证人出庭作证制度研究

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证人出庭作证制度研究

篇1：证人出庭作证制度研究

证人出庭作证制度研究

文章简介：内容摘要：随着审判方式的不断深化,证人在诉讼中的地位和作用更突显出重要。然而,证人作证难问题却长期以来一直困扰着我国的立法和司法部门,制约着新的庭审方式效能的充分发挥。因此,正确认识证人出庭作证的必要性,客观分析证人出庭作证难的原因,努力探究证人出庭作证制度研究的措施,解决证人拒证问题具有十分重要的现实意义…

内容摘要：随着审判方式的不断深化,证人在诉讼中的地位和作用更突显出重要。然而,证人作证难问题却长期以来一直困扰着我国的立法和司法部门,制约着新的庭审方式效能的充分发挥。因此,正确认识证人出庭作证的必要性,客观分析证人出庭作证难的原因,努力探究证人出庭作证制度研究的措施,解决证人拒证问题具有十分重要的现实意义。

关键词：证人出庭作证现状完善证人保障制度

长期以来,在我国司法实践中,证人出庭作证这一制度执行情况一直不尽人意,甚至连流于形式都做不到。由于主要证人无正当理由拒不到庭使法庭被迫休庭或延期审理的情况时有发生,对此法院却无能为力。证人拒不出庭作证,使庭审不能当庭进行讯问,质证等诉讼活动,不能核实证据。就有可能导致案件事实无法查清,查实,而无法查明事实真相就极有可能导致错判,使当事人的合法利益得不到应有的保护，或冤枉无辜,或放纵犯罪。这不仅妨碍了诉讼活动和正常进行,造成人力,财力的浪费,影响了诉讼效率,更损害了控辩式审判方式,破坏了司法公正,成为司法改革的'“瓶颈”。

证人是诉讼活动中的重要参加者,他通过正确表达其感知以帮助法庭查明案件事实，证人出庭作证则成为法庭审判的重要环节，证人出庭作证是指案件开庭审理过程中，知晓案件情况的证人出席法庭,以空头言词的形式就其所了解的案件事实向法庭做如实的陈述。并接受各方当事人质证,或者法官以询问方式进行审查的诉讼活动。一般而言,证人只有出席法庭审理才能影响证人证言证明力的各种因素予以澄清,诉讼活动才能得以正常进行。我国《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》都明文规定证人出庭作证是公民对国家承担的一项法律义务,但在人民法院的实际审判工作中,证人拒不作证,拒不出庭作证,做假证,或作证前后相互矛盾的现象较为普遍,有些证人不敢出庭作证,等许多问题还不完善。

一、证人出庭作证的必要性

我国的《民事诉讼法》将证人证言作为证据之一,并明确规定证人出庭作证是一项法律义务,证人证言是指证人向人民法院所作的能够证明案件真实情况的陈述,当事人之外的。了解案件真实情况依法被人民法院传唤作证的人,称为证人。在多数情况下,作证的为个人,即自然人,在某种情况下只能单位出面作证,则作证的是该单位,以是机关,事业单位,也可以是企业法人,《民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示,并经当事人相互质证”,第70条规定“凡是知道案情情况的单位和个人,都有义务出庭作证”;证人确有困难不能出庭经人民法院许可,可以提交书面证言,我国刑事诉讼法作出了同样明确的规定,第48条首先明确规定了作证人的资格。即“凡是知道案件情况的人都有作证的义务”,“第47条进一步规定:证人证言必须在法庭上经过公诉人,被害人和被告人,辩护人双方讯问、质证、听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为案件的根据。最高人民法院《执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干为问题的解释》,第141条则规定了证人不出庭的例外情况。可见,证人出庭作证已经成为我国民事,刑事诉讼的一项重要原则,以“证人作证为原则,不到场作证为例外”的证人作证模式○1,在立法上已经确定。

证人依法应当承担的义务有：按人民法院指定的时间和地点出庭作证;如实陈述所知的案件事实,并如实回答审判人员、当事人、诉讼代理人和法律监督人员的提问;不得歪曲事实伪造证据,陷害他人,保守国家机密和当事人的隐私;遵守诉讼秩序○2。证人出庭作证制度是世界各国司法的传统,也是我国诉讼证据制度的重要组成部分。它对于人民法院及时审理各类案件,查清事实,分清是非,正确适用法律,打击犯罪,制裁违法,保护当事人合法权益,维护行政机关依法行政,都起到了积极而重要的作用。

1、证人出庭作证是顺利实现诉讼任务的有效保护

当前审判方式改革的重要内容之一,就是贯彻“谁主张谁举证”的原则。这原则在司法实务中起到了基本的指导作用,但它过于笼统粗泛,在操作时有一定的困难,因此对该原则不能作片面狭窄的理解,证人出庭作证是当事人拒证的重要方式之一,也是这一原则的具体体现,实施这一原则,有利于保障法庭调查取证的公开性和公正性,真正体现审判方式改革的价值取向，众所周知,以法院审理案件在开庭前都调查走访

○1美发根：《关于建立强制证人作证制度的思考》，法律出版社版，第359页。

○2张晋红：《中国民事诉讼法》,中国政法大学出版社版,第153页。

证人,收集了证人证言,耗费了大量时间,人力花费了有限的物力和财力,而有证人出庭作证,既省却不了必要的调查取证环节,使得查证的范围大幅度缩小,又节省了查证的时间,避免了重复劳动;同时也是有利于法院及时审查证据,提高诉讼效率,顺利实现诉讼任务。

2、证人出庭作证是实现庭审直

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篇2：证人出庭作证制度的几点思考

关于证人出庭作证制度的几点思考

目前，我国现行法律法规对关于证人出庭作证制度，尚有许多欠缺和不尽人意的地方，本文根据本人从事司法工作（审判）的经验总结，着重从证人出庭作证制度存在问题，造就这些问题的原因作以罗列，以及作证制度如何完善，试图造就一个良好的证人出庭作证的环境，目的是给我国证人出庭方面立法提供参考意见。一、我国证人作证制度存在的问题。 1、证人拒绝出庭。证人拒绝出庭作证是当今世界一个普遍性问题，也是我国司法实践中存在的一大难题。人们都不愿去证明自己身边人有罪或为此承担没有必要的风险，在通常审理民事、行政、刑事案件中，证人一般为当事人、自诉人、被告人的同事或邻居，甚至有某种亲情关系，对于出庭作证存在着重重的顾虑，这样，有些人虽然目睹了事情的全过程，了解一切事实真向，但趋于某种考虑，在当事人、控辩方要求其出庭时不愿出庭，甚至干脆予以回绝。虽然我国三大诉讼法都有规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证……”。但是规定的很笼统。 2、作证随意性大。有些证人证词前后不一，甚至在法庭上任意改变证词，为案件审理带来难度，这主要是受证人主观条件限制的，证人具有主观虚假性。证人往往与当事人有某种亲属、近邻、同事、恩怨、上下级或为了追遂某种利益，基于庇护、营救亲人、友情、报恩、情面、报复、贪利等心理动机，而作的随意性陈述。 3、作伪证，基于某种目的，故意作虚假证明或帮助他人隐匿某种事实，往往给法官办案带来麻烦，完全要靠法官去去伪存真。这是由于我国现行立法对证人作证制度规定得过于简单、粗陋、流于形式，而不注重于可操作性，使证人证言产生证据效力的途径不能借助正当程序使之客观化、程序化，导致法院对案件事实无法认定，从而使法官在办案过程中不注重对证人证言的采信，而无法发挥证人证言这一证据方式的优势。 4、对证人资格和证人作证方式的规定不科学。我国民事诉讼法在证人资格上，规定单位与自然人同样具有作证资格，这在当今世界上是绝无仅有的，单位既不能象自然人那样凭借感官、感觉、感知案件事实，也不能被直接传询，无法承担伪证责任，因而这种规定是不科学的，起码也是不严谨的。我国民诉法第70条虽然规定了出庭作证是证人作证的基本形式，同时规定了证人在出庭作证“确有困难”不能出庭的情况，经人民法院许可，方可提交书面证言，这种规定也是不科学、不严谨的，什么情况下必须出庭，什么情况下属“确有困难”未作交待，交由法官自由裁量，导致证人不出庭用书面证言代替证人作证成为一种普遍现象，这在审判实践中是常见的，使法官无法当庭询问证人，当事人对证人证言无法质询，导致证人证言无法产生证据效果，不利于审判实践，往往是该查清的事实，没有查清，能够查清的事实而没有查清，或者查的不清不楚，从而对该保护的权力无法保持，该追究责任的未予追究或无法追究。 5、缺乏强制证人出庭作证机制。我国民诉法将证人出庭作证作为法定义务加以规定的，即证人对国家有出庭作证的义务，但对证人如何作证、怎样作证、不接受传唤、不按时出庭或不出庭作证的行为如何处理，却没有明文规定。这种只规定义务，不详调不作为的法律后果，属立法漏洞。它使证人出庭作证义务，缺乏强制力的保护，使证人出庭作证义务形同虚设，即实质上的无章可循。 6、对询问证人的方式无程序上的规定。我国民诉法对庭审阶段询问证人的程序基本未规定，实质上法庭上询问证人是无章可循的，现行民诉法对庭审中何时询问证人、怎样询问证人，缺乏规定，完全靠法官即兴发挥，适时把握，往往收获不到质疑真伪的效果。 7、对伪证行为行罚不力。我国现行民诉法对伪证行为作了一般原则性规定，如民诉法第102条规定：“诉讼参与人或其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的依法追究刑事责任”。这一条文在司法实践中仍缺乏适用的立法依据。这里的“构成犯罪的依法追究刑事责任”，也等于无章可循，因为我国刑法对妨碍司法罪中的伪证罪已明确规定适用于刑事诉讼。我国对刑事诉讼的伪证罪是这样规定的“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对案件有重要关系的情况，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的，处三年以上七年以下有期徒刑”。可见我国民事诉讼法中规定的“……构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条文，缺乏适用的立法依据，实践中无法操作。 8、证人权益机制不完备。没有无义务的权利，亦没有无权利的义务，证人在作证履行义务的同时，要从立法上保障其权利。我国民诉法第102条规定了证人的司法保护权，而证人应该享有的其他权益未作相应的具体规定，比如：证人享有经济补偿权，证人享有应享有合理的拒证权等。权利义务相适应也是一条法律规则，权利义务对等了，才能促使证人到庭作证，即证人的权力义务不对等。二、造成这些状况的原因。（一）主观原因。 1、证人害怕惹祸上身。有相当一部分人不敢出来主张正义，不敢大胆地协助法官查清事实，使不法分子得到惩罚，合法权益得到保护，而认为多一事不如少一事，存在这种心态的证人有多方面的，但主要是怕惹祸上身。 2、证人有不同角度作出选择的余地。证人不愿出庭作证或作伪证追究其原因，主要为“庇护、营救亲人、友情、报恩、报复、贪利、情面、献媚、安全需要、利害关系”，由于这些心态的存在，决定了证人出庭作证前要作出利益衡量，有的害怕招来打击报复和迫害，殃及家人及亲属；有的与他人有过节，借此陷害报复仇家；有的贪图利益，接受他人钱财，加之法律对出庭作证与否或做伪证缺乏打击手段，即使打击了，力度也不大，促使证人有不同角度选择的余地。 3、认为在法庭上被询问有失体面，有相当一部分证人是有身份的，让他来到法庭接受询问和被当事人质询，认为有失身份和面子，更有甚者认为我这一辈子都未来过法庭，今天来到法庭为他人作证，多没面子。 4、担心出庭作证而受经济损失。证人出庭作证会有来自各方面的顾虑，担心会给自己带来些不利，特别担心由于出庭会给自己带来经济损失，势必要影响到工作的开展，家务的担搁等。（二）客观原因。 1、现行立法不建全。首先，无法律强制作证的条款作后盾。证人违反法律规定不为法定义务应当承担法律责任，而我国现行民事诉讼法只详调证人出庭作证，而未详调清晰的不出庭作证的法律后果。即对作伪证、拒证处罚力度不够，打击不力，客观上就造成了证人作伪证的、不出庭的现象增多。其次，证人权力缺乏保障，我国三大诉讼法只规定了证人出庭作证的义务，对证人作证的权利保障未作具体规定，即使规定了也只是事后惩罚，起不到预防和鼓励、促进作用。如刑诉法第49条规定了“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。加之，出庭往往要蒙受一定的经济损失，路途较远的证人的差旅费、住宿费、伙食费等如何解决，《人民法院收费办法》仅对财产案件、行政案件中证人出庭作证的交通、住宿、误工等费用作了规定，而非财产案件、行政案件却没有规定。另外，法律未赋予证人在特定情况下拒证而保护自身利益的权利。 2、当事人对证人的打击报复。证人出庭作证所作的证词，往往决定了案件处理的结果，使法官作出有利于一方当事人的判决，基于判决对一方当事人有利，必然不利于另一方当事人，而这种不利于是由于证人作证的原因所致，容易招来来自证词不利一方当事人的谩骂、打击报复，使其经济上蒙受损失，甚至对其人身造成损害。 3、法官对证人出庭作证没有足够重视。有些法官认为，证人出庭与否意义不大，法律明文规定允许在法庭宣读未到庭的证人笔录，未到的证人笔录经过庭审质证的证词与出庭作证的证词，具有同等效力。而实践中，有些法官对证人不出庭或对出庭存有这样或那样疑虑的证人没有尽到耐心的说服教育工作，使其证人认识到，自己出庭作证的重要性。三、证人出庭作证制度的完善。（一）加强教育，提高公民出庭作证的责任感和自觉性。加强对公民的普法教育，让公民都知道出庭作证是每个公民应尽的义务，凡是知道案情的人出庭作证，都是对案件审理工作的支持。对于刑事案件而言，证人出庭作证，更是对社会安全的贡献，同时也是对自身安全的保护，应该说，加强普法教育，也是我党的一项重要工作，党和国家要求加强综合治理，不仅是要加强对犯罪的打击力度，更重要的是对全民进行普法教育，通过普法教育，让每一个公民都意识到出庭作证的意义和重要性，提高证人的出庭作证的自觉性和责任感。对于不愿出庭作证的人，更要积极宣传法律，让其树立起出庭作证是每个公民法定义务的观念。要采用多方位、多渠道、多媒体的普法教育，尽量让证人自觉出庭作证。（二）完善证人出庭作证的相关立法。 1、加紧制定证人出庭作证的相关法规。证人出庭作证是由立法所规定的，与诉讼上的直接、言辞原则相适应。我国三大诉讼法对证人出庭作证的规定较为笼统，因此，完善证人出庭作证制度最关键的是要完善我国相关立法，而这种立法要从国情出发，同时借鉴外国的立法经验，制定出切合实际相关法律。我国的三大诉讼法都规定出庭作证是每个公民的义务，但法律上的义务并未与法律上的后果及法律上的权利联系起来，主要体现在立法上对证人义务与制裁的规定失衡，依靠制裁来保障证人到庭作证，这是当今世界的立法通例。例如：美国是靠惩戒来保障证人出庭作证的。在美国，庭审采用交叉式询问方式，控辩双方律师往往利用一切手段，收集证人历史上的污点，在反质中对证人进行个人攻击，法庭上往往证人好象变成了受审人，失去尊严，处于非常痛苦的精神状态。因此，许多证人出庭作证并非出于主观自愿，虽然证人处于不自愿的心理状态，但惧于法院传唤通知书具有强制力，也不得不来，否则会被按蔑视法庭，而追究起诉。日本刑诉法第160条规定：“没有正当理由而拒绝宣势或作证时，可裁定10万元以下的罚款，并责令其赔偿因拒证而产生的费用”。参照国外的立法，我国诉讼法中应明确证人应出庭作证的条款，对无正当理由而拒不出庭作证的或出庭拒不作证的.，要赋予法官对证人采取拘传、训诫、具体悔过，甚至罚款或拘留等权利。此外，制定制裁条款也有利于证人保护自身，也让当事人知道证人到庭也是法庭被迫所致时，报复心理就会减弱。因此，我国现行立法需修改，应明确规定证人不出庭的法律后果，以国家强制力保障证人出庭。 2、制定保障证人权利的机制。对证人的权利要制定出与之义务相适应的立法，让证人履行作证义务的同时，保障其享有相应的权利，确实制定出责、权、利相适应的法律。一是要确保证人的人身安全，可以设立保护证人的临时机构或专门机构。当证人或亲属受到打击报复时，可以申请予以保护。如1911月广州市中级人民法院审理的一起涉嫌重大职务侵占案中，该案的主要证人――香港商人要求检察机关对其人身安全进行保护，检察机关为此组织了证人保护小组，从证人进罗湖口岸时即对其进行保护，作证完毕后再护送其顺利出关返回香港。这是司法实践中保障证人人身安全的一起成功案例，该案对我国完善证人立法无疑具有可借鉴之处。二是对出庭作证的人以经济帮助。建议在《人民法院收费办法》中增补非财产案件出庭的证人和刑事诉讼案件出庭证人的经济补偿，其费用按诉讼费用承担的一般规则来处理，即败诉方负担。也可以设立出庭作证基金制度，其证人的费用由作证基金内支出。再者可以设立奖惩制度，根据证人所作证据的价值、证明力的大小，确定奖励数额，俗话说“重奖之下，必有勇夫”，这样也能有效调动证人作证的积极性。三是证人除了享有司法保护权、经济补偿权，还应享有拒证权，这里的拒证权应根据我国国情，制定出保障证人享有拒证权，世界许多国家都根据有关情况制定出有关的拒证权。德国刑诉法规定被告人亲属有绝对拒证权，日本也有近亲属间享有刑事责任拒证权。笔者认为，为维护正常的社会生活秩序，证人作证的责任必须与其他价值取向保持平衡，参照外国的经验，立法中考虑近亲属间免证特权，有利于保护家庭亲情关系，以达到社会和家庭的和谐与稳定。 3、加大对伪证的打击力度。证人的伪证行为会影响案件的公正处理。无论是刑事诉讼还是民事诉讼或行政诉讼，我国刑法第305条对刑事诉讼中伪证行为应追究和处理，而民事和行政诉讼法中均未涉及到。笔者认为民事和行政诉讼也应制定与刑事诉讼一样的立法。同时要扩大作伪证的处罚范围，作伪证应作为犯罪论处，并处罚金等。 4、赋予法院对拒证、伪证行使处罚权和强制执行权。为了避免和减少证人出庭作假证，不仅需要法官的当庭质询，双方当事人的质疑，更重要的是要加强打击作伪证，拒绝作证的力度，这样，就必须建立打击机制，可以赋予法院对证人是否出庭，出庭作假证的裁决权和强制执行权，必要时采取强制执行，以保证法院正确裁判。 5、实行证人宣誓制度。为查明案件事实，确保证人证言作为证据，符合证据客观性、关联性、合法性要求，有必要实行证人宣言制度。法庭是神圣而庄严的，要使证人出庭作证前进行宣誓，就象入党时面对党旗庄严宣誓，靠的是对党的忠心。战士上前线面对国旗和军旗而庄严宣誓，目的是激发战士誓死保卫祖国的领土完整和人民的生命财产安全。让证人宣誓目的是激发证人知道出庭作证是法律赋予自己的义务，增强公民的法律意识，增强证人作证勇气。只要誓词内容健康向上，目的合理合法，肯定是有利于案件的审理，也是有利于社会发展进步的。

篇3：证人出庭作证制度的几点思考

关于证人出庭作证制度的几点思考

篇4：完善刑事证人出庭作证制度

完善刑事证人出庭作证制度

我国新刑事诉讼法所展现的庭审方式客观上需要证人出庭制度作为配套设施，而在实践中则以证人的实际“在场”为满足。但在司法实践中，证人出庭的情况却不尽人意，正如有的学者所指出的，“诉讼活动中，通知证人到案难，到案后说实话难，在通知证人到庭上接受质证就更难”的三难现象普遍存在。

如何解决这一现象带来的不利影响，笔者建议，在坚持刑事诉讼法制改革特别是庭审方式改革的前提下，必须寻求解决此种问题的有效途径和方法，以实现当前我国司法改革的公平公正之最终目标。

笔者认为，要解决刑事诉讼中的证人出庭作证问题，需要从以下几个方面着手：

第一，要建立强制证人出庭制度及相关的配套制度。

其一，关于证人出庭制度，涉及多方面的问题。笔者觉得，既然法律要求证人作证是一项义务，它就隐含着，如果相关证人未履行义务，当然就可以强制其到庭。因此，强制证人到庭，应当是一种法律的基本原则。

其二，如何看待所谓的“可以不出庭的证人”范围。对此，我国《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释＝（以下简称《解释》）作了相关规定。笔者认为，这只能视为一种指导性的意见，对各级法院具有参考价值。但这并不是说，《解释》所罗列范围的证人，法院就不能强制其到庭。在司法实践中，有的法官针对证人出庭率低的现状提出了建立关键证人出庭作证制度的考虑。即当证人证言是关键证据时，证人必须出庭作证。确定关键证人的指标有三个：（1）证言所证实的事实是否确有争议；（2）证言是否影响到定罪量刑；（3）证人是否可能出庭。根据这三个指标，下列几种情况证人可以不出庭：（1）多名证人在审前对同一事实作了相同的陈述，在已经足以确认事实的前提下，证人则不必一一出庭。（2）证人证实的内容已经为对方所认可。（3）已形成证明体系的其他种类的证据足以取代该证人证言。（4）经过法官主持已进行庭前证据开示的书面证言，经过控辩双方交换意见后均无异议的。其实，这种考虑无疑具有现实性和可行性。

其三，证人是否应当出庭的政策性决定应由何方做出？应怎样做出？如果这种决断权由法庭单方面做出，上述第二个方面问题就不再存在。但所谓的控辩式的审判似乎也就大打折扣。

当然在当前，如果只要一方要求证人出庭，法庭就无一例外地加以许可，而不作任何考量，可能既不合“国情”，也与国际性的司法潮流不相适应。但不管如何，如果我们要维持控辩式的审判方式，那么最为妥贴的办法就是：证人是否应当出庭，原则上应在法庭的主持下，由控辩双方商讨决定，但最终的决定权应由法庭行使，只是法庭的决断必须申明合理的理由。

其四，关于强制证人出庭的方式。目前，司法实践中，法院是向证人发出出庭作证通知书，没有相应的强制措施。对此，学者们认为，对无正当理由接到法院出庭作证通知后拒不出庭履行作证义务的，应当设置相应的司法强制措施，如强制传唤、罚款、拘留等。

最后也是最重要的'，是要完善证人的保护制度。从司法实践来看，完善证人权利保障制度无疑是一项紧迫的任务。一方面，要建构完善的证人人身保护制度。有学者提出，对于重大疑难案件中的重要证人以及可能遭受打击报复的一般案件中的证人，应实施全程令状保护制度。除了现行立法规定的事后责任追究外，还要建立对证人的身份保密制度。另一方面，要明确规定证人享有经济补偿权。立法应明确规定证人享有经济补偿权的范围和补偿费用的资金来源。学者们普遍认为，这项补偿费用应该包括：证人因出席庭审而支付的费用、遭受的经济损失和其他必要损失。至于补偿费用的资金来源，学者们认为，证人作证造成的经济损失应由国家承担。具体做法是，在审判阶段，证人费用由法院统一支付。

第二，在立法中要建立证人豁免制度。

证人豁免制度，也就是证人特权制度。这种制度的核心是确立证人的拒证权，亦称“免证权”，它是指公民在特定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述的权利。我国刑事证据制度中没有规定证人拒证特权的规则，在相关的司法解释中也没有涉及

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篇5：鉴定人出庭作证制度研究

鉴定人出庭作证制度研究

摘要：我国三大诉讼法均规定鉴定意见属于法定证据，而所有的证据材料必须通过法庭质证才能作为认定案件事实的依据，所以鉴定意见同样需要经过法庭质证，但是实践中的鉴定人不出庭作证已成为普遍现象，鉴定意见不能得到充分的质证。鉴定人出庭率低，鉴定意见的质证形式化等问题对司法公正造成了负面影响，法官对相关事实的裁判时常依据未经过法庭质证的鉴定意见，损坏了实体的正义，当事人的质证权被剥夺，程序正义未获得有效保障。鉴定人出庭作证制度的构建有其必要性。

关键词：司法鉴定；鉴定人；出庭作证

一、鉴定人出庭作证制度概述

（一）相关概念

1.鉴定与鉴定人。鉴定是指为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，由侦查机关指派或聘请具有专门知识的人，就案件中的专门性问题进行科学鉴别和判断的一种侦查行为。鉴定人是指受公安司法机关或个人的指派或者聘请，运用自己的专门知识或技能，对案件中的专门性问题进行分析判断并提出科学意见的人。鉴定人必须是具有解决案件中某些专门性问题的知识和技能的自然人，机关、团体、单位、组织等不能作为鉴定人；鉴定人应当与本案没有利害关系，否则，当事人有权申请其回避；鉴定人应由公安司法机关指派或聘请。

2.鉴定人与证人。证人出庭和鉴定人出庭的区别如下：

（1）在资格条件上，鉴定人有严格的资格要求，必须具备相关的专门知识和技能；而证人的资格要求只是具备辨别是非的能力和正确表达的能力，即使证人有生理缺陷和精神缺陷或者年幼，均可出庭作证。（2）在可否替代上，证人是就其亲身感受的案件事实向法庭作证的人。证人的基本特征就在于证人的不可替代性，这是由案件事实本身决定的，既不能由法院指派或聘任，亦不能随意替换；而鉴定人并非由案件事实所决定，其从事鉴定活动是受法院指派或聘请，因此，鉴定人是可以替换的。（3）在能否回避上，证人不得以与案件处理结果之间的利害关系而申请回避，而鉴定人如果有回避事由，必须执行回避的规定。（4）在询问规则上，对证人的询问应遵循个别和隔离的原则，证人不能了解案情；而鉴定人可以了解案情，对疑难复杂情况，可以由多个鉴定人相互商量形成最终的鉴定意见。（5）在发表的意见上，证人只能就其所知悉的案件事实陈述意见，而不能发表自己根据这些事实得出的结论和意见。但是鉴定人作为专家不受此项意见规则的限制。（6）在出庭义务上，证人出庭作证是一项普遍性的诉讼义务，一般不能拒绝，而鉴定人有正当的理由，可以拒绝接受法庭的指派或聘请，可以不出庭接受质证而只提供书面鉴定意见。

3.鉴定人出庭作证制度。鉴定人出庭作证制度是指鉴定人根据人民法院审判案件的需要，就自己鉴定的案内专门性问题，依据诉讼法的规定出庭作证，接受当事人及法院的当面直接的质问的一种司法规则。鉴定人出庭作证的立法根据在于，鉴定意见是一种言词证据，按照直接言词审理的原则，鉴定人出庭作证是一种法定义务，是对鉴定意见进行质证的一种正当程序和必要方式。在司法实践中，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，必须经人民法院准许，才可以用书面形式。鉴定人出庭接受质询是法律的明确要求。《证据规定》第五十九条第一款也明确规定：“鉴定人应当出庭接受当事人的质询。”

（二）鉴定人出庭作证的必要性分析

1.鉴定人出庭是判断鉴定意见的证据能力及证明力的内在要求。

我国鉴定制度的问题由来已久，其中一个重要的弊病就是缺乏对鉴定意见的审查。在司法实践中，基于对专门性问题的知识缺陷，人们往往将鉴定人视为“科学的.法官”，将鉴定意见视为“科学的判决”[1]。一些司法人员认为，鉴定意见是各领域的专家依据科学知识对案件中的专门性问题所作出的分析、鉴别和判断意见，其意见不可能会错，即使错了，自己也难以发现、判断。所以，长期以来，鉴定意见被法官径行作为定案根据。诚然，鉴定意见蕴涵着科学成分，对事实判断有着重要的参考价值，但它和证人证言一样仍是一种证据，证据必须经过查证属实才能作为定案的根据，这是证据法的基本要求，如果法官对案件事实的认定仅仅建立在鉴定人的个人判断上，没有进行必要的审查判断，冤假错案就很容易发生。鉴定意见不具有预定的证明力，这是许多国家证据法上的规定。鉴定活动作为主观见之于客观的活动，其正确性不仅取决于鉴定人的专业水平，而且取决于其职业道德。在鉴定过程中，鉴定人可能受到各种主客观因素的影响，从而使鉴定意见产生一定的偏差，这种偏差在形诸文字的时候是很难显现的。法官能在鉴定意见的字里行间能看到其鉴定的正确与否吗？法官能对有关某个专门性问题产生的多份鉴定意见中明察秋毫吗？所以，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，鉴定人出庭作证都是判断鉴定意见证明力的必然途径。

2.鉴定人出庭作证是法律论证的内在需要。法律论证是指在法律诉讼过程中诉讼主体运用证据确定案件事实得出意见的思维过程。法律论证过程中在涉及到专门性问题时，需要运用鉴定人出具的鉴定意见作为证据，以确定案件的事实，但鉴定人出具的鉴定意见要想成为证据，需通过法庭上的质证程序，这就需要鉴定人出庭。

二、我国鉴定人出庭存在的问题及原因分析

（一）我国鉴定人出庭作证的现状

1.我国鉴定人出庭作证的法律规定。我国《刑事诉讼法》最新修正案，第82条规定：“诉讼参与人是指当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。”第182条规定：“传唤当事人、通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。”说明鉴定人与证人一样，应传唤出庭。此外，对于鉴定人作证的程序，该法第144条、第145条、第146条、第147条规定都有相关的规定，勾勒了鉴定人出庭作证制度的基本框架。另外，第192条规定了相关专家即有专门知识的人对鉴定人的质证程序：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”、“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”第187条规定了鉴定人不出庭作证的后果：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。” 2.鉴定人在司法实践中出庭作证情况。以厦门市为例，调研发现，自《证据规定》实施以来，在厦门市两级法院审理的案件中，当事人提出鉴定申请的案件有173件（法院法医鉴定的有83件，委托其他鉴定机构鉴定的有90件），其中鉴定人出席参加庭审质证的仅有2件，可以说，绝大部分的鉴定人都不出庭。

（二）我国鉴定人出庭作证率低的原因分析

1.鉴定意见的采信规则不利于鉴定人出庭作证。现行的诉讼法律似乎不将鉴定人出庭作证，作为确定鉴定意见法律效力的必要前提，导致绝大多数的鉴定意见都是由控诉一方提交法庭，并且直接以宣读鉴定意见的形式进行调查。

2.对鉴定人是否应出庭作证存在认识上的误区。首先是法官认识上的偏差。一些法官认为，鉴定人是受司法机关指派或聘请，帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家，因而对鉴定人的资格、能力、品格高度信赖，对鉴定意见的科学性、公正性毫不质疑，片面认为鉴定意见可以直接作为证据用来认定案件事实，鉴定人出庭与否也成为不必要。其次是鉴定人的法制观念淡薄，一些鉴定人认为自己已经按程序出具了鉴定报告，出庭不过是走过场，往往以工作忙、任务重，出庭作证耽误时间，得不偿失或以保守技术秘密为由不出庭作证。

3.我国鉴定人出庭作证的法律规定不完善。我国法律缺乏鉴定人出庭作证的强制性规定。虽然我国诉讼法及相关司法解释规定了鉴定人应当出庭作证，但未明确规定哪些鉴定人可以不出庭作证，哪些鉴定人应当而且必须出庭作证，也未规定拒不出庭的法律后果，使得鉴定人出庭与否完全处于放任状态。

4.对鉴定人的权利保障不充分。首先是在人身权利的保护方面。有的鉴定人害怕遭到当事人或其他人的打击报复，不愿出庭作证。目前我国法律对证人保护的规定，主要着眼于事后的消极制裁，缺乏对证人事前积极的保护，而且对证人的近亲属更是缺乏保护。当然，对鉴定人的保护亦不到位。其次是在经济补偿权方面。我国法律对鉴定人出庭作证的经济补偿问题没有作出明确规定。

三、完善我国鉴定人出庭作证制度的具体构想

（一）明确司法鉴定人的诉讼地位。我国刑事诉讼法第82条明确规定，鉴定人与证人、辩护人、诉讼代理人一样并列为诉讼参与人。一般认为，鉴定人既不是某一当事人的证人，也不是法官的“科学辅助人”，他是帮助司法机关解决诉讼中有关专门问题的专家，同时又是独立的诉讼参与人之一。有学者甚至认为，我国的鉴定人在诉讼中处于一种独立和超然的地位，在鉴定过程中，鉴定人独立于诉讼双方，只根据案件的事实超然进行鉴定。这一法律地位明确了我国鉴定人并不享有优越于其他诉讼参与人的地位和权利，其鉴定意见也无“科学判决”的性质。相比较而言，我国鉴定人的法律地位比英美法系国家的高，比大陆法系国家的低。另外，还应建立鉴定人出庭作证的具体规范。（1）鉴定人出庭应采用书面通知的方式。（2）由法官向鉴定人讲明出庭质证是鉴定人应负的义务，并应实事求是，否则应承担相应的法律责任。（3）出庭纪律，鉴定人必须准时出庭，遵守法律纪律，如实回答质询，保守庭审机密，鉴定人质证完毕，即由审判长通知其退庭，不得旁听庭审调查。

（二）明确鉴定人出庭作证义务

1.鉴定人亲自到庭义务。从法律层面来说，鉴定人出庭作证既然是一项法律义务，就应当得到很好的执行，在原则上鉴定人都应亲自到庭，对于鉴定人可以不出庭的情形，应当严格规定，对于无正当理由拒绝出庭作证者应处以惩罚；从该义务的实现层面来说，鉴定人出庭作证比普通证人出庭作证所受的障碍要小，因为出庭作证本来就是鉴定人的一项工作，他与案件当事人没有什么利害关系，受到的消极影响也会小的多，亲自到庭并无多大困难。

2.直接言词规则。法律应当规定直接言词规则，在鉴定人该出庭不出庭的时候，法庭可以排除鉴定意见的可采性。大陆法系的直接言词原则与英美法系国家的传闻规则有异曲同工之处，它要求法官必须亲自在法庭上直接听取控辩双方的证人以及其他诉讼参与人的陈述，案件事实和证据必须以控辩双方辩认、质证的方式进行审查。凡是没有在法庭审判过程中以言词或口头的方式进行的诉讼行为，均应视同没有发生，不具有程序的效力，任何未经法庭上以言词方式提出和调查的证据均不得作为法庭裁判的依据。刑诉法修正案第192条规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见，法庭对于上述的申请，应当作出是否同意的决定。”修正案规定了专家证人质证程序，在一定程度上保证了鉴定人所作出的鉴定意见的科学性。20刑诉法修正案第187条规定：“公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。”也就是说鉴定人拒不出庭的后果是不采纳鉴定意见。这在很大程度上保证了鉴定人履行出庭作证的义务，但不足的是，在公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议时，鉴定人出不出庭作证取决于人民法院认为是否有必要，那么什么时候有必要，什么时候没必要，完全由法院说了算，笔者认为应当严格规定鉴定人出庭作证的例外情况。

（三）明确鉴定人可不出庭作证的例外情况。（1）鉴定人在庭审期间患有重病或行动极不方便，不能到庭作证的。（2）因不可抗力无法出庭。（3）从争议问题的大小和证据的证明力考虑，鉴定人没有必要出庭作证的。对于鉴定人不能出庭和不必出庭作证的，鉴定意见必须事先经过法官和控辩双方的共同审查才能作为定案的根据，如果当事人就鉴定意见提出合理怀疑，可以宣布休庭，就该问题重新进行鉴定。

（四）完善鉴定人的权利保障制度。从法理上说，权利和义务是相辅相成的，只享受权利而不承担义务，或者只承担义务而不能享受权利，都不是法律生活的常态。作为与案件结果没有利害关系的诉讼参与人，鉴定人出庭作证是一种承担法律义务的行为，必然需要一定的权利为保障。与证人一样，鉴定人也应当享有经济补偿权和安全保护权。

1.建立和完善鉴定人出庭作证的经济补偿制度。在这方面，国外已经有可资借鉴的立法例。如德国刑事诉讼法典第七十一条、七十二条规定，对鉴定人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。我国法律对鉴定人出庭作证的经济补偿问题没有作出明确规定，为了保障鉴定人的权益，鼓励鉴定人出庭作证，法律应当规定鉴定人的补偿办法，具体分为以下几方面：（1）补偿的范围和标准。鉴定人补偿项目应包括误工费、交通费、食宿费和其他经济损失。（2）支付主体。在刑事诉讼中，国家应当设立证人、鉴定人出庭作证基金，用于对证人、鉴定人出庭作证的经济补偿。对鉴定人因作证而遭受的经济损失以及本人或其近亲属受到的人身伤害，致残或死亡的，可按国家赔偿法规定的赔偿标准，由加害人进行赔偿。

2.健全鉴定人出庭的人身保护制度。（1）在保护对象上，不仅要保护鉴定人本人，还要保护鉴定人的近亲属。（2）在保护范围上，不仅要保护鉴定人的身体及其财产权不受侵犯，而且还要保护鉴定人的名誉权、荣誉权及人格尊严不受侵犯。（3）应明确实施保护的司法机关，在侦查阶段由侦查机关负责保护；在起诉阶段由检察机关负责保护；在审判阶段由法院负责保护；终审后，若需继续保护，由人民法院通知鉴定人所在的辖区的公安机关负责保护。

（五）建立鉴定人不出庭作证的责任追究机制。应当借鉴其他国家和地区关于鉴定人强制出庭制度的规定，明确鉴定人不出庭的法律后果，对于鉴定人，无正当理由不出庭或拒绝出庭的，可采取训诫、责令具结悔过、并责令其到庭接受控辩双方的质证；经训诫后仍不到庭或仍不质证者，法庭可以采取传唤、拘传等措施，强制其出庭作证；对仍不参与质证的鉴定人或被拘传到庭的鉴定人仍拒不质证者，应视具体情节追究其行政责任，并建议取消其司法鉴定人资格或从司法鉴定人名册中删除；鉴定人作虚假咨询，或因严重过失或故意行为，给当事人造成了实际的人身或财产损失的，应承担相应的损害赔偿责任；对于经过法庭多次传唤仍不出庭参与质证的鉴定人，情节特别严重，构成犯罪的，应追究其刑事责任。

参考文献：

[1] 陈瑞华.司法鉴定制度改革之研究[M].北京：法律出版社，.4。

（作者通讯地址：厦门市翔安区人民法院，福建厦门 361101）

篇6：完善证人出庭作证制度的几点思考

完善证人出庭作证制度的几点思考

[摘要]目前，证人出庭作证难已经成为严重困扰我国刑事审判的一个重要问题，其主要原因在于：对证人的保护不力，证人的权利和义务不平衡，证人拒证的法律后果果不明确。而证人出庭作证有利于查清案件事实，正确打击犯罪活动，维护被告人的合法权益；有利于增加案件审理的透明度、促进司法公正。解决证人出庭作证难的问题，对公正、合理、高效地审理案件具有重要意义。本文认为，建立健全和完善证人出庭的经济补偿制度、证人拒不出庭作证的制裁措施、对证人的保护制度，大力进行法制教育，提高公民的法制意识和加强司法队伍建设是解决问题的关键。

[关键词] 证人出庭作证必要性拒证证人保护制度

一、完善证人出庭作证制度的必要性

证人出庭作证是认真贯彻以事实为依据，以法律为准绳这一司法原则的重要形式，是正确定罪量刑和保护被告人的合法权益的重要手段。证人证言作为直接证据，在揭露案件事实，查获犯罪分子，改变传统的庭审方式方面，也有十分重要的意义和作用。

首先，证人出庭作证，有利于查清犯罪事实，打击犯罪活动。证人能够向司法机关提供有关案情的真相，特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各执一词的场合，证人出庭接受双方的询问质证，揭露案件事实，能够正确的认定事实，同时也有利于司法公正目标的实现。

其次，证人出庭作证，有利于控辩双方对证人证言的质证。我国《刑事诉讼法》第47条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的依据。”同时，《刑事诉讼法》第156条、157条都赋予了控审双方庭审质证权。证人出庭能够弥补证人书面证言中，由于询问人的'业务素质和记录入知识水平的差异，造成的证言笔录在某些细节上，表述内容上难免出现的模棱两可的语言。这样，即使是证人说出表达不清的言语，也可以通过当庭审查、判断、核实，进而使其得以准确的理解。另外，证人出庭作证，还可以减少金钱、利益等因素的干扰和诱惑，增加证人证言的真实性。反之，如果证人不出庭作证，就不能进行有效的控辩对抗，也就难保控辩的平衡和法律的执行。

第三、证人出庭作证，有利于增强案件审理的透明度。证人出庭，可以减少执法过程中的偏差，避免暗箱操作，减少了出伪证、假证、随意出证的可能性，可以有效的避免冤假错案的发生，促进司法公正的实现。

第四、证人出庭作证，有利于庭审方式的改革。证人出庭作证，使原来国家职权主义变成了控辩式的当事人主义，增大了控辩双方的举证责任，是庭审改革的重要内容。从某种程度上讲，证人不出庭作证，刑事诉讼法就不能正确贯彻执行，庭审方式的改革就会成为一句空话。

二、对现行证人出庭作证制度的思考

目前，在现实执法过程中，严重存在着以书面证人证言代替证人出庭、证人不愿出庭甚至拒证的现象，致使控辩式的庭审难以实现，流于形式，有悖于立法的初衷。在我国的司法实践中，证人不愿出庭作证主要有以下几方面的原因：

（一）立法规定不明，相互矛盾。我国《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”但是，对于条款中的“作证”是出庭向法院口头陈述自己所知道的案件情况，还是不出庭只是向司法人员提供证人证言，没有明确的的规定。同时《刑事诉讼法》157条又规定了证人可以不出庭作证。第157条“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”这就说明证人履行作证义务既可以采取出庭作证，向法庭口头陈述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作证，由司法人员将其证言制成笔录在法庭上宣读的方式。证人在可自由选择的情况下，容易造成不出庭作证的现象。另外，对证人无正当理由拒不出庭作证所承担的法律后果，法律并未作出规定。这样就产生了两方面的消极后果，一方面证人以为自己不出庭作证也符合法律的规定，遂不愿出庭作证，使法律的规定落空；另一方面，司法工作人

[1] [2] [3] [4]

篇7：证人出庭作证申请书

申请人：xxx 性别 :xx 年龄:xxx 职业 :xxx 住址：xxx 联系电话：xxx

申请事项：xxx

申请证人XX单位XX出庭作证。

证明对象：

(写明需要证明的事项,与案件有利的事项)

事实和理由：

(写明具体与本案有联系的`事实以及原因)

该证人有关基本情况：

姓名：xx 性别:xxx 年龄：xxx 民族：xx 工作单位：xxxx 住址：xxx 联系电话：xxx

此致

xx人民法院

申请人：xxx

x年x月x日

篇8：证人出庭作证申请书

申请人：

地址：

法定代表人或负责人：

请求事项：

请求贵院依法传唤证人XXX(身份证号： )出庭作证。

事实与理由：

申请人诉XXX纠纷案件，贵院已经以(XXX)XXX法民X初字第XX号案件予以立案。证人XXX系参与涉案XXX人员，了解涉案XXX情况，为查明案件事实，申请人根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定，申请XXX出庭作证，证明涉案XXX情况，请予以准许。此致 XXX人民法院

申请人：

年月日

篇9：证人出庭作证申请书

xx人民法院：

申请人：xxx

性别 :xx

年龄:xxx

职业 :xxx

住址：xxx

联系电话：xxx

申请事项：xxx

申请证人XX单位XX出庭作证。

证明对象：

(写明需要证明的事项,与案件有利的事项)

事实和理由：

(写明具体与本案有联系的事实以及原因)

该证人有关基本情况：

姓名：xx

性别:xxx

年龄：xxx

民族：xx

工作单位：xxxx

住址：xxx联系电话：xxx

此致

xx人民法院

申请人：xxx

x年x月x日

篇10：证人出庭作证申请书

梁园区人民法院：

申请人：xxx,男，汉族，1975年5月2日出生，初中文化，现住新疆石河子市。

申请事项：

申请证人xxx出庭作证。

事实与理由：

申请人与xxx离婚纠纷一案，为查明案件事实，根据相关法律特申请以上证人出庭作证。

请予准许。

此致

梁园区人民法院

申请人：xx

20xx年x月xx日

篇11：证人出庭作证申请书

深圳市南山区人民法院：

贵院受理王某莹与冯某威离婚纠纷一案，并决定于12月18日开庭审理。

为了查明原被告感情彻底破裂、孩子冯梓宸一直由原告及其父母照顾、夫妻共同债务等事实，原告此前向贵院申请准许何某(原告的母亲)和刘某(被告父母的邻居)出庭作证。

为了查明上述事实，原告的代理律师曾经向何某、刘某、何某芳(原告的小姨)、何某花(原告的大姨)和邓某灵(原告的邻居)等证人进行调查，制作了相应的.调查笔录。由于在上次申请证人出庭作证时，开庭时间尚未确定，何某芳、何某花和邓某灵均无法确定是否可以出庭作证，因此原告只申请了何某和刘某出庭作证。如今，何某花、何某芳和邓某灵等人均表示可以在20xx年12月18日出庭作证。

在离婚纠纷中，感情是否破裂、孩子归谁抚养和夫妻共同债务，都是十分重要而且必须查明的事实。

何某芳、何某花作为原被告双方的债权人及亲戚，可以证明夫妻感情是否破裂和夫妻共同债务是否存在;而邓某灵作为原被告的邻居，可以证明夫妻感情是否破裂和孩子冯梓宸的抚养状况。他们均是查明上述事实必不可少的证人。

为此，原告再次申请证人出庭作证(附证人名单)，请予准许。

此致

深圳市南山区人民法院

申请人：xx

20xx年x月x日

附：证人名单