陆法系，物权是以所有权为核心而建立其抽象体系，并经现代社会的发展而侧重向他物权体系拓展，以达物尽其用的社会目的。至于“产权”则为英美财产法上的概念，而英美财产法（包括整个英美私法）是在判例的基础上发展起来的，没有由能够适用于各种具体的财产权利的共同性效力及属性构建起来的一般性的、抽象性的财产权概念，这与将物权作为与债权相对应的概念，并将支配性属性寓于整个物权制度之中，讲究抽象的演绎方法的大陆法系很不一样，英美法中的财产权或产权概念很难在大陆法系的物权法体系中找到合适的定义，这是两大法系的差异性所致。而我国目前所讨论或拟将制定的，很明显是继受大陆法系的“物权法”制度。故在我国应摒弃产权概念在土地物权制度中的使用。

2 土地所有权-公有制的定位

我国土地在所有制上经几十年的发展已形成现在的分属国家与集体所有的公有制局面，这是探讨我国土地物权法制度的基本前提。土地国家所有权在一些基本理论问题上已有较统一的认识，而集体土地所有权则在以下两个问题存在争议：其一，集体土地所有权的主体虚化，不能体现所有者的地位与利益；其二，集体土地所有权的内容远较一般所有权而大受限制。就第一个问题而言，则已不仅为物权法问题，而关乎所有制度。实际上集体所有权的主体应为全体集体组织成员，但就具体权利的行使倘应由全体成员或须征得全体成员的同意，则在事实上为不可能，故应须在选举基础上推举集体组织的代表，并由此代表（一人或数人）依全体成员的意思来行使所有权，并为全体成员取得因行使所有权而获得的利益。至于该集体组织的代表如何产生，如何行使所有权等则应由民法及相关法律共同规定。就第二个问题而言，其权利内容的限制实际上是受集体所有的土地用途（无非是为了农耕或非经营性建筑，如宅基用地等）的限制，且倘考虑到目前各国对耕地的保护以及我国公有制的性质，则这一点是不足为怪的。当然在如何限制方面也确实存在许多需完善的地方。

3 城镇国有土地他物权

现代物权法在强调传统的以所有权为核心的静态归属的同时，更不断地向动态利用方面发展，其表现则是他物权体系的发达。因为在物权法一物一权主义原则下，一物之上只能存在一个所有权；而在资源有限的现代社会，所有权相对于众多的人口的需要来讲，终是少数，倘再有所有权崇拜的心理作用，则物（社会资源）很难流转到其最佳或最需要利用人手中，必造成资源的浪费，这样就必须在所有权（自物权）之外另辟途径。而物所具有的使用价值与交换价值的二重属性正好迎合此需要，这样在物的这二重属性基础上构建起来的他物权制度在现代社会获得巨大的发展，并在将来也深深地影响着物权法的发展趋势。我国城镇国有土地使用制度改革实质上亦是按此思路进行的。城镇国有土地的所有权主体为国家（实代表全体人民）所垄断，而国家主体为抽象的存在，其权利必须由实然的主体去行使，即设立国家所有权的代表机关。另一方面，既然国家垄断所有，则在土地交易市场上不可能存在所有权的交易，而城镇国有土地要改变以前无偿无期无限制的使用状况，并使土地进入地产市场成为交易的客体，则必须寻找另一种土地上的权利替代土地所有权以带动土地进入流通领域。而这种权利在我国就是土地使用权。

土地使用权概念在各国物权法上并未有见，就概念的科学性来讲，此概念并不能完全地揭示其内涵，因为土地使用权的内容依我国现行法的规定来看，并不是单纯的使用，至少还应包括占有、土地的开发及收益等权能。但此概念在我国的使用已相沿成习，故立法及大多学者均使用此概念。另自所有权权能之角度看，使用又仅为所有权的一项权能，且用益物权也主以使用为其最基本的权能。这样在我国就土地的用益物权方面使用“使用权”这一概念时，就不得不繁琐地限定“城镇国有土地使用权”、“宅基地使用权”、“农村土地使用权”等以示区别。土地就其用途而言，无非耕作与建筑（包括宅基地）二种，城镇国有土地使用权的内容则主要是建筑及土地开发，此类似于传统大陆法系中地上权内容，故大多民法学者主张以地上权概念取代“土地使用权”概念。笔者亦认为采用地上权概念有助于我国土地物权体系的建立。但也应看到：地上权是在土地私有制条件下产生的概念，地上权的内容广于我国的国有土地使用权概念，即地上权还包含了非开发性经营的宅基地使用权。故在我国采用地上权概念，只须明确在他人土地上从事建筑及开发为其内容，这样现行的国有土地使用权，农村或城镇集体土地的宅基地使用权均包括于其中，至于哪些地上权可以进行交易则可由法律规定解决。至于有些学者所认为应成为一项独立物权的土地开发权、土地经营权，实际上均仅为地上权的内容或权能，已为地上权概念的内容所包括，并无独立的必要。

我国选择地上权（下述均用地上权概念代替土地使用权概念）作为国有土地使用制度改革的出发点，其原因在于：①确保土地公有制；②担保物权（不动产担保物权仅有抵押权一种）在性质上虽为他物权，但它追求的是土地的交换价值，倘以土地所有权作为抵押权的标的，则在抵押权实现时即会导致土地所有权的移转，此与坚持土地国有原则不符；③地上权是以追求土地的使用价值为内容的用益物权，地上权的享有与行使以实际占有土地为其基本条件，地上权的移转与流通，必导致土地

占有人（即利用人）的不断变动，这样在有序的房地产交易市场条件下地上权的流转，就必带动土地流转到最佳的利用人手中，而丝毫不动摇国家所有人的地位。这样在私有制国家以土地所有权与地上权为二元交易标的模式，在我国因公有制度原因就仅能体现为以地上权为交易标的一元模式。目前，城镇国有土地使用权依行政划拨或出让合同而取得，在性质上这两种土地使用权（地上权）均应为物权，只是因取得方式不同而在权利效力上有所差异。

地上权的移转，自民法上看即为地上权人对其权利标的-地上权依法律行为方式所作的法律上的处分，即地上权人对其所拥有的地上权享有处分权。此处分权的享有为地上权交易市场得以形成的法律逻辑起点。地上权人处分地上权行为的方式大体有买卖、互易、赠与、设定抵押权等。买卖、互易、赠与（此为非交易方式）为依债权行为方式使地上权产生变动；而设定抵押权则是在地上权之上再设定一项不动产担保物权，于被担保的债务人不履行债务而导致抵押权实现时，通过变卖、拍卖（在我国现行法上就土地使用权抵押只允许以拍卖方式实现）而使地上权发生变动。故就土地所有权、地上权与地上权之抵押权三者的关系来讲，构成立体层次的物权关系，即由国家土地所有权中派生出地上权，再在地上权之上设定抵押权，前者以土地为标的，后者则以地上权为标的。地上权人通过买卖、互易、设定抵押权等方式使地上权进入流通领域，进而形成房地产交易的二级、三级……市场。

地上权可否成为租赁行为的标的，因1990年《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》与1995年《城市房地产管理法》先后规定的不同而有争议。租赁权虽然在近现代民法中有物权化的趋势，但仍属债权，且是以对标的的用益（即追求使用价值）为内容的用益性债权。既然要使用，则必须要求以对客体的实际占有为前提，这样亦必然要求租赁权的客体必须是有形的实体物。而地上权为不动产物权，显然不成为使用的标的。当然地上权人仍不妨以其所取得的土地出租于他人，但此时租赁之标的为土地，而非为地上权，且还应视法律或地上权设定合同（即我国现行法上所称的土地使用权出让合同）中地上权人有无出租的权能而决定。

4 集体土地他物权

集体包含着各种具体而特定的集体组织，依此集体土地所有权在理论上应存在不同集体组织间以及集体与国家间土地所有权移转的可能。但实际上在我国集体与国家只存在由集体土地所有权变为国家所有权一种可能（且此又大多依征收、征用等行政方式实施），而集体与集体间因土地的不动性，土地所有权的交易也很少见，故此集体土地物权的重点仍在于他物权制度上。集体土地用于建筑时，其他物权内容已包含于上述地上权概念中。集体土地用于农耕在现行法称之以“土地承包经营权”。笔者认为“农地耕作权”概念较能恰当地反映其权利内容，因为承包经营权是自取得权利之合同行为来命名的，且易与企业的承包经营行为相混。农地耕作权的主体基本上是集体组织的成员，其取得虽以自愿性合同行为为基础，但实际上是按人口分配的，这一点是由我国的农业人口占大多数的现实所决定的。虽有学者提出农地耕作权的主体可以是集体组织成员以外的人，对于那些未能取得农地耕作权的农民可以通过健全的社会保障制度以保证他们的生活需要。但笔者认为，农地的平均分配耕作虽受小农经济的局限，但在目前的中国农村允许农地的自由流通仍不具备现实可操作性。问题的关键在于如何保障农民的积极性，这在物权法上的解决方案则是保障农民所取得的`农地耕作权，即在期限上规定农地耕作权应有合理的相当长的最低存续期间，以保证农民的长期投资而避免短期行为；在权利效力及内容上，赋于农地耕作权的物权性，使农民可依物权的绝对性、排他性及优先性等效力规则主张自己的权利，以防止他人的不法干预。

5 相邻关系与地役权

土地因其不动性而须毗邻。若彼此毗邻的土地归属于不同的所有人，而各所有人各依自己的意思与利益需要任意在自己的土地上行使权利，自由地利用土地，则必影响相邻一方对土地的利用，其土地的价值也必受损及，故有自立法上予以相互调节的必要。相邻关系（不仅针对土地，其他相邻不动产也包括其中），则是自立法上对相邻土地的利用作最低限度的调节，而地役权则是相邻土地的所有人为更高要求的利用通过相互协商产生的彼此权利的较高程度的调节。在土地私有制下，相邻关系在本质上是相邻一方土地所有权的扩张，相应地是另一方土地所有权的限制，不成其一项独立的物权。此扩张或限制是土地所有权中的应有之义，或者说是法律强行规定的，不须相邻各方所有人之协商，故也就不必要专为相邻关系而办理不动产登记。但地役权在本质上是相邻土地各方所有人意定的产物，故构成一项独立的物权，是以用益为内容的不动产他物权，其成立必须满足不动产登记要件。

就相邻关系与地役权，各国立法规定不一，有就二者均予以规定的，有仅就相邻关系进行规定，而将地役权内容纳入相邻关系之中。我国现行民法仅规定了相邻关系，而未规定地役权，且相邻关系的规定非常简单，难以适应现实的需要，较多数学者认为除完善相邻关系的规定外，还应规定地役权这种物权，以适应物权主体不同层次的需要。这一点笔者深表赞同。但必须注意到在我国土地所有制特色下，相邻关系的本质应重新理解。因为在我国土地所有权二元格局下，相邻关系在土地所有权间虽有发生，但多体现在不同利用主体间，故此相邻关系不应机械地理解为所有权内容的扩张或限制，而应扩张理解为土地用益物权（地上权与农地耕地权）权能的扩张或限制。当然在同一所有人（国家或集体组织）将其所有土地设定用益物权于他人时，亦可在用益物权设定合同中依据所有人的宏观规划而对不同用益物权人的权利进行限制，从而起到调节相邻土地利用关系的作用。

6 土地物权的登记

物权因其法定主义规则、绝对性属性，以及排他性、优先性效力，对社会公众的利益影响很大，所以又产生物权公示原则，并因此公示而产生物权公信力原则。物权公示在动产以占有为方式，在不动产以登记为方式，这在各国物权法中概莫例外，只是在其公示的效力方面有不同规定而已。我国因无物权法，在不动产物权公示方面的规定亦极不完善。首先在集体所有制土地方面，土地登记制度几乎是空白的；其次是城镇国有土地方面，虽近几年颁布的法律强调登记，但也未能明确揭示土地物权登记的效力。故有必要建立完善的土地物权登记制度，这是在法律有序化环境下国家对土地进行宏观管理与控制的唯一手段，也是土地物权人的物权得以保障的外部表现与依据。

完善土地物权登记工作，应做到如下几个方面：第一，应明确国家与集体土地所有权客体的范围。国家所有土地与集体所有土地虽在立法上有其原则性规定，但仍须通过登记造册而予以具体化、明确化。第二，应明确规定，以法律行为方式进行土地物权交易的，土地物权登记应为其取得物权的生效要件。

这一点与我国现行民法理论中有关物权变动不采德国民法上的物权行为主义而采折衷主义方式相适应。而在《城市房地产管理法》及有关法律中对这一点规定极不明确。第三，以非法律行为方式的征用、继承等取得土地物权的，应明确规定在未办理登记手续前，取得人不得处分其所取得的土地物

权，即强调此时土地物权的登记的对抗性效力。第四，应明确土地物权登记的公信力，即应保护因信赖土地物权登记状况而进行土地物权交易的善意第三人，以保护土地物权交易的安全性。

「参考文献」

1. 柳经纬，从我国土地制度之变革看物权法之废兴，政治与法律，第3期。

2. 康恭舜，集体土地所有权的困惑与出路，广东法学，1994年第3期。

3. 戚名琛，中国土地产权制度重建，经济导刊，1993年第5期。

4. 史尚宽，物权法论，台北1957。

篇11：论我国反倾销司法审查制度

一反倾销司法审查在我国缺乏具体法律规范

自从12月10日我国对外贸易经济合作部决定对来自美国、加拿大、韩国的新闻纸正式立案进行反倾销调查以来，我国有关主管当局就不断收到关于反倾销案件司法审查问题的质询。倾销是指进口产品的出口价格低于其正常价格，当倾销给进口国的国内产业造成损害时，进口国可以决定对该进口产品征收反倾销税，以达到保护本国工业及国内市场的目的。反倾销措施是世界贸易组织允许各国采用的保护本……

在195月的世界贸易组织第二次中国工作组会议上，中国政府承诺：中国各级政府的行政裁决将允许司法审查。我国现行的反倾销法规《反倾销和反补贴条例》没有对司法审查问题作出明确规定，但这并不意味着我国没有司法审查程序，实际上依据我国行政诉讼法的规定，由于行政机关就反倾销案件做出的行政决定涉及当事人的财产权，所以当事人有权提起相应的行政诉讼；而且行政诉讼案件的审理由人民法院进行，符合1994年反倾销法典关于进行司法审查的机构要独立于进行反倾销调查机构的规定。不过当事人对哪些具体的反倾销行政决定可以提起行政诉讼，哪些人可以提起诉讼，具体由哪个法院受理此类案件还是有必要成立专门的法院予以受理，则是法律没有明确规定同时也是各方存在争议的问题。

二世贸组织及欧美对反倾销司法审查的规范

世贸组织1994年反倾销法典第13条规定：为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复议决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复议负责的主管机构。这一司法审查的规定对保障当事人的利益，特别是被征收反倾销税当事人的利益是有利的，是国际反倾销立法上的一次有意义的突破。同时该规定也是强制性的，随着关贸总协定为世界贸易组织所取代，世界贸易组织成员国均必须在其反倾销立法中贯彻该条规定的内容。

相形于反倾销法典的原则规定，美国的相关法规更加具体。现在各国负责反倾销调查及决定反倾销税征收的一般都是行政机关，只不过有的实行双轨制，有的则实行单轨制。美国选择的是前者，主管反倾销事务的行政机构分别是商务部（确定倾销是否发生）和国际贸易委员会（确定损害的存在）。美国认为反倾销裁决本质上是一种行政裁决，属于行政行为而非司法行为，按照美国有关法律规定，行政行为原则上都应受司法审查，以防止行政机关滥用行政权力。在1974年美国《贸易法》修订前，只有美国进口商对于财政部（当时由财政部认定倾销）裁定认为倾销的案件，有权请求海关法院（美国国际贸易法院的前身）审查，至于财政部裁定驳回的倾销案件，不得请求司法审查。经过1974年法律修改后，美国国内制造商和批发商在接到财政部否定的裁定通知后30天内，也有权向法院提起诉讼。1979年颁布的《贸易协定法》特立司法审查专篇，于第1001条修正关税法第五篇，增订第516A条，反倾销案件的司法审查自此实行新程序规定，更加正规化。

司法审查的机关。根据美国的反倾销法，国际贸易法院(Court of International Trade)（注：国际贸易法院的前身是海关法院，据美国1980年海关法易为现名。它由9名法官组成，法官由总统经参议院建议和同意后任命，首席法官由总统委任。一般案件由首席法官委派独任法官审理，重大案件由3名法官组成合议庭审理。国际贸易法院设于纽约市，按规定可以在美国任何法院或全国任何联邦法院开庭审判，不过一般是在美国一个主要口岸进行。国际贸易法院实行陪审团审理，其拥有地区法院所享有的普通法和衡平法上的一切权力，包括赔偿损害令和禁止侵害令。其管辖权包括进口业务产生的一切民事诉讼以及由美国政府提起的各种民事诉讼。――摘自龚柏华编著《美中经贸法律纠纷案例评析》，中国政法大学出版社195月第1版，第107页。）对反倾销案件享有专属管辖权。如果当事人不服国际贸易法院的判决，还可向联邦巡回法院（其前身为美国海关与专利上诉法院）上诉，甚至可通过调卷令由美国最高法院审理。（注：参考Yi Dong,Huijun Xu and Fang Liu著《Anti-dumping and the WTo:Implications for China》第25、26页，载于《JOURNAL OF WORLD TRADE》NO.1,98.）涉及加拿大产品的裁决可以提交美加自由贸易协定中的专家组审查。

司法审查的内容。可以接受司法审查的反倾销决定分为两类，每类各有不同的审查标准。依美国关税法第516A(a)(1)条，下述中间决定受司法审查：

（一）商务部不开始进行调查的决定。

（二）商务部认为案件特别复杂的决定。

（三）商务部或国际贸易委员会依关税法第751(b)条规定，拒绝审查有关停止调查的协议，或拒绝审查依情事变更所作的决定的，这些驳回的决定。

（四）国际贸易委员会初步否定损害决定。

（五）商务部初步否定倾销决定。

以上案件的审查标准，是由法院判断行政机关的决定是否武断、反覆无常、滥用裁量权、或违法，如果答案是肯定的，则废弃原决定，发回有关机关重新决定，如果答案是否定的，则驳回原告之诉。

至于第二类决定，依关税法第516条A(a)(2)条，包括下列几项：

（一）商务部或国际贸易委员会的最后肯定裁决。

（二）商务部或国际贸易委员会的最后否定裁决。

（三）依第751条所为的行政审查决定，但上述第一类中的第（三）小项不在此限。

（四）商务部根据出口商所作的协议而停止调查的决定。

（五）国际贸易委员会关于协议是否已完全消除损害性的决定。

以上决定的审查标准是，该决定是否没有足够证据支持，或有违法情形。国际贸易法院对案件的司法审查只审查法律依据，不对事实进行重新调查。（注：参考黄庆源著《美国贸易法――如何因应美国贸易保护主义》，1981年1月初版，第91～96页。）

司法审查的提起人。凡不满反倾销裁决的任何利害关系人均可起诉，对主管当局的裁决提起司法审查。所谓利害关系人主要包括：

1.外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商；

2.生产或制造该产品所在国家的政府；

3.美国同类产品的制造商、生产者或批发商；

4.合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性；

5.工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。

一般来说，凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼，提起诉讼的当事人，应通知所有的利害关系人。

司法审查的过程。当事人如果对上述裁决提起诉讼，必须在该项裁决在联邦公报上发布后30天内提出。在诉讼过程中，利害关系人可以向法院申请发布禁令，禁止进口产品通关。法院在决定是否发布禁令时，主要考虑如下因素：

1.原告可能胜诉；

2.如果不发布禁令，原告人将受到无法弥补的损害；

3.发布禁令符合公共政策的要求；

4.发布禁令利大于弊，即不禁止通关所造成的损害将大于禁止所造成的损害。

如果法院经过司法审查判决原告胜诉，案件将发回商务部和国际贸易委员会重新调查并作出新的裁决。国际贸易法院在其判决10天内在联邦公报上公布。（注：参考王承斌主编《西方国家反倾销法与实务》，中国对外经济贸易出版社，年2月第1版。）

美国国际贸易法院的司法审查程序常常要用好几年的时间，国际贸易法院审查一个案件往往就需要20个月，半数案件经审查后退回商务部或委员会重审，这也需要6、7个月的时间。商务部和委员会认为，法院的司法审查并不会很大地改变他们的结论。

欧盟的司法审查。（注：这部分参考了Dr.J.F.Beseler and A.N.Williams 《Anti-dumping andAnti-subsidy Law:The European Communities》第241-258页，1986年SWEET§MAXWELL LTD.出版。）欧盟最新的反倾销规则是1994年12月颁布的《欧共体理事会关于抵制非欧洲共同体成员国倾销进口的规则》，不过该规则没有专门规定司法审查的条款，司法审查的法律依据在于欧共体条约的有关条文。根据欧共体条约第177条规定，欧洲法院有权对共同体机构的法律的有效性和解释进行初步裁定。任何成员国的法院或仲裁庭审理案件时，如果当事人对共同体机构的.法律的有效性或解释有争议，该法院或仲裁庭可以或必须请求欧洲法院给出一个裁定。因此如果成员国当局采取的单独措施在本国法院受到指控，如反倾销税或反补贴税的征收，本国法院应当请求欧洲法院就该法令的有效性或解释作出初步裁定。根据欧共体煤钢联营条约第41条的规定，当一个在成员国法院等待裁决的争议涉及欧共体委员会法律的有效性时，欧洲法院有权对此作出初步裁定，而且这是一种专属管辖权。根据欧共体条约第173条第1款的规定，欧洲法院必须审查理事会或委员会的法令的合法性，因此，法院对其缺乏相应的权利能力、侵犯基本程序、违背条约或下一级的立法以及滥用权力的行为有管辖权。该条第2款规定，如果争议中的法律是针对某个自然人或法人而做出的决定，或者决定虽然以规定的形式出现，或针对其他人做出，但是与他们直接有关，那么该自然人或法人可以向法院起诉。

司法审查的机关。欧洲法院是欧盟的司法审查机关，它由13名法官组成，受理成员国或个人对欧盟行政机关如欧盟委员会或理事会的诉讼。与美国不同，欧盟的反倾销机构设置采用单轨制，即倾销和损害的确定均由欧盟委员会负责。当事人对以上机关作出的反倾销裁决不服的，可向欧盟法院起诉。

司法审查的内容。根据欧洲法院的判例，欧共体条约第173条所规定的诉讼只能针对有约束力的、通过明显改变当事人法律地位的方式能够影响当事人利益的措施而提起。欧盟反倾销法的执行机关是欧盟委员会，因此法院不受理就欧盟委员会发动反倾销的决定而提起的诉讼；法院受理以下起诉：就欧盟委员会拒绝发动调查程序的决定当事人提起的诉讼，就委员会不采取保护措施而终止反倾销程序的决定当事人提起的诉讼，就临时或固定反倾销税的征收决定当事人提起的诉讼，就价格承担和行政复审当事人提起的诉讼。

司法审查的提起人资格。外国生产商或出口商、欧盟反倾销调查申请人都有权要求司法审查。他们可以是自然人也可以是法人，而且不必是欧盟成员国的国民，也不必在欧盟有永久居住地或经常居住地。欧盟一般认为进口商与反倾销无太大利害关系，进口商可以把反倾销税转移到进口商品价格上，不属于有权起诉的利害关系人，但与出口商有直接相关的利益联系的欧盟进口商也可直接向法院起诉。

至为止，我国已有4起案件提交欧洲法院审查。1988年漆刷案和1989年金属钙案均以法院判决行政机构反倾销措施无效告终。

篇12：论我国反倾销司法审查制度

按照我国《行政诉讼法》第2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。该法第11条第1款前7项列举了人民法院可以受理的行政诉讼，第8款规定“凡属涉及公民、法人和其他组织人身权、财产权的具体行政行为都在受案范围之列”。由于我国进行反倾销调查的是国家行政机关，调查过程中的各种裁决及最终反倾销税的征收决定都属于具体行政行为，并且反倾销税的征收决定涉及公民或法人的财产权，因此，反倾销调查中的行政裁决及反倾销税的征收决定在我国应当被允许提起行政诉讼是有现行法律依据的。不过由于我国《反倾销和反补贴条例》对司法审查问题作了回避，行政诉讼法又不足以明确具体地解答反倾销调查和裁决过程中涉及的司法审查，即行政诉讼问题，所以目前最切实可行的办法是由最高人民法院对此做出司法解释。司法解释中应当明确以下内容，首先，行政诉讼的受案范围，即行政机关的哪些裁定当事人可以向法院起诉。我国现行反倾销调查机构的设置实行双轨制，对外贸易经济合作部（简称外经贸部）接到国内同类产品生产者的反倾销调查申请后，经与国家经济贸易委员会（简称国家经贸委）商议后决定是否立案调查，特殊情况下，上述机构也可自行立案调查。外经贸部和海关总署负责调查倾销幅度，国家经贸委同国务院有关部门负责调查损害和损害程度，至于反倾销税的征收，则由国务院关税税则委员会（简称税则委）根据外经贸部的建议作出决定。因此，参考美国和欧盟的相关规定，结合我国行政法和行政诉讼法的具体规定，法院的受案范围至少应当包括以下几项：外经贸部就反倾销调查申请作出的不立案调查的决定；外经贸部就倾销和倾销幅度作出的最终裁定；国家经贸委就损害和损害程度作出的最终裁定；国务院税则委做出的反倾销税征收决定；国务院税则委就反倾销税征收决定做出的复审决定；有关机关做出的反倾销的其他具体行政行为。这是因为以上裁决都是行政机关做出的涉及利害关系方财产权的具体行政行为。在反倾销调查过程中，外经贸部和国家经贸委最早会分别就倾销幅度和损害程度做出初步裁决，如果初步裁决是肯定性的，调查将继续直至最终裁决做出。由于初步裁决不影响当事人的财产权利；而且初裁不具有终局性，其结果可能通过终裁加以改变；同时也是为了兼顾效益，所以初裁可以不列入受案范围。其次，建议明确诉讼主体。有权起诉的当事人应当包括代表国内工业的申诉人，出口产品的外国生产商或出口商，至于本国进口

商，原则上不应享有反倾销司法审查的诉权，因为征收反倾销税的目的在于对反倾销调查中的涉案产品征收反倾销税，而不是仅仅针对特定的某一笔进口产品，某一进口商承担纳税义务本身有或然性，而且反倾销调查程序中通常不涉及进口商，况且进口商可以把税负转移到商品价格上。不过，对于那些与外国出口商存在紧密业务联系的国内某类产品的独家进口商等，则可赋予其对征收反倾销税提起诉讼的权利。第三，建议明确行政诉讼的被告。根据我国《行政诉讼法》第25条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，做出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，做出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。因此建议规定：当事人对外经贸部不立案调查决定、倾销和倾销幅度的最终裁定提起诉讼的，以外经贸部为被告。当事人就损害和损害程度的最终裁定提起诉讼的，以国家经贸委为被告。当事人就国务院税则委的反倾销税征收决定提起诉讼的，以税则委为被告；按照《反倾销和反补贴条例》第33条的规定，在征收最终反倾销税期间或价格承诺期间，外经贸部经商国家经贸委后，可以自行或者应利害关系人的请求对征收反倾销税的决定进行复审，并向税则委提出对征收反倾销税的决定做出修改、取消或者保留的建议，由税则委做出复审决定。因此，当事人就税则委的该复审决定提起诉讼的，应仍以税则委为被告。第四，建议明确案件的管辖。《行政诉讼法》第14条规定：中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件。因此，反倾销行政案件由被告所在地的中级人民法院管辖，其实就是由北京市中级人民法院管辖。鉴于反倾销案件确系专业性强的新型案件，所以对于重大、复杂的案件，可以依照《行政诉讼法》第15条的规定，由被告所在地的高级人民法院也就是北京市高级人民法院管辖。有人主张仿效美国设立专门的国际贸易法院负责反倾销司法审查，认为由中级人民法院管辖，由于反倾销调查是技术性强、专业化要求高、程序复杂的工作，对其进行司法审查也是一项艰巨的任务，普通法院处理恐有困难；况且地方中院与中央部委地位上、权威上的实际反差，在当前的司法体制下，也难免影响国内外当事人对反倾销司法审查的独立性、公正性及准确性的信心。（注：缪剑文，鲍建强，《建立我国反倾销司法审查制度》，《国际贸易》年第10期。）由于我国法院的设置源于法院组织法，新设专门法院必须首先修改法院组织法，目前看来尚不太可能，因此考虑设置专门法院缺乏现实法律依据；其次，我国刚刚采用反倾销措施不久，决定征收反倾销税的进口产品很少，相应地目前反倾销司法审查案件不会太多，所以似没有设立专门法院的必要。随着司法改革的进行和我国国际贸易类案件的增多，不排除以后在现有法院设立专门的国际贸易法庭，甚至另设专门的国际贸易法院的可能。最后，建议明确当事人对上述具体行政行为不服的，应当在不立案调查决定作出之日起，其他裁定或者决定公告之日起15日内，向人民法院起诉。

反倾销司法审查问题作为我国现行反倾销法律制度的主要漏洞，需要尽快地得到弥补，以便我国能够有效保护国内工业和国内市场，推动经济发展，又能符合世贸组织的要求，促使我国早日溶入世界经济的潮流。

篇13：论我国环境影响评价制度的完善

论我国环境影响评价制度的完善

摘要：我国目前的环境影响评价制度局限于建设项目的'决策阶段,其适用范围和空间小,时间短,以及预测功能体现不强,监督机制不完善等,使其不利于调整好整体环境保护与单项环境保护之间的关系,也不能满足环境保护与经济、社会协调发展的要求.<中华人民共和国环境影响评价法>的颁布,促进了我国环保影响评价制度中的进步和发展,也留下一些有待完善的地方.如何来完善这一制度,不仅关系到增强环境影响评价工作的实效性,而且有利于实现人类社会可持续发展的目标.作者：咸志涛作者单位：武汉科技大学中南分校,湖北,武汉,430223 期刊：企业导报 Journal：GUIDE TO BUSINESS 年，卷(期)：, (7) 分类号：X8 关键词：环境影响评价制度完善比较

篇14：论我国行政处罚制度的特点

论我国行政处罚制度的特点

摘要：本文依据行政处罚法的立法精神和处罚法实施一年多来的实践,具体论述了我国行政处罚制度的特点,主要表现为:一是统一、分层次地设定了行政处罚权;二是规范了行政处罚主体;三是在程序的设计上注重处罚权力和救济权利的平衡和协调。在论述行政处罚的制度时,注意将行政处罚的立法规定与处罚实践中面临的一些现实问题结合起来进行探讨,为完善我国现行的行政处罚制度提出了一些有益的建议和主张。

《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《处罚法》)于3月17日在第八次全国人民代表大会第四次会议上通过,并于同年10月1日正式生效实施,它的颁布和实施是我国依法治国的一个重要步骤,是我国民主与法制建设史上的重要里程碑。本文根据《处罚法》的立法规定以及实施一年多来的实践,具体论述我国行政处罚制度的特点。

一、统一、分层次地设定了行政处罚权

行政处罚权的设定意义重大,它直接关系到行政相对人的基本权利,因此,应当实行法定原则,具体来说,它包括以下三个方面的内容:第一,只有法律明文规定应予处罚的,行政相对人才受处罚,没有法律明文规定的,不受处罚,即法无明文不得罚。第二,行政处罚的设定必须严格依法进行。第三,行政处罚的实施,必须严格依法进行。要真正实行法定原则,首先必须明确行政处罚的设定权。

行政处罚的种类较多,要确立行政处罚的设定权,首先必须明确行政处罚的种类。根据行政处罚的性质,行政处罚可以分为以下四个种类:一是人身处罚,如行政拘留等限制人身自由的处罚。二是财产罚,如罚款、没收非法财产等的行政处罚。三是行为罚 ,如吊销许可证或执照、责令停产停业等处罚。四是申诫罚,如警告等行政处罚。为此,《处罚法》规定了行政处罚 6个基本的处罚种类:(1)警告;(2)罚款;(3)没收违法所得、没收非法财物;(4)责令停产停业;(5)暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销执照;(6)行政拘留。同时还规定了法律、行政法规规定的其他行政处罚。在行政处罚立法中,除规定6个基本的处罚种类之外,还规定了其他的行政处罚,其目的主要有二:

一是为今后增设新的处罚种类提供法律依据,上述的6个处罚种类只是处罚的基本种类 ,随着社会的发展,如果需要增设新的处罚种类则可依据该弹性条款的规定。二是避免与现行立法的矛盾,在现行的关于处罚种类的立法中,只要是法律、法规中确认的并且符合《处罚法》立法规定的处罚种类仍然有效。

由于行政处罚的设定权首先涉及的是立法权的划分问题,各国在行政处罚的设定上具有不同的作法:在英国和美国 ,有关行政处罚的规定 ,原则上必须由议会以法律形式确定。经过议会的授权,行政机关也可以自行设定行政处罚。在德国,行政处罚的设定权集中在议会。联邦政府和各州政府原则上不能超越联邦议会规定的'处罚种类和适用范围,另行设定新的行政处罚。日本的行政处罚设定权分中央和地方两个层次,在中央,设定权集中在国会。在地方,地方议会和行政长官经法律的一般授权 ,就可以设定行政处罚。在奥地利,行政处罚必须依据法律实施。在意大利,行政处罚的设定权在国会和地方议会,但地方议会的规定不得与国会的法律相抵触,国会没有规定的行政处罚,地方议会不得设定行政处罚。从上述国家对行政处罚设定权的不同规定来看,各国在行政处罚权的设定上,一般具有以下共性:一是行政处罚的设定权集中在立法机关。二是行政机关设定行政处罚必须要有法律的明确具体的授权。三是行政机关设定的行政处罚一般是程度较轻的处罚种类,并且要受议会和法院的严格控制。〔1〕

行政处罚的设定权必须与我国的立法体制相适应 ,我国的立法体制是统一的,同时又是分层次的。为此,我国行政处罚的设定权也应当是统一的和分层次的,《处罚法》规 :第一,法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。第二,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第三 ,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

[1] [2]

篇15：论我国缓刑制度的适用

论我国缓刑制度的适用

我国97《刑法》第72条至第77条的规定，缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔改表现，认为暂不执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，给予规定一定的考验期限，暂缓其刑罚的执行，如果被判缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内没有再犯新罪或没有被发现判决宣告前还有其他罪没有判决，也没有违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定、情节严重的行为的，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行的制度。

1、我国缓刑适用现状。

一、适用率偏低，没有广泛使用。在西方发达国家，缓刑是刑法的“第三根支柱”，是“特殊的刑罚手段”，缓刑的适用在整个刑罚体系当中占有很重要的地位。虽然近年来英美等国家受犯罪情势、公众舆论等影响，监禁率和监禁人口有明显上升，但与我国相比，缓刑率仍远高于我国。据联合国1994年的统计，美国有1，397，505人处于缓刑之中，与总人口的比例为10万中有536.16处于缓刑监督之中，而同年，美国的监禁率仅为10万分之389；在加拿大，其监禁率为10万分之95，其缓刑率为10万分之217；苏格兰的监禁率为10万分之109，原创：其缓刑率为10万之117.12；荷兰的监禁率为10万分之57，其缓刑率为10万分之79.14；日本的监禁率和缓刑率都很低，但是缓刑率也超过了监禁率，其监禁率为10万分之30，而其缓刑率高达10万分之47.17.同上述国家相比，我国的缓刑率低得多，仅有14.86，全年才有9万名罪犯被判处缓刑，即使以平均三年的缓刑期计算，我国现在处于缓刑之下的总人口也只有27万，而我国目前的在押罪犯已经超过了141万。近两、三年来，我国适用缓刑情况有所改善，但缓刑适用率仍远低于上述其他国家。

二、没有正确使用，社会观感不好。缓刑适用因人因时而异，量刑标准不统一。即使是性质相同的案件，有时候能适用，有时候不能适用；

“严打”时期缓刑适用较少，非“严打”时期缓刑适用相对较多；有关系的人能适用，没有关系的人没法适用。缓刑有时成为平衡各方关系的工具。还有对本地人适用得多，外地人适用得少，甚至不用。一些外地人即使符合适用条件，但当地的法院却因为是他外地人不予适用缓刑，而判处拘役或较短的徒刑。刑种适用过于集中，特别是贪污、受贿案件适用率太高，与我国反腐败形势相悖，使得老百姓不解，甚至产生误解。

三、缓刑考察监管效果差。公安机关监管不力，脱管、漏管现象十分严重。目前，公安机关内部并没有设立专门的考察机构，而是把考察的任务压给基层派出所，基层派出所一般配置5至7名警察，警力薄弱，刑事案件、治安案件的办理已经把他们压得喘不过气来，实际上无暇顾及行刑工作。况且缓刑考察工作在业务上与公安机关的业务并无实质联系，公安干警缺乏专业监管考察素质，所以该建档没建档，该跟踪监督的没跟踪监督，把缓刑考察工作当作一种负担，没有也不会主动地做好此项工作，因而无力有效地监督、改造在社会上服刑的缓刑犯，致使这部分人往往处于放任自流，现实中常常出现了“法院只管判，考察无人管”的状况，缓刑成了免刑。

2、制约我国缓刑全面适用的因素。

一、政府投入不足。缓刑的执行费用显然比监禁刑低，政府部门可以节省监狱的建设费用、设施运行与维修费用、犯罪人的伙食费用、看守人员工资等等。但是，对缓刑犯的执行毕竟需要一定的费用。如缓刑执行人员的薪水、培训费用、日常办公的费用、考察出差补贴等等。据了解，1992年美国执行一名常规缓刑犯的.日平均费用是1.75美元，到现在恐怕更高。在英国，80的缓刑的执行费用来自政府预算，20来自地方财政。众所周知，我国政府在缓刑执行方面的投入是相当低的。国家并没有专门的缓刑执行预算，地方政府也没有专项的补贴，对缓刑犯考察所需的费用主要是财政拨给公安日常办案的那一块，并没有缓刑考察专项资金，这势必影响到考察运作的积极性。

二、立法疏失、司法解释滞后。

（一）我国刑法规定由公安机关作为缓刑考察机关并不科学。《刑法》第76条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或基层组织予以配合。”这一规定明确了我国的缓刑执行机关是公安机关。公安机关作为缓刑的执行机关，不管是在理论上，还是在实践中都存在诸多的问题。首先，从理论上讲，公安机关执行缓刑与公安机关作为刑事侦查机关的身份和职能不相称，公安机关是侦查机关，而缓刑执行虽然是一种量刑制度，但内容有行刑的范畴，这就违背了“分工负责、相互配合、相互制约”这一刑事

篇16：论我国电子政府的绩效评价体系的构建

论我国电子政府的绩效评价体系的构建

论我国电子政府的绩效评价体系的构

一、引言

随着信息技术的飞速发展，尤其是计算机技术和通讯技术的融合，人类社会进入到了一个前所未有的信息化时代，信息技术以其强大的生命力，正不断推动着生产力的革命性变革，并必然诱发社会的生产关系和上层建筑的变革。电子政府(E-Gov)作为信息技术的产物，受到了各国政府的高度重视，从理论上讲电子政府会带来无与伦比的高效率和低成本，以及社会和政府的全方位交流，会极大地增强政府管理社会事务的能力，并有效地防范公共权力的异化，因而世界各国政府都将电子政府作为“信息高速公路” 建设中的核心工程。但是信息技术能否在政府管理中有效地发挥出预期的作用，取绝于是否有一套依据电子政府的运行特点而构建的先进的政府绩效评估体系，如果我国在电子政府基础上嫁接传统的政府绩效评价体系，则电子政府势必会成为劳民伤财的“政绩工程”，设施一流，而实际效果却与预期相去甚远。IBM公司总部政府服务负责人托德・拉姆齐指出：“大约85%的政府IT项目是注定要失败的。”不是说这些项目从一开始就是一场灾难，而是由于这些项目执行时间过长，成本过大，提供的服务没有预期理想。就我国目前政府上网工程的进展来看，其状况令人堪忧，到6月30日已建成5181个政府数据库，但绝大部分是死库(仅向内部或研究机构开放，不对社会开放)，而且向社会提供的信息缺乏规范，随意性极大，信息的采集、加工、维护均存在问题。一些地方政府投资几十万、几百万建起的网站乏人问津，成为信息海洋中一个又一个分割的信息孤岛，远未发挥出预期的效果。许多地方政府对于电子政府的运行机制、中央与地方政府在电子政府体系中的关系尚未明确就盲目上马，极有可能相当多的地方政府的信息化项目的建设结果被托德・拉姆齐不幸言中，缺乏与电子政府运行特点相吻合的先进的绩效评价体系是造成这一局面的核心原因。如不加快构建电子政府的绩效评估体系，电子政府项目可能会成为我国继企业之后由政府掀起的又一波互联网泡沫。

二、政府绩效评估体系的发展

政府的绩效评估体系是关系到政府治理水平和运作效率的核心制度安排。政府作为政治权力的主体，对社会实行必要的政治管理，政府所掌握的政治权力是人民授予的，必须对人民负责，政府行为的结果与人民的利益息息相关，所以对政府绩效进行较为全面的评价是十分必要的。就世界范围来看，美国的政府绩效评价体系的建设走在了世界的前列。美国政府早在20世纪40年代就着手构建政府绩效评价体系，并有专门的杂志刊载相关学术文章，到了60年代，美国会计总署就率先把对政府工作的审计重心从经济性审计转向了经济性、效率性和效果性并重的审计，俗称“三e审计”，后扩展到“五e审计”，在1972年，美国政府审计师用于绩效审计的工作量占到了其总工作量的86%，足见绩效审计在美国政府审计中的地位。为了保证审计的顺利进行，其审计部门是独立于政府行政部门的。美国会计总署1994在修订的《政府的机构、计划项目、活动和职责的审计准则》中对绩效审计作出了如下定义：绩效审计就是客观地、系统地检查证据，以实现对政府组织、项目、活动和功能进行独立地评价的目标，以便为改善公共责任性，为实施监督的采取纠正措施的有关各方进行决策提供信息。绩效审计就是包括经济性和效率性审计以及项目审计。A、经济性和效率性审计包括确定：1、机构是否经济地和高效率地取得、保护和使用它的资源(如人员、财产和空间)；2、低效率和不经济情况产生的原因；3、机构是否遵循了与经济性和效率性有关的法律和规章。B、项目审计包括确定：1、达到立法部门和其他权威机构所确定的预期成果或收益的程度；2、组织、项目、活动和功能的有效性；3、机构是否遵循了与项目有关的法律与规章。

70年代，美国、英国、加拿大、瑞典等国的政府绩效审计得以飞速发展，成为评价政府业绩的核心指标。但由于政府行为的结果包罗万象，不单纯是效率和经济性的问题，要面面俱到对每一项结果进行评价是不可能做到的。为了避免“三e审计”的片面性，美国的政府绩效评估体系由硬性指标和软性指标共同构成，硬性指标是由美国会计总署承担的对政府的绩效审计，软性指标是由社会大众对政府进行评价，定期发布政府支持率，以增强政府执政地位的合法性和政策的权威性。

我国对政府绩效评价体系的研究起步较晚，但发展较快，目前国内有相当多的学者将研究的目光投向了这一领域，学者们就政府绩效评价体系的价值取向、评价的模式、评价指标体系、评价机制展开了深入研究，但对电子政府的评估体系的研究还相当薄弱，基本上还没有展开。目前审计已成为我国评价政府的主要手段，我国全面开展了对政府的审计，但重点关注的是经济性审计，对于效率性和效果性审计目前仅局限于国有大中型企业，政府机构尚未全面涉及，反应出我国对政府的审计关注的主要是投入和过程，尚未高度关注结果和效率。审计机构的组织结构还存在缺陷，国家审计署隶属国务院，地方审计机关在业务上向上级审计机关负责，在行政上对本级政府负责，形成双重领导，影响了对政府审计的客观性和公正性(6)。可以说，我国政府绩效评价体系自身建设还相当不完善，无论在理论上还是在实践上都与现实的发展有一定差距。

三、我国电子政府的绩效评估体系的建构

我国电子政府的绩效评估体系的建设极为紧迫，与当前电子政府迅猛发展的态势不相吻合。电子政府打破了时间和空间的局限，客观上为构建一个统一、开放、高效率、低成本、民主的政府创造了条件，如果自下而上来构建电子政府，由于各级地方政府对电子政府理解的歧义，势必会造成标准的五化八门，各级地方政府建构的电子政府的结构和职能差异巨大的局面，也必然直接影响到了电子政府的运作效率。电子政府是一个前所未有的浩大工程，是政府管理史上的又一革命性变革，要确保这一项目的成功，充分发挥信息技术在政府管理中的巨大作用，中央政府有必要率先构建统一的电子政府的组织结构，规范其职能，该撤的撤、该裁的裁、该并的并，建立电子政府的结构和职能的标准体系，然后才能上电子政府项目。美国电子政府项目的建设程序首先是由副总统戈尔牵头建立一个全国性的“绩效评估委员会”(NPR)，由计算机专家、会计师、效率专家、法律专家、管理学家、经济学家、政治学家等多学科专家构成，这一委员会负责对电子政府的结构和职能予以全面评估，形成相应的标准，然后才开始大规模建设，这种严谨的作风确保了美国电子政府项目的成功。据统计，1992年至，美国政府员工减少了24万人，关闭了近个办公室，减少开支1180亿美元，政府的200个局确立了3000多条新的`服务标准，废止了1.6万多页过时的行政法规，简化了3.1万多页规定。其成效显著，尤其重要的是，政府职员开始关心民众的需求，电子政府拉近了政府和民众的距离，为创建一个更加民主的政府提供了现实保证。

(一)电子政府无法嫁接我国传统的政府绩效评价体系

对传统政府行政架构和政府治理手段而言，

“电子政府”堪称一场革命性变革，必然会对政府内部运作和部门重组带来新的要求和内容，并不意味着仅仅是原有的政府运作手段的技术的变化，信息技术的发展客观上要求重新设计和定位政府职能，再造其运作流程，创新并整合其服务，以适应信息技术的发展。革命性的技术变化将会带来技术、制度和理念的互动，冲击传统的政府管理理念和传统的管理制度，带来理念和制度的创新。但是，这种创新并非自发完成的，如果没有与技术革命同步的制度和理念的创新，技术的生命力将会被遏制，先进技术的采用不会必然带来政府运作的高效率和低成本，也并不必然带来公共服务水平的提高和民主政治的发展。必须明确的是：电子政府并非现代政府的代名词，但它是现代政府有效行使其职能的强有力的工具。中国所要建设的政府是一个现代政府，而非电子政府。因此，不能单从技术的角度来评价政府，先进的管理技术并不必然造就现代的政府。必须把对电子政府的评价纳入现代政府的价值取向之下，评价体系的灵魂就是评价的价值取向。一个完整的评价体系包括了评价的价值取向、被评价组织的结构和职能、评价的主体、评价的标准和评价的方式，即评价是评价主体基于一定的被评价组织的结构和其应履行的职能之上的，评价的标准和方式应反应出评价体系的价值取向来。当被评价组织的结构和职能面临重大变化，当评价主体的价值取向发生重大变化时，绩效评价体系势必要发生变化。

我国的电子政府工程是19正式开始的，而此时政府的管理模式和评价体系正面临重大转轨。在20多年改革开放中，我国政府的治理模式和评价的价值取向均与成熟的市场经济国家不同。由于1978年开始改革时，政府对于未来发展目标缺乏明确定向，对于具体的发展手段同样存在分歧，所以，民众和地方政府承担起了探路的任务，中央给出原则，民众和地方政府探索具体的道路，然后由中央政府来提炼、升华和推动，形成了具有中国特色的“三层”决策模式。这一决策模式的优点是为各种可能推动发展的方法大开方便之门，容许试错，有利于冲破僵化的思维模式，极大地提高了地方政府制度创新的积极性，推动了我国经济的快速发展；缺点是导致我国许多的改革都是实践走在理论之前，理论研究的严重滞后带来的后果是极为严重的，它使各级地方政府的行政行为缺乏统一的规范和标准，随意性极大。在实践过程中，相当多的地方政府采取了短视的做法，牺牲环境、牺牲劳动者利益、牺牲弱者利益，完全追求地方利益的最大化，寻租盛行，市场遭到层层行政权力的分割和肢解，使得我国经济发展的可持续性、市场的公正性和统一性、社会的公平性均存在严重缺陷，相信北京人在漫天的沙尘暴中正在细细品味政府行为短视的恶果。这种决策模式和评价体系是相对封闭、随意和片面的，具有人治、专制、程序不规范、单纯追求经济增长目标的特点，也被称为“政绩型”评价模式，往往强调投入和过程，而忽视效率和结果，这种“政绩型”评价模式导致一大批为官员增添政治资本的低效率、无效益的政绩工程、形象工程上马，使我国相当多的地方财政陷入困境。早在年，中国官方就对底以前乡村两级自身的各种债务、债权和担保形成的各种债务进行一次彻底清查。虽然至今仍未知确切的结果，但中国基层政府的负债状况惊人应是确凿无疑的。据农业部一位已经离休的司长对《新闻周刊》透露：中国乡镇将近5万个，平均每个乡镇负债400余万元，计2200亿元左右。至于县级财政赤字就更为惊人。这是一个令人吃惊的数字，透过这一数字可以理解为什么有那么多地方政府拖欠公务员和教师的工资。造成这种局面的主要原因就在于这种决策模式和考核指标的缺陷以及由此形成的短期行为，其评价体系是在政府与市场的关系尚未明确的情况下形成的。在这种评估体系下，干部政绩好坏，只问工厂多少，却不问市场大小，只问产值利润多大，却不问负债还贷。这样，企业是建起不少，但是形成效益的却没有几个。这种长期形成的评估模式具有巨大的惯性，如果自下而上来构建电子政府，则这一决策模式和评价体系将在电子政府的建设中得以展现，其后果将是灾难性的，它必将导致巨额的国民财富的浪费。令人担忧的是：“目前(我国)已经建立起来的电子政务工程，大多是在一种缺乏宏观规划与指导的条件下开展起来的”，国务院发展研究中心的李广乾博士如是说，“电子政务要成为适应现代信息技术的一种全新的政府管理方式，就必须建立和完善电子政务的监督和评估机制，只有这样，我国的电子政务才能得到不断的改进与提高。”中国电子政务示范工程总体专家组成员、国家行政学院教授汪玉凯认为，在目前缺乏统一规划和统一技术标准的情况下，我国的电子政务建设有一哄而起的迹象。如果这种势头得不到及时的制止，可能给我国电子政务的发展带来难以估量的损失。

二十多年改革开放的经验和教训提示我们，是到了该结束这种试错型管理模式的时候了，中国到了应该理论先行，到了应该自上而下来推进社会发展的时候了。事实上，在我国加入WTO的前后，传统的政府治理模式和评价标准就面临着来自国际法的约束，内外的环境都在推动传统政府向现代政府的转轨。尽管WTO是一套经济领域的法律法规，但良好的市场环境是需要由政府来建构和维系的，所以，WTO对于政府的约束比对企业的约束多得多。要构建一个符合WTO规则的市场经济体系，客观上要求我国政府的绩效评价体系与西方发达国家的政府绩效评价体系在一定程度上要接轨，不可能经济规则与世界接轨，而政府的行政治理模式却依然特立独行。西方国家普遍将增长、公平、民主和秩序作为现代政府绩效评估体系的价值核心。著名学者亨延顿在《发展的目标》一文中提出了他认为发展学说中居于核心地位的五项指标，即增长、公平、民主、稳定、自主，并具体阐述了每项指标所包含的具体内容。增长是指经济增长，以人均国民生产总值的提高来界定经济增长；公平主要涉及分配，集中于两个目标，一是减少绝对贫困，二是减少不平等；民主是按照西方民主的模式来界定，主要关注了民主的先决条件和民主制度的发展；稳定主要关注的是政治秩序和政治稳定；自主主要关注了欠发达国家对发达国家的依附问题。亨延顿的核心指标与其他西方学者如彭诺克、阿尔蒙德等的观点有许多相通之处：如增长与福利、民主和自由、安全与稳定、公平与公正等，不同之处在于亨延顿将自主单独列出，这对我国构建政府的评估体系是有参考价值的。由于我国的发展水平与西方有较大差距，因此，西方的政府评估价值取向在我国的应用是必须考虑到现实条件的，但不可否认的是：增长、公平、民主、稳定和自主理应成为我国政府绩效评估体系的重要构成部分，只不过每一指标在不同时期其重要性会有所不同。

民主、法治、效率、自由、人权、公共利益、社会公正、正当程序是现代社会的基本价值取向，也是现代政府的基本职能所在，这与我国传统政府治理的人治、封闭、不讲效率、官僚主义、不负责任形成鲜明对比。我国的政府治理模式正从对公民社会的直接干预走向宏观调控，从政府直接投资转向了政府为社会提供优质的公共产品和公共服务，政府与企业、政府与市场、政府与社会的关系正处于全面调整之中，政府从原来既当运动员又当裁判员转化为只当裁判员。我国构建现代政府的价值取向理应成为电子政府评价体系的价值核心，具体而言，电子政府的评价体系的价值取向应包括：高效率、低成本、法制化、推进经济

增长、维护社会公正和公平、民主、开放、廉洁、负责任、稳定和独立自主。这些价值取向应在评估标准和评估方式中得以充分体现。

(二)电子政府评估体系的基础是电子政府的内在结构和职能

绩效评估是基于具体的组织结构和组织应履行的职能之上的，不可能在不清楚一个被评估的组织的具体结构和其应履行的职能时，评价主体能作出合理的评价。电子政府的组织结构到底如何构建？学术界和政府部门都在探讨。目前比较成熟的观点是：中央政府与地方政府在电子政府体系中的职能是有差异的，中央政府的主要职能在于从各级地方政府获取社会运行的相关信息，根据这些信息作出相应决策，通过立法、司法、行政、财政、金融等手段来宏观调控经济与社会的和谐发展；地方政府的主要职责应是为所属区域的企业和民众提供优质的公共产品和公共服务，并维护当地市场的公正、公平和效率。这样，电子政府就包括一个内网和一个外网，内网主要是政府内部的沟通，外网是政府与民众互动的纽带。基于电子政府的职能，其结构至少应包括：实体要素、支撑要素、目标要素和人员要素。具体而言，实体要素是构成电子政府的物质基础，包括硬件环境、软件环境以及信息资源库；支撑要素是保证电子政府顺利运作的法律制度，包括法律规范、共享信息的范围和参与者的身份确认机制；目标要素是电子政府所要达成的目标，包括电子化公文、电子商务、电子邮递、电子税务、电子福利、电子民主、政务信息公开等内容；人员要素是维系电子政府良好运行的人员素质保证，包括对系统的维护和数据的采集和处理。

要保证电子政府职能的实现，首先就必须构筑合理的电子政府的结构，政府管理本身的复杂性，决定电子政府结构的复杂性。未来的电子政务，要实现的是“一站式”的办理和不受时空限制的“在线服务”，这就需要实现政府各部门之间进行交互式办公和处理大量为公众服务的事项，而每一个部门的管理业务本身又是一个相对独立的系统，业务差别很大，要使这些不同业务部门的政府机构之间实现互通互联，做到“一线式服务”，是一个非常复杂的问题。不仅每一个部门要根据电子政务的要求，首先在单位、系统内部对传统的行政管理程序、流程以及组织结构进行一些必要的调整，而且还要按照互联互通的要求，在统一标准下与其他政府部门之间进行对接。由于我国现有的政府信息化工程基本上是在不动政府原有结构的情况下各个部门独立来建设的，导致技术标准五花八门，要有效发挥其作用就必须加以整合，如果对已经建立的行业或部门的信息化系统的结构和标准缺乏有效整合，就急于上新的电子政府项目，将会使未来的整合更加困难。

下面绘出了一个电子政府的参考模型，以方便分析：

电子政府的参考模型

对比电子政府这一参考模型，我们会发现我国电子政府项目的实体要素进展较快，而支撑要素、目标要素和人员要素的进展则相对欠缺，主要原因在于这些要素都不是地方政府可以单独完成的，如相关法律法规、电子民主的运行机制、电子服务标准、信息采集机构的独立性等，没有强有力的统一规范是不可想象的。关于电子政府的信息法规在我国就是一个空白，什么信息可以公开？什么信息不能公开？政府信息如何保证它的准确性？信息服务如何确保质量？目前无法可依，所以难于对其进行评价。而在传统的政府管理模式下的政务信息公开，其信息的可靠性是值得怀疑的。在这方面，美国和英国的立法先行的作法值得参考。1993年美国颁布《电子化信息自由强化法》，对于政府部门的信息资源进行分类，规定哪些信息需要保密、哪些信息公众可以免费获取，为保证信息来源的准确可靠，信息的采集、制作和公开环节绝大部分由独立于政府的社会机构来承担，而不是全部由电子政府自身来完成。英国在1993年颁布的《开放政府白皮书》(The White Paper on Open Government)中，政府明确承认人民有权要求他们获取信息服务的质量，对提供公共服务的运作者可以施加压力，开放政府理论的实用规则在1994年4月正式颁布，确保了电子政务信息来源的可靠性。

电子政府建设仅仅有实体要素的孤军深入、快速发展是远远不够的，必须有其他要素同步发展，才有可能充分发挥出电子政府的巨大优势。汪玉凯教授指出：推动政府信息化和电子政务，关键要搞好整体规划，制定统一的技术标准。我国虽然就此作出过一些具体规定，但至今还没有制定出全国性的政府信息化的中长期总体规划，特别是有关统一的技术标准方面，几乎还处于各自为战的状态。与此相联系，由于我国的地区分割、部门分割现象严重，还导致了大量的重复建设，如基础网络等，如何在统一的规划和标准下，整合现有资源，防止重复建设和各自为战，成为政府信息化和电子政务发展中的关键所在。

要控制电子政府的发展方向，确保其优势的充分发挥，评价体系要优先发展。首先要规范电子政府的结构，然后对电子政府的实体要素、支撑要素、目标要素和人员要素制订全国统一的具体标准，其中，目标要素是电子政府项目的产出，而实体要素、支撑要素、人员要素是保证电子政府产出的基础。所以，对目标要素的评价应侧重于效果评估，民主、社会公平和公正、高效率等电子政府价值取向应能在其产出中有效反应出来，对于电子政府的产出应由国家审计机关和民众共同评估；对实体要素应侧重于经济性和效率性评估，即对政府部门是否经济地、高效率地构建起了电子政府的实体进行评估，应由国家审计机关来负责实施；支撑要素应确保电子政府运行的安全、可靠和高效率，应体现出现代政府的价值取向来，即法律法规应超前、统一、充分反应电子政府运行的内在要求；对人员要素的评估应体现出经济性、效率性和效果性，同样可以由国家审计机关和民众共同来评估。

(三)评价主体和评价方式

政府的权力来源于人民，作为人民的受托人依法履行其治理的职责，这是任何民主社会的政府都会坦然承认的，但从古至今，执政者的权力运行往往超出了其范围，甚至凌驾于人民之上，民众往往也无可奈何。但当执政者的权力运行与人民的意愿偏离太远时，社会矛盾就会以剧烈的社会冲突表现出来，甚至产生革命运动，推翻执政者，历史反复在上演这样的悲喜剧，民心的向背成为政府权力运行的核心牵制力，似一只看不见的手在主导着政治势力的更替。任何一个民主社会对政府绩效的评价主体只能是人民，电子政府同样不能例外。但人民要表达自己的意愿常常受制于信息传递渠道的狭窄、传递通道的不畅、传递成本的昂贵，而不能得到及时、准确、畅通的表达，加上政府为实施有效的社会控制,必定会垄断或封锁那些不利于政治稳定或危及到政治统治的信息,会用强力控制传统大众传媒,有选择地发布经过筛选过滤的信息来影响公众的认知与判断，普通公众要获得充分信息或反过来通过有效渠道向大众自由广泛地传播自己的思想几乎不可能，所以必然会经常出现政府权力与人民意愿相背离的局面，古今中外均概莫能外，差别只在于偏离的程度与时间的长短。这使政府管理体系出现诸多问题，如官僚主义、效率低下、权钱交易、贪污腐化、政府失灵，公共管理的效率和社会公平的目标在传统的政府运行方式下难于实现，政府自身就成为问题的中心，为了取得人民的信任

、树立政府的威望，世界上许多国家不得不颁布法律法规，对权钱交易、贪污腐化进行惩罚，对官僚主义进行约束，努力解决政府效率低下、政府失灵的问题。电子政府提供了从根本上改变这种局面的有效手段，电子政府使政府信息公开化、透明化、互动化,天生就具有民主、开放的属性，它极大地增强了人民影响政府的力量，使一种有回应力的、高效率、负责任、具有更高服务品质的由人民意愿来驱动的政府成为可能。

电子政府之所以令众多有远见的政治家怦然心动，其主要原因就在于它提供了公民大规模和高强度的政治参与的可能性,它带来的开放性大大加强了政府行政的透明度和民主化程度。公民政治参与是公民在政治运行过程中表达自己的思想、意图和利益以影响国家政治决策和国家行为的活动。它是现代社会民主制度赖以存在的基础,也是民主政治的基本特征之一。在当代社会,政治权威要获得合法性和有效性,必须使社会上具有政治参与要求和能力的公民参与到政治体系和决策过程中来；而政治稳定的实现和政治秩序的建立,也有赖于社会各种利益得到制度化的代表和表达。传统的代议制由于代表的代表性问题，以及在及时和全面反应民意方面存在着诸多缺陷，因此，现代政府完全有必要引进直接而广泛的电子民主。电子政府自身的结构也迫切需要人民来参与直接评价，因为，电子政府打破了传统的政府金字塔式的管理层级结构，使政府的组织结构出现扁平化趋势，每一位政府职员的权力被相应放大，其提供的公共服务主要在网络空间完成，其上级管理人员很难知晓服务的质量，因此，对其服务的质量进行评估最为便捷的方式就是引进人民的直接评价。

电子政府的评估方式除了硬性指标--国家审计署的全面审计之外，无疑必须引进民众电子化的直接评估方式，充分发动民众的参与，才能保证电子政府运行轨迹的正确性，才能保证电子政府的巨额投资不至于闲置。要引进广泛的电子民主，就必须首先确定这一评价指标的运行机制。西方国家普遍采用软性指标来动态地评价政府，定期发布政府支持率，力图使政府象“玻璃缸里的金鱼”，清澈透明。作为软约束，一般不会因为政府支持率较低而直接导致政府官员的更替，但支持率过低会对政府产生强大的压力，迫使政府行为尽快与人民意愿相吻合，从而有效地避免了政府行为与人民意愿偏离过远的局面的出现，使权力的本质得以直观体现。

电子政府的核心价值之一，就是要改善政府的公共服务，提高公共服务的水平和质量。从中国的实际情况出发，只有从广大民众最为关心的政府公共服务的角度出发，有选择地把政府对社会、公众服务的最主要业务率先实现信息化，才能真正体现电子政府的价值，并通过这样的应用，带动政府对社会监管以及政府内部的信息化。但我国面临着与西方发达国家不同的现实环境，决定了我国的电子民主的运行机制、对政府的约束力与发达国家不可相提并论，电子民主在我国的建设只能分步实施。我国各地经济发展水平差异极大，存在严重的“数字鸿沟” 与“电子隔离”的问题，而且各地民众参政议政的能力和意愿差距极大，电子民主在中国的广泛实施必须有效解决“数字鸿沟” 与“电子隔离”的问题，以防范政府权力沦为某些社会阶层实现其利益的工具。但这不能成为我们拒绝民众参与电子政府建设的借口，缺乏民众广泛参与的电子政府，只不过是在传统管理模式和管理理念上嫁接了新的技术，是注定要失败的。完全可以在具备条件的地区，如深圳市、上海市等经济较为发达的城市率先引进这种软性指标，在条件不具备的地方有限制地尝试引入，并采取积极措施，努力解决“电子隔离”和“数字鸿沟”问题。

四、总结

电子政府的绩效评价体系是事关电子政府工程成败的制度性安排，具有举足轻重的价值和意义。我国电子政府的绩效评价体系应以现代政府的价值取向作为评价的核心，立法应先行，相关法律法规应充分反应出现代政府的价值取向来，评价应基于合理的电子政府结构和其应履行的职能，评价的主体是最为广大的人民，评价的方式应软性指标和硬性指标相结合，硬性指标的具体评价标准应由多学科专家共同来制定，由国家审计署负责实施，软性指标在我国应分步推进，电子政府工程的实施应从上至下来进行。

（注：作者写于华中科技大学公共管理学院，研究方向为电子政府，WTO与政府管理）

篇17：论我国孝道传统下老年人长期照护制度的构建论文

论我国孝道传统下老年人长期照护制度的构建论文

摘要:确立于儒家孝道思想下的以子女为义务主体的传统老年人照护模式,因日益严峻的人口情势而难以维系,亟待建立一整套完善的老年人长期照护体系。基于此。一方面要积极学习和借鉴西方发达国家业已形成的、成熟有效的相关制度,另一方面要继承在我国流传了两千多年的儒家孝道思想。在不动摇传统子女赡养模式的前提下,通过将子女和国家共同作为老年人长期照护的义务主体、积极推进国家出资保障长期照护底线、设立强制性的专门的长期照护保险金制度等制度构建,建立起富有中国特色的老年人长期照护制度。

关键词:长期照护;老龄化;儒家孝道;制度构建

在世界范围内,老龄化问题已经非常严峻。与老龄化问题紧密相连的社会保障问题使任何一个国家都疲于应对。对于中国这样一个“未富先老”的人口大国,老年人的长期照护问题显得尤为棘手。就目前的发展来看,仅仅依赖“孝道”所建立起的仅以子女赡养义务为主的传统模式已远不能满足社会的需要,迫切期待着新的制度来维系这一源远流长的民族传统美德。

一、西方发达国家老年人长期照护制度概要

(一)老年人长期照护制度的理解

长期照护制度是从英文表达(Long-term Care)翻译而来的。该制度是西方发达国家在社会保障立法实践中逐步摸索出来的一整套用于精神、智力以及身体其他残疾而需要长期的一般性照料和专业性护理的人们的保障体系。由于在各国实践当中,老年人都是这一体系的主要服务对象,因此,长期照护主要针对的就是老年人的照护(通常所讲的养老问题当中的一个重要问题)。这一体系通常包括资金保障体系、长期照护服务提供体系、国家长期照护服务监管体系等。

(二)西方发达国家的长期照护制度评介

西方发达国家已经基本建立起各自的长期照护制度。由于传统和法律差异,各自的体系都不尽相同。英国由于其普通法体系,有关老年人长期照护的法律比较庞杂,但到目前,已经建立起了较为完善的长期照护体系。其主要通过国家医疗(National Health Service)和社会服务(Soeial Serrices)两个基本体系来实现老年人的长期照护保障。,新的《美国老年人法》(The Older Americans Act)颁布(自1965年颁布后又经历了十余次修订),该法较为完整地规定了有关老年人长期照护的基本制度,旨在提高老年人生活质量,为老年人医疗、服务以及相关权利提供保障。另外,美国通过国家医疗补助计划(Medicaid),使用国家财政为长期照护提供了部分资金保障。北欧国家瑞典主要有两部法律赋予其全体国民以享受长期照护服务的权利。其中,1982年实施了《社会服务法》(Social Services Act),20修订实施了新的《社会服务法》。该法是一部强调个人享受地方社会服务权利的基本法律制度。1983年,瑞典实施了《健康医疗服务法》(The Healin and Medi-cal Services Act),该法主要赋予其所有国民享受卫生医疗照护的权利。

二、我国传统模式的制度基础及其困境

我国仅以子女作为老年人长期照护义务主体的传统模式经历了上千年的历史传承。在古代以及近现代,该传统都对社会发展起着积极的保障作用。但是,如果要使这种“孝道”传统和思想长久相传,承载它的制度就必须因时而变。

(一)古代“孝道”的法律传统和承继

我国春秋时期著名的教育家、思想家孔子在答子游问孝时曾提到,“敬而能养”是对孝的诠释之一。自古以来,在中国的法律文化里对老年人的尊敬和赡养就是不仅仅是道德上的大事,也是法律上的大事。其中,不按传统尊敬和赡养老年人便可以以不孝之名处置。早在周朝时期,“不孝”不仅是会被处以刑罚,而且其位竟居八刑之首,就连“乱民”也位之其下。时至秦汉,有老人告子女不孝,子女也会招致严酷刑罚。到了唐朝,这种孝的尊崇已经达到了极致,甚至连为父报仇、劫狱救父等涉及杀人之罪也会因为其中带“孝”而被免于死刑处罚,正所谓“为孝而屈法”。“孝”在我国古代儒家思想影响下的法律体系中可以说是甚为重要,以至于一些基本的法律规定在特定时候都要让道给孝。这些对于孝道的推崇不仅反映出中华民族传统美德,也反映出子女应当回报父母的基本伦理关系。可以说,对老年人的尊敬和赡养在我国传统法律文化里是根深蒂固的。

这样的传统在我国(特指中国大陆地区)目前的法律体系中仍然继承和延续着。按照传统,子女始终是老年人生活的依靠,老年人长期照护的质量也反映子女的孝顺程度。当然,较古代以刑罚为主要手段的法律规定,我国民法对于赡养关系的调整力度是宽松多了。现行婚姻家庭法主要关心给付赡养费用,将老年人的生活照料义务设定为其子女②的法定义务,然后对于违反该义务的行为,法律赋予老年人以赡养费请求权诉诸法院。这样的法律规定,贯彻了传统的子女为其父母长期照护的古代法律传统,一如既往地将老年人的长期照护义务以立法的形式设定在子女身上。

(二)传统模式的困境

在目前的传统模式下,由于子女供养仍是老年人长期照护的主要资源,对于没有子女的孤寡老人或者说“三无”老人亦即无法定赡养人、无固定生活来源、无劳动能力的老人来讲,传统体系的脆弱性问题就浮现出来。在传统体系下,有孝顺的子女即可对于老年人长期照护问题无忧,因为面对不孝的子女国家有着严厉的法律手段。而在目前的体系下,子女没有严酷的刑罚威慑,即便有不孝,仅只是由民事法庭判令给付赡养费。这样的体系维系的关键在于两个条件的同时成立:即有子女且子女有给付能力。一旦老人没有子女,或者即使有子女,但子女没有给付能力,这个体系就变得极为脆弱。不依靠国家和社会的救济,这样的老年人的基本权利便无法保障。党和政府历来对于孤寡老人的照顾问题都特别重视,并为此专门出台了一些相关政策。如国务院早在1994年就出台了《农村五保户工作条例》以解决这样的问题。

如果说孤寡老人的长期照护问题揭开了传统“孝道”法律体系的缺憾,那也只是冰山之一角。传统的主要以赡养法律关系维系的老年人长期照护,在本世纪还将面临着巨大的困难和挑战。就该法律关系的两方主体来讲,其主要面临以下威胁:一方面,该法律关系的权利主体即老年人,其对老年人长期照护服务的需求量将令传统体系难以承受。受计划生育政策影响,我国较西方发达国家相比,已经过早地进入老龄化社会,社会经济基础与老年人口的高速增长及其大量产生的老年人长期照护需求极不匹配,出现了“未富先老”的窘迫现象;另一方面,该法律关系的义务主体即子女,在事实上无法承担家庭照护的重任。主要依赖子女供养和照顾的传统模式正在逐步瓦解,城市家庭子女所提供的资金支持和生活照料流于形式,传统的农村家庭照护模式不可持续。

三、建立我国老年人长期照护制度的构想

(一)确立三个基本制度

传统体系的脆弱告诉我们必须积极探索建立新的制度,否则不仅“孝道”传统难以维系,老年人的基本权益也难以保障。然而,对于运行了数千年的传统体系做出改动就不得不对几个基本问题进行确定。我们认为:首先,国家社会责任必须进一步加强;其次,国家必须为长期照护制度提供必要的资金保障;最后,以个人和用人单位参加强制性的专门保险金计划的方式为长期照护提供资金保障。

1、将子女和国家共同作为老年人长期照护的义务主体

要改变我国传统体系的脆弱性,就必须引入社会化的老年人长期照护体系,而一个庞大的长期照护体系是离不开国家提供制度和政策上的保障的。瑞典政府就明确表示,老年人的长期照护是国家的责任。基于此,首先,国家应当通过有关立法确立老年人的长期照护义务是子女的责任,也是国家和社会作为一个整体的不可推卸的责任。法国就是这样的.典型‘国家。法国民法到现在为止仍然规定子女对其父母有赡养的义务(如子女有义务照料其父母,当父母申靖社会补助的时候,其子女必须向有关机构报告自己的收入水平),但这并不影响法国的国家长期照护制度;其次,国家成为义务主体并不与规定的赡养义务相矛盾,相反正是对我国自古以来“孝道”的传统的有力维系,是将这种个人责任和民族传统以法律形式和国家义务的方式稳定下来;再次,增加国家为义务主体是为了保障每一个老年国民都能享有基本的长期照护服务。在老年人自己及其子女都无法为其保障长期照护服务的时候,由国家提供最后一道社会安全保障;最后,在我国,如果不将其上升为国家义务,就很难改变目前传统模式对于整个社会的影响,使老年人的切身利益得不到有效保障(就具体的法律规定来讲,建议对现行的《老年人权益保障法》进行修改,明确规定国家同样是老年人长期照护的义务主体)。

2、国家出资保障长期照护底线

在国家成为长期照护的义务主体后,国家就应当积极地为老年人长期照护制度做好资金支持,以保障老年人在自己和子女都无能为力时,提供基本的帮助。受发展中国家经济水平的限制,我国暂时不可能像瑞典和挪威等北欧发达国家那样,用国家财政提供覆盖全体国民的长期照护资金保障。因此,公共资金的主要功能应当限于为确实急需长期照护的老年人提供底线保障。但是,这也必须辅之以严格的准入模式,即由政府设立专门机构评审,以决定申请国家提供的长期照护服务的老年人是否具有资格。对此,英国提供的附带个人财产状况审查的社会服务体系下的非医疗性长期照护以及美国提供的国家医疗补助计划(Medicaid)可资参考。这样的保障模式可以使得最需要国家公共资金的人获得应有的帮助。对于个人资金情况较好的老年人,则可以不占用有限的国家资金,而去购买商业性的长期照护保险。

3、设立强制性的专门的长期照护保险金制度

个人和用人单位也应当在长期照护资金方面有一定的贡献,而设立专门保险金制度为他们的参与提供了渠道。我国目前没有专门针对老年人的长期照护保险金制度。然而,我国老年人的长期照护如果不设置强制性的保险金制度,则会出现国家财政大量用于支付老年人长期照护费用的情形,其后果往往令国家财政不堪重负。以德国的强制性长期照护保险金体制为例,有以下几点值得借鉴:第一,对于一般收入者适用强制性的保险金制度;第二,高收入水平者适用非强制性商业保险金计划;第三,所支付的保险金是由员工和雇主按照员工总收入的特定比例,各自负担50%的;第四,没有子女的员工要支付长期照护保险金额外费用,用以反映一般情况下可能由子女负担的部分。当然,除德国外,同为人口大国的日本也同样设立了专门的长期照护保险金制度。但是与德国不同的是,日本中央政府与地方政府共同负担了保险金的50%,另外32%由在职员工负担,18%由退休人员负担。

(二)建立我国长期照护制度的其他问题

仅靠确立国家义务和相关的资金保障体系是不够的。长期照护制度是一个复杂的制度体系,它还涉及到很多其他方面的制度建立。

1、国家应当支持家庭长期照护人(Family Caregiver)

在发达国家,对家庭长期照护人普遍提供者支持,即因子女或亲友提供了大量的照护服务而由国家为这些照护人提供一定帮助。我国同样应当建立类似机制以鼓励子女在力所能及的范围内提供可能的照护服务。这样做,可以一方面继续鼓励“孝道”传统在新的历史时期下继续发扬,另一方面也让子女或亲友因为大量的付出获得一些基本的补偿,以缓解由此可能产生的巨大经济或精神压力。当然,需要注意的是其所提供的照护服务确实非常繁重,以至于有必要对其提供帮助。另外,国家应当积极建立临时性替换照护服务(Respite Care)。在遇到家庭长期照护人需要休假和客观上暂时不能继续提供照护服务时,由国家提供的临时替换照护将需要照护的老年人临时送到专门机构进行照护。这样的制度将进一步鼓励家庭成员的责任感,更好地照顾好老年人。

2、鼓励设立长期照护服务提供机构

在发达国家,除了国家设立的养老院外,还存在着大量的营利性的养老机构。而对于我国长期照护的需求状况而言,现有的民政体系下的福利院和私人兴办的养老服务机构根本无法满足日益增长的需要。因此,国家应当在政策上倡导此类机构的设立,并简化此类机构的设立程序,避免其设立受到过多的行政审批拖累。同时,一方面提供税收上的适当减免,另一方面可以提供优惠的低息或无息银行贷款。在人员方面,国家可以免费提供护理和生活照料的基本培训,以满足其照护人员应有的相关专业知识的需要。

3、设立国家长期照护服务监督管理机构

当大量的各种长期照护服务机构涌现、大量长期照护服务产品出现的时候,国家就需要设立特定的监管机构对服务机构的行为进行监督。例如,英格兰地区建立了国家照护标准委员会(National Care Standards Commission,缩写为NCSC)。这个委员会从4月起负责管理英格兰的长期照护服务标准。又通过修订的《健康与社会照护法》(Health and Social Care(CommunityHealth and Standards)Act )设立了社会照护督察委员会(The Commission for Social Care In-spection)负责检查、监督社会照护服务。由此,我国也可以设立相应的机构针对长期照护进行必要的监督和检查。

4、居家长期照护对于住房建筑的要求

居家的老年人长期照护服务的比例在近年的发展中成上升趋势。越来越多的老年人更愿意在家中接受照护服务,而不是采用机构照护模式。这要求我国必须尽快修改目前的建筑法规,增加强制性的要求以适应这样的发展趋势。英国在这一问题上反应非常迅速,新首相布朗一上任就制定了新的住房计划:至,英国将建造300万套住房,并且这些住房要求必须是可以供老年人无障碍的居住,符合老年人居家照护的各种需要。除此之外,英国政府还将对现有住房进行改造。这样的政策是在对未来发展老年人长期照护发展趋势作出准确的预测之后作出的,其必将对居家照护产生不可估量的积极影响。

四、结语

建立我国自己的老年人长期照护制度虽然不是一朝一夕就可以完成的,但其迫切性已是显而易见。目前,如若在立法上积极推进相关法律的修改和制定,建立起一套基本的老年人长期照护制度,则可以避免在以后老年人口超过30%再来制定对策时的唐突,从而在老年人长期照护问题上占据主动地位,也可以在国家立法层面更深入地继承和发扬“孝道”这一传统美德,使这样的美好道德传统与先进的法律制度进一步紧密结合,以彰显具有我国特色的法律制度的巨大魅力