【导语】以下是小编给大家收集的审理借贷纠纷案件利息计付应注意的若干问题（共7篇），欢迎大家前来参阅。
篇1：审理借贷纠纷案件利息计付应注意的若干问题
审理借贷纠纷案件有关利息计付应注意的若干问题
在审判实践中，笔者发现一些法院在审理借贷纠纷案件尤其是民间借贷纠纷案件中在判决给付利息时，存在较大的随意性，有些判决主文上文字表达不规范，有些甚至明显与法律规定相悖。由于很多民间借贷纠纷案件标的较小，利息数额较小，当事人对利息部分虽有意见，但考虑到诉讼成本问题，一般不再提起上诉或者提起申诉，一些二审案件当事人只是在答辩状中陈述自己对利息判决部分的意见。根据民事审判方式改革的规定，二审法院只对上诉部分进行审查，故二审判决虽然维持了原判，但并非对利息部分的判决就是正确的。当然对一些利息数额较大的案件，当事人对利息判决不服的还是会提起上诉或者申诉。笔者就审判实践中经常出现的一些比较明显的问题予以澄清，对一些理解不同的问题谈一下自己的看法以供大家参考。一、借贷双方对有无约定利率发生争议该如何处理的问题
最高人民法院于1988年颁布的司法解释《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第一百二十四条规定：借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可比照银行同类贷款利率计息。1991年最高人民法院颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称“若干意见”）第八条第一款再次对该问题作了规定：借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。上述两条款均明确规定对借贷双方是否约定利息有争议，情况不明确的情况下，可按照银行贷款利率判决给付利息。但该规定到颁布的《合同法》则完全改变了。《合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。根据后法优于前法的原则，自《合同法》实施以后发生的自然人之间对支付利息没有约定或约定不明的借款，不再判决支付利息。但发生在合同法实施之前的，仍应按照前法的规定判决参照银行贷款利息给债权人一方支付利息。前后法律在该方面的变化在审判实践中应注意掌握和执行。当然《合同法》实施后，对于未约定利息或者约定不明的情形，债权人要求债务人偿付催告后的利息的，仍应按照“若干意见”第九条的规定，参照银行同期贷款利率判决债务人支付催告后的利息给债权人。
二、将借款利息计入本金计算复利是否应保护的问题
关于复利的问题，“若干意见”第六条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出本限度的，超出部分的利息不予保护。第七条规定：出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的'限度时，超出部分的利息不予保护。在实践中我们要认真理解这两条规定的含义，第七条明确规定的是出借人或债权人不得单方将利息计入本金计算复利，但并不禁止经双方协商一致同意将利息计入本金计算复利的情形，同时在计算复利时不得超过第六条规定的银行贷款利率四倍的限度，否则超出部分不予保护。因此，笔者认为对于双方当事人无论对利息如何约定或者约定计算复利，只要总括起来未超出银行贷款利率的四倍均应认定双方的约定有效，应予以保护，即使超出，仅对超出部分不予保护。值得注意的是，由于印刷的错误，“意见”第七条的规定在已出版的法律汇编的各类书籍中存在两种版本，一种版本是本文所引用的，另一种版本第七条为：出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，只返回本金。该版本为错版，我省各级法院使用的一些法律汇编的书籍中印刷为该种版本的也较为普遍，实际应用时应引起注意，以防错判。
三、超过双方约定的借款期限该如何支付逾期债务利息的问题。
实践中，民间借贷纠纷案件双方约定的利息一般高于银行贷款利率，双方的借据有些约定了借款期限而有些并未约定期限，对于未约定借款期限的双方可按照约定的利率计付至还清欠款之日止。如有些借据双方约定借款期限为一年，月利率为2‰（利率高出贷款利率），此种情况，借款期限内按照双方约定的借款利率主张利息，并无争议。但如果双方未具体约定超过期限后的借款利息该如何计息的问题，在诉讼中，债权人的主张一般均要求债务人按照约定的利率计算利息至还清欠款之日止，对此如果债务人对利率不提出异议，则可以支持原告的主张，法院不应主动依职权判决期限内从双方约定的利率，逾期则按照银行利息进行判决，尤其是约定利率高于银行利率的情况下。当然多数情况下债务人对其逾期利率未作约定的情况下，一般会以只同意按照同
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篇2：借款合同纠纷案件应注意的问题
借款合同纠纷案件应注意的问题
一、主体
1、合同的相对性：借款纠纷只是个合同纠纷，根据合同的相对性，应当以合同的向对方作为被告，如果代理被告，那么就要确认被告是不是合同的相对方;
2、借款主体资格：从事贷款业务的金融机构，民间借贷(除企业跟企业之间的外，有自然人之间、自然人与企业之间皆为民间借贷，一般认定为有效，但根据《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，有如下几种情形：×企业以借贷名义向职工非法集资×企业以借贷名义非法向社会集资×企业以借贷名义向社会公众发放贷款×其他违反法律、行政法规的行为，应认定为无效的)
3、关于企业之间的借款的处理：最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复，企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。对于合同期限届满后，借款方逾期不归还本金，当事人起诉到人民法院的，人民法院除应按照最高人民法院法(经)发[1990] 27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外，对自双方当事人约定的还款期满之日起，至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息，应当收缴，该利息按借贷双方原约定的利率计算，如果双方当事人对借款利息未约定，按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。
4、需要探讨的是：如果存在实际借款的情况，是列为共同当事人参加诉讼呢，还是如何处理?
5、增列当事人问题：根据省高院处理银行借贷纠纷案件的实施意见，以下案件增列原具有独立法人资格债务人或保证人的上级主管单位，开办单位或投资人作共同被告：×债务人或担保人经营期满，未进行清算×债务人或担保人被工商行政管理部门撤销、吊销、解散后，未进行清算×债务人或担保人虽经营期限未满，但已停止经营活动达一年以上，未办理注销手续，也未进行财产清理(但对债务人，担保人是否停止经营活动，银行负有举证责任。搬离原址或下落不明，不能作为认定停止经营的唯一依据)，(当然，如果上级单位主体资格也灭失的话，就不必追加)可判令由其主管单位、开办人或投资人负责清理该法人的财产，以该法人的财产清偿债务，也就是说这部分案件应该单列一个诉讼请求，要求其清算。
6、是否有其他问题需要探讨?
二、管辖：
1、级别管辖(略)
2、地域管辖：民诉法规定：一般是被告住所地或者合同履行地，被告住所地(略)，合同履行地：(2)《民法通则》第八十八条第二款第三项以及合同法六十二条的规定,即"履行地点不明确,给付货币的,在接受给付一方的所在地履行(该点有争议，因为银行有开设帐户的问题，还款时银行是接受给付的一方);(1)《最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复》;合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同，标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务，贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定，贷款方应先将借款划出，从而履行了贷款方所应承担的义务。因此，除当事人另有约定外，确定贷款方所在地为合同履行地。
3、选择管辖：被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在
4、有否其他问题需要探讨?
三、时效
1、普通时效
2、特殊情况注意：
(1)借款期限约定不明或没有约定：注意借条跟欠条的在起算时效上的区别
(2)最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复，对超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成还款协议的，应当依法予以保护;
(3)最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十条规定的精神，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。但应当与《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》相区别：根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
(4)中断：最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第10条具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：
……×当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的
……×当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的。
(5)涉及到保证的时效：×第二十一条 主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。×刚才讲到的保证期间届满在催款通知上签字的，只要不符合新的保证合同的，无需继续承担保证责任。
四、证据
1、需要举哪些证：×证明当事人诉讼主体资格的证据(如身份证、营业执照等，当事人名称在诉争的法律事实发生后曾发生变更的，应提交变更登记资料。以及与当事人主体相关连的证据)×证明借款合同关系及相关担保合同关系成立的证据，如借款合同、抵押合同、保证合同、保函、质押合同、抵押物权属证明、抵押物登记情况、出质登记等×证明合同履行情况的证据(主要是贷款人履行合同情况，如借款借据、转存凭证等，借款人履行合同情况的证据，个人认为可视情况予以提供，为便于查明案件事实，在对己方无不利的情况下，也可以提供)×构成时效中断、重新起算的证据(包括扣款扣息或还款情况构成时效中断或重新起算)×其他依据案件的特殊情况以及诉讼请求的需要提供的证据
综上，任何一个案件(不仅仅是借款合同纠纷案件)，都要紧紧把握好这四个方面的因素，只要这四个方面因素把握好了，律师在办案方面，起码不会犯大错，所以这点要谨记!
五、利率及利息
1、利息利率：(1)民间借贷，对利率约定不明或没有约定的视为不支付利息(注意，仅仅是自然人之间的借贷，自然人与企业之间约定不明或没有约定的，我个人认为还是按照《民通意见》124条及91年最高院关于人民法院审理借贷案件的若干意见8条借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。上述两条款均明确规定对借贷双方是否约定利息有争议，情况不明确的情况下，可按照银行贷款利率判决给付利息);如果约定了，按《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，最高不得超过银行同类贷款利率的四倍;
(2)金融机构贷款利率，原来按《人民币利率管理规定》执行，就是严格按照央行规定的利率及其上下限来执行;后依据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，由借贷双方按商业原则确定，而且根据04年10月《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》，商业银行贷款和政策性银行按商业化管理的贷款，其利率不再实行上限管理，贷款利率下浮幅度不变。城市信用社和农村信用社贷款利率仍实行上限管理，最大上浮系数为贷款基准利率的2.3倍，贷款利率下浮幅度不变
2、复利问题：按《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，7.出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的'，只返还本金。但依据《人民币利率管理规定》、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。指引：视代表当事人情况提出相应的诉请或抗辩。当然，对若干意见这条的理解也可以是：出借人或债权人不得单方将利息计入本金计算复利，但并不禁止经双方协商一致同意将利息计入本金计算复利的情形，同时在计算复利时不得超过第六条规定的银行贷款利率四倍的限度，否则超出部分不予保护
3、罚息利率：按《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》按同期逾期贷款利率执行，04年以前，是日万分之二点一，04年公布《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》后，按在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。个人认为，如果合同有约定利率，就按该利率加30-50%，没有的话就按基准利率，我个人操作一般是参照这个按基准利率加收50%计算，在利率高的情况下是比万分之二点一高的。
4、企业之间的借贷，合同被确认无效后的处理(这里指利息)：按最高院的司法解释，企业间的借贷被确认无效后，利息是抵充本金或予以收缴的，但依据广东省高级人民法院下发的《关于审理借贷纠纷案件座谈会纪要》和 年下发的《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》对企业之间的无效借贷合同，要求借款人除返还本金外，还应当按同期银行贷款利率赔偿出借人的利息损失。这与最高人民法院1990 年下发的有关文件规定的处理这类案件只返还本金，出借人已经取得或约定取得利息要求全部予以追缴的规定有所区别，指引：如果遇到合同被确认无效的情况下(如法院行使释明权后的变更诉请)，应当同时主张利息的。
5、探讨问题：先付本还是先付息?根据《合同法》第二百零五条之规定：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余时间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。能否认为该规定实际确定了先支付利息后支付本金的原则?
六、担保
1、未办理抵押登记问题：一般通常按抵押有效主张优先受偿权，
担保法生效前保证期间如何明确：如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月(自8月1日至1月31日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。
2、抵押、保证并列问题：既有自身提供抵押物担保或保证问题的，必须同时主张抵押担保责任和保证责任，因为债权的受偿有先后问题，如果你放弃抵押物担保，有可能导致保证的免除。
拟订起诉材料中应注意的问题：
1、当事人：应尽量将所有违约方和应当承担义务的主体列为当事人，避免遗漏，比如在抵押担保中，注意是否有抵押物的共有人，再如有没有加入的债务承担，有无债权债务的转让，有无第三方单方承诺等都需注意。
2、诉讼请求：×诉讼请求必须明确，包括哪个具体的当事人、承担什么责任(比如说担保责任、赔偿责任)，本金利息数额多少、利息如何计算(以什么为基数，从何时开始计算至何时<有“暂计至”，特别注意“其余部分”一定要写上>按何种利率计算)×抵押担保责任里面，抵押物的基本情况也一般注明
3作为原告来说，诉讼请求中必须明确利息违约金的计算，避免被告以诉讼程序拖时间。
4、事由方面：力求只写基本事实，对有争议的事实，尽量一笔带过，另外，尽量避免写适用具体的法律条款。
篇3：审理劳动争议纠纷案件还应注意的几个问题
一、劳动争议案件的程序问题
案件受理与否是解决劳动纠纷的前提条件，所以要处理好这个问题是相当关键的。一般来说，人民法院在受理这类案件前首先要审查劳动争议是否经过仲裁机构仲裁，未经仲裁机构仲裁，人民法院是不能直接受理的。但是对于当事人依法提出仲裁申请后仲裁机构对劳动争议纠纷迟迟不作受理或在法定的期限内得不到答复，或者仲裁机构在案件的受理后法定期限内不作出合理的裁决，当事人向法院提起诉讼，法院从保护当事人合法利益的角度出发，是应予以受理此类案件的。
在受案过程中，认定劳动关系是解决纠纷的核心问题。劳动法的目的就是调整用人单位或组织与劳动者之间的劳动关系。而在实践中，并非所有的劳动关系都能归在劳动法的调整范围之内。譬如公益事业的劳动，个体户雇佣的临时劳动，都不属于劳动法调整之列。《劳动法》第十六条第二款明确规定：建立劳动关系应当订立合同。可见，劳动关系是一种要式法律关系。但在司法实践中单纯以这点来认定是否有劳动关系存在，必然存在较大的不合理性，也有背于劳动法的立法宗旨。如果当事人订立了书面合同，法院在立案和审理中也就有据可依，认定当事人之间的劳动关系也较为明确。但是，劳动法规定应当订立书面合同，不能将其理解成为“必须订立”，更不可将订立书面合同视为确认劳动关系的必要条件。因为在实际生活中，很多事实劳动关系并不存在订立劳动合同的情况。况且当前社会上求职找工作难的情况，用人单位往往提出不合理条件，避开订立书面合同。目前，我们从文昌、琼海、儋州、琼山、屯昌等市县劳动用工情况调查分析，如“三资”企业、私营企业、个体经济等的雇工未订立合同的情况普遍存在。行政部门、事业单位和社会团体聘用的临时工未订立合同也是屡见不鲜。对于这一类型纠纷案件，法院在受理案件时不能片面地强调形式，本应以是否订立书面合同作为立案的依据，否则将会出现那些没有订立书面合同而又存在着事实劳动关系的当事人告状无门，致使很多的劳动纠纷得不到合法公正的解决。在我们对各县市的劳动市场和法院受理的劳动争议案件的调查中，发现未订立书面合同的占将近一半。特别是私营的饮食店、宾馆、茶艺馆、工厂和商店招聘的职工或服务员，由于自身文化水平不高，没有以订立合同保护自己权益的意识。对于这种情况，法院若以缺乏形式要件为由一概不予受理，则劳动者的合法权益得不到必要保护，劳动法的立法精神就无从体现。所以，在司法实践中认定劳动关系问题上，也应将事实劳动关系归在劳动法的调整范围之内。如果存在事实劳动关系的当事人之间的争议仲裁裁决或劳动仲裁部门作出不予受理决定后，当事人诉至法院时，法院应当予以受理。
关于劳动争议纠纷案件的管辖权问题，主要强调的是凡由行政部门或企业单位与劳动者发生的劳动争议，劳动仲裁机构应予以受理。只有当事人对仲裁裁决不服在法定期限内向人民法院起诉时，人民法院才应予受理。因为劳动争议案件的仲裁程序和法院审理程序是两个不同程序。劳动仲裁机构行使的是仲裁权，而法院行使的是审判权。其各自是独立的，法院受理案件后仲裁裁决就失效而进入民事诉讼程序，但最高人民法院给劳动部《关于人民法院受理劳动争议案件的几个问题函》中明确地指出：人民法院在受理劳动争议案件时，不得将劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或维持仲裁决定的内容，所以法院在处理劳动争议案件时应当依照民事诉讼程序进行。审判人员在审理过程中应准确地把握这些问题。
二、案件的实体问题
劳动争议是劳动关系当事人之间因执行劳动法律、法规以及履行劳动合同而引起的.纠纷。所以审查劳动关系是否属于劳动法的调整范围，双方当事人的争议是否符合劳动法的规定，用人单位与劳动者之间的劳动关系是否合法，劳动主体是否合法等问题也就显得尤为重要。故我们在具体案件的审理中要以劳动合同或事实劳动关系为依据，审查双方当事人之间的权利义务关系。在此基础上确认和处理双方的争议，其双方争议的内容也应包括劳动合同的争议，不服用人单位作出的辞退、开除等处分决定而引起的争议，在有关调动、工时、生活福利、劳动保护及工伤事故处理的争议。其中，工伤事故争议的处理比较复杂，分清责任，确认权利义务是审判人员最难把握的问题之一，因为对于认定事故的发生、经过、后果是一个较难的问题。应依据劳动法及相关的法律、法规及本省本地区有关规定来确定当事人的权利义务关系，作出公平公正处理。但在劳动争议纠纷中，对劳动者提出精神损害赔偿，一般不予支持。审理实体问题在第四期《审判参考》和省高院第9-10期《特区法坛》上已详述，但在此值得一提的是用人单位制定的规章制度，能否作为审理案件的依据是我们审判人员必须考虑解决的问题。最高院李国光副院长在全国民事审判工作会议上强调，处理这个问题，一定要依法切实保护劳动者合法权益，维护合法的劳动合同关系，制止违法劳动关系，促使用人单位依照劳动合同履行义务，维护社会主义市场经济发展和完善劳动制度。我们法院在审理劳动争议案件时除了适用劳动法等有关法律、法规外，还应当参照适用国家有关劳动政策以及我省制定的行政规章等规范性文件，如果用人单位制定的规章制度不违反国家法律、法规及有关政策规定，并在确立劳动关系时已告知劳动者的，是可以作为审理劳动争议案件的依据，从切实依法保护劳动者合法权益，维护合法的劳动合同关系角度出发，对用人单位制定的规章制度是否合法进行审理，制止违法劳动关系，促使用人单位依照劳动合同履行义务，维护合法正常的劳动制度，如琼山市龙昆南的某茶艺馆有服务员上百人，该用人单位规定服务员每月休假两天，平时不准请假，有事请假就要辞退，还必须交保证金等，其规定显然是违法的。一旦发生纠纷，告到法院我们应当保护劳动者的合法权利。
三、不受理问题
目前，我省下岗职工引发的纠纷应认真分析，企业职工下岗是企业制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不宜以劳动争议立案审理。人民法院一方面要去做当事人的引导工作，尽力缓解矛盾，防止把群众性纠纷引向诉讼，如各县市外经、外贸总公司等企业下岗分流引起的纠纷；又如屯昌县人民法院受理某职工诉某公司不服下岗分流处理引起的案件。此类案件应由有关部门妥善处理，法院不应以劳动争议案件受理。另一方面要协助政府有关部门妥善解决下岗职工基本生活保障问题，做好社会稳定工作，防止发生群体性事件，对于因职工下岗引发的婚姻家庭案件，要依法妥善处理。
篇4：审理劳动争议纠纷案件还应注意的几个问题
审理劳动争议纠纷案件还应注意的几个问题
一、劳动争议案件的程序问题
案件受理与否是解决劳动纠纷的前提条件，所以要处理好这个问题是相当关键的。一般来说，人民法院在受理这类案件前首先要审查劳动争议是否经过仲裁机构仲裁，未经仲裁机构仲裁，人民法院是不能直接受理的。但是对于当事人依法提出仲裁申请后仲裁机构对劳动争议纠纷迟迟不作受理或在法定的期限内得不到答复，或者仲裁机构在案件的受理后法定期限内不作出合理的裁决，当事人向法院提起诉讼，法院从保护当事人合法利益的角度出发，是应予以受理此类案件的。
在受案过程中，认定劳动关系是解决纠纷的核心问题。劳动法的目的就是调整用人单位或组织与劳动者之间的劳动关系。而在实践中，并非所有的劳动关系都能归在劳动法的调整范围之内。譬如公益事业的劳动，个体户雇佣的临时劳动，都不属于劳动法调整之列。《劳动法》第十六条第二款明确规定：建立劳动关系应当订立合同。可见，劳动关系是一种要式法律关系。但在司法实践中单纯以这点来认定是否有劳动关系存在，必然存在较大的不合理性，也有背于劳动法的立法宗旨。如果当事人订立了书面合同，法院在立案和审理中也就有据可依，认定当事人之间的劳动关系也较为明确。但是，劳动法规定应当订立书面合同，不能将其理解成为“必须订立”，更不可将订立书面合同视为确认劳动关系的必要条件。因为在实际生活中，很多事实劳动关系并不存在订立劳动合同的情况。况且当前社会上求职找工作难的情况，用人单位往往提出不合理条件，避开订立书面合同。目前，我们从文昌、琼海、儋州、琼山、屯昌等市县劳动用工情况调查分析，如“三资”企业、私营企业、个体经济等的雇工未订立合同的情况普遍存在。行政部门、事业单位和社会团体聘用的临时工未订立合同也是屡见不鲜。对于这一类型纠纷案件，法院在受理案件时不能片面地强调形式，本应以是否订立书面合同作为立案的依据，否则将会出现那些没有订立书面合同而又存在着事实劳动关系的当事人告状无门，致使很多的劳动纠纷得不到合法公正的解决。在我们对各县市的劳动市场和法院受理的劳动争议案件的调查中，发现未订立书面合同的占将近一半。特别是私营的饮食店、宾馆、茶艺馆、工厂和商店招聘的职工或服务员，由于自身文化水平不高，没有以订立合同保护自己权益的意识。对于这种情况，法院若以缺乏形式要件为由一概不予受理，则劳动者的合法权益得不到必要保护，劳动法的立法精神就无从体现。所以，在司法实践中认定劳动关系问题上，也应将事实劳动关系归在劳动法的调整范围之内。如果存在事实劳动关系的.当事人之间的争议仲裁裁决或劳动仲裁部门作出不予受理决定后，当事人诉至法院时，法院应当予以受理。
关于劳动争议纠纷案件的管辖权问题，主要强调的是凡由行政部门或企业单位与劳动者发生的劳动争议，劳动仲裁机构应予以受理。只有当事人对仲裁裁决不服在法定期限内向人民法院起诉时，人民法院才应予受理。因为劳动争议案件的仲裁程序和法院审理程序是两个不同程序。劳动仲裁机构行使的是仲裁权，而法院行使的是审判权。其各自是独立的，法院受理案件后仲裁裁决就失效而进入民事诉讼程序，但最高人民法院给劳动部《关于人民法院受理劳动争议案件的几个问题函》中明确地指出：人民法院在受理劳动争议案件时，不得将劳动争议仲裁委员会列为被告或第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或维持仲裁决定的内容，所以法院在处理劳动争议案件时应当依照民事诉讼程序进行。审判人员在审理过程中应准确地把握这些问题。
二、案件的实体问题
劳动争议是劳动关系当事人之间因执行劳动法律、法规以及履行劳动合同而引起的纠纷。所以审查劳动关系是否属于劳动法的调整范围，双方当事人的争议是否符合劳动法的规定，用人单位与劳动者之间的劳动关系是否合法，劳动主体是否合法等问题也就显得尤为重要。故我们在具体案件的审理中要以劳动合同或事实劳动关系为依据，审查双方当事人之间的权利义务关系。在此基础上确认和处理双方的争议，其双方争议的内容也应包括劳动合同的争议，不服用人单位作出的辞退、开除等处分决定而引起的争议，在有关调动、工时、生活福利、劳动保护及工伤事故处理的争议。其中，工伤事故争议的处理比较复杂，分清责任，确认权利义务是审判人员最难把握的问题之一，因为对于认定事故的发生、经过、后果是一个较难的问题。应依据劳动法及相关的法律、法规及本省本地区有关规定来确定当事人的权利义务关系，作出公平公正处理。但在劳动争议纠纷中，对劳动者提出精神损害赔偿，一般不予支持。审理实体问题在20第四期《审判参考》和省高院第9-10期《特区法坛》上已详述，但在此值得一提的是用人单位制定的规章制度，能否作为审理案件的依据是我们审判人员必须考虑解决的问题。最高院李国光副院长在全国民事审判工作会议上强调，处理这个问题，一定要依法切实保护劳动者合法权益，维护合法的劳动合同关系，制止违法劳动关系，促使用人单位依照劳动合同履行义务，维护社会主义市场经济发展和完善劳动制度。我们法院在审理劳动争议案件时除了适用劳动法等有关法律、法规外，还应当参照适用国家有关劳动政策以及我省制定的行政规章等规范性文件，如果用人单位制定的规章制度不违反国家法律、法规及有关政策规定，并在确立劳动关系时已告知劳动者的，是可以作为审理劳动争议案件的依据，从切实依法保护劳动者合法权益，维护合法的劳动合同关系角度出发，对用人单位制定的规章制度是否合法进行审理，()制止违法劳动关系，促使用人单位依照劳动合同履行义务，维护合法正常的劳动制度，如琼山市龙昆南的某茶艺馆有服务员上百人，该用人单位规定服务员每月休假两天，平时不准请假，有事请假就要辞退，还必须交保证金等，其规定显然是违法的。一旦发生纠纷，告到法院我们应当保护劳动者的合法权利。
三、不受理问题
目前，我省下岗职工引发的纠纷应认真分析，企业职工下岗是企业制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不宜以劳动争议立案审理。人民法院一方面要去做当事人的引导工作，尽力缓解矛盾，防止把群众性纠纷引向诉讼，如各县市外经、外贸总公司等企业下岗分流引起的纠纷；又如屯昌县人民法院受理某职工诉某公司不服下岗分流处理引起的案件。此类案件应由有关部门妥善处理，法院不应以劳动争议案件受理。另一方面要协助政府有关部门妥善解决下岗职工基本生活保障问题，做好社会稳定工作，防止发生群体性事件，对于因职工下岗引发的婚姻家庭案件，要依法妥善处理。
篇5：审理农村土地承包合同纠纷应明确和注意的问题
审理农村土地承包合同纠纷应明确和注意的问题
论文提要：农村土地承包合同的涵义及我国农村土地承包制度的建立，正确及时审理农村土地承包合同纠纷的重要性。审理农村土地承包合同纠纷应当明确该类纠纷的类型、成因，明确认识土地承包经营制度及土地承包经营权的性质，明确认识纠纷合同双方当事人的权利、义务。审判实践中应当审查注意承包合同的订立程序是否合法，承包合同的内容是否明确、合法，解除合同的理由是否充分，征地补偿问题及土地承包经营权依法流转时对承包方的补偿是否合理，土地承包经营权的流转是否得到了依法保护等问题，处理该类纠纷总的原则应为及时、快捷、稳妥，不能因法院的个案审理造成大范围的波动，从而影响全村或全乡镇的全局工作，对权益方可以采取判决违约方承担违约责任及进行赔偿的方式予以变通妥善处理。农村土地承包合同，是指农村集体经济组织（或者村民委员会）作为发包方，与承包方之间就集体享有所有权或使用权的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源所订立的承包经营合同。因承包方是集体经济组织内部成员还是外部成员的不同，农业承包合同可分为内部承包合同与外部承包合同两种，集体经济组织成员作为承包方的合同称为内部承包合同，集体经济组织外部成员作为承包方的合同则称为外部承包合同。我国农村土地承包经营合同制度是在家庭承包责任制的形成过程中确立下来的，农民与集体经济组织的关系经历了一个“从身份到契约”的运动。新中国成立以后，我国农村土地制度发生了三次变革：（1）1949年至1952年的土地改革运动废除了封建土地所有制，实现了“耕者有其田”，建立了个体农民所有制。（2）1952年至1956年的合作化运动把农民土地私有制变成了合作性质的劳动群众集体所有制。1958年的人民公社化运动又逐渐将土地合作社所有制变为“三级所有，队为基础”制度。在一阶段，农民逐步失去了对土地的各项权利，集体获得了对土地的所有权，并实行集体劳动和统一经营。由于农民据以生存的基本生产资料丧失殆尽，靠集体经济组织分配的劳动报酬又极其有限，没有在市场独立活动的能力，不得不依附和隶属于村级的集体经济组织以终生从事农业劳动，而没有支配自身劳动力的自由。农民不仅仅是一种职业，更是一种身份。（3）十一届三中全会后，我国农村进行了经济体制改革，推行了家庭承包责任制。集体通过与农户签订书面的土地承包经营合同，将土地的承包经营权下放给农户，而保留集体对土地的所有权。为了换取对土地使用权和收益的剩余索取权，农户必须分摊原来由集体承担的粮食征购任务和农村税收，以及交纳乡统筹和村提留。在农村土地承包经营合同制度之下，农民获得了对土地的承包经营的自主权和对自身劳动力的自由支配权，农民与集体经济组织的关系主要是一种契约关系。 农村土地承包经营合同制度从根本上解决了我国农业生产中长期存在的按劳分配的难题，大大提高了农业劳动者的生产积极性，从而使家庭承包责任制成为农业生产的基本经营方式，成为党在农村的一项基本经济制度。因此，正确及时的审理各种农村承包合同纠纷案件的意义就非常重要。本文笔者主要就审理该类案件应当明确和注意的几个问题谈一下个人的一些看法。
一、常见纠纷类型及成因
从过去审理的农业承包合同纠纷案件看，农业承包合同纠纷案件主要呈现三个特点：一是从诉讼主体来看，承包方作为原告提起诉讼要比发包方作为原告的稍多一些。二是从诉讼请求来看，承包方起诉的请求主要是要求继续履行合同，发包方起诉的请求主要是解除合同。三是从发生纠纷的原因来看，因一方违约而引发的另一方要求继续履行合同或解除合同的纠纷占主要部分，此外，因土地征用补偿而引发的纠纷增多也是近几年来出现的新情况。其中，因解除合同而产生的相关纠纷占有相当大的比重。下面对农业承包合同发生纠纷的原因进行具体分析。
（一）因外部承包而引发纠纷
二十世纪八十年代后期以来，由于从事农业生产的收益相对较低，一些农民不愿意种地，部分农村土地被发包给集体经济组织以外的单位或者个人承包经营。但外部承包合同比较容易发生纠纷。随着农村经济结构的调整，有些地方的土地在升值，农民又开始愿意种植土地，此时就出现了农民对集体经济组织以外的人承包土地不满的情况，一些地方的集体经济组织迫于压力只得要求与承包人解除合同。外部承包合同发生纠纷的原因，有承包人违约引起的，也有因订立合同未经民主程序引起的。根据有关法律规定，将农村土地发包给集体经济组织以外的人承包要经过大部分村民同意，即要通过一定的民主程序决定。有的发包方以合同未经民主程序为由要求确认合同无效或解除合同。
（二）因承包方违约而引发纠纷
在承包合同履行过程中，承包人要按照合同约定交纳承包费；要维持土地的农业用途，不得用于非农业建设；要合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。在实践中，承包方不履行合同义务的主要有两种：
一是承包人没有按约定交付承包费，拖欠承包费。承包人拖欠承包费有的是因为对发包方在履行合同义务方面有意见；有的是因为经营不善，交纳承包费困难；有的是故意不交纳承包费。有的承包费经发包方同意予以减少，但由于没有书面证据，发包方负责人更换后不能得到继续认可也是发生纠纷的一个原因。
二是承包人擅自改变土地用途，进行破坏性、掠夺性经营。例如，在承包期内，承包人未经发包人同意，也未经有关部门批准，即在承包土地上建楼房，搞房地产经营。又如，某村将本村的一片果园承包给本村的一位农民经营，该农民见果园下面有沙子，卖沙子比搞果园经营赚钱，于是该农民在果园时挖沙卖沙，改变了土地的使用方式，进行破坏性、掠夺性经营。
（三）因发包方违约而引发纠纷
在农业承包合同履行过程中，发包方要依照承包合同约定为承包方提供生产、技术、信息等服务；要维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除承包合同；要尊重承包方的生产经营权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动。这些都是发包方应当履行的义务。在实践中，发包方违约的主要有：
一是干涉承包方的经营权、自主权，如有些发包方强令承包方搞样板田，种植农民不愿种植的作物，否则即将承包方自主种植的作物予以铲除等。
二是发包方非法变更或解除合同，单方收回土地或将承包土地部分发包于第三人。有些村干部看到原来订立的农业承包合同收取的承包费较低，而如果按现在的市场行情重新发包将会获取更大的利益，于是在利益驱动及其他因素的影响下，发包方起诉承包方要求变更、解除合同，承包人则不同意变更、解除合同，就引起纠纷。
三是强迫或阻碍土地承包经营权的流转或侵犯妇女的合法承包权。
四是没有按合同约定交付承包地。
（四）因征地补偿费问题而引发纠纷
因承包土地被征用，承包方不接受补偿方案而引发纠纷。农业承包合同履行期限一般较长，承包人为了生产经营的需要，一般要进行一定的先期投入。在承包期内，因工业占地或其他项目征地，承包合同需要解除。承包合同解除后，承包方与发包方就补偿问题达不成协议就会引发纠纷。
（
五）因合同解除后对承包方的补偿问题而引发纠纷
因合同到期，合同按约定解除，但由于承包方在承包期内对承包地进行了较大的投资，使原承包地的使用价值及其后的可得利益有了较大的提高，承包方要求发包方给予相应补偿，发包方不予认可或双方协议未果就往往引发纠纷。
二、土地承包经营合同及土地承包经营权的性质
正确审理土地承包合同纠纷案件，必须明确土地承包经营合同的性质以及土地承包经营权的特殊性质，否则在法律的适用上就不会得当。农村土地承包经营合同是一种前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，还有与经济合同相同的特点，我们很难将其归入这三类合同中的任何一类。比如，承包方的生产经营和销售大都听命于上级行政指令，村集体认为必要时可以单方面变更或解除合同，而承包方一般只能被动地接受等，从这些特点可以看出其具有行政合同特征的一面。从农户获得具有物权性质的承包经营权这一角度看，它的确又是一种设立用益物权的民事合同。从它具有强烈的公法干预色彩来看，与纯粹的民事合同确实有一定差异，不能说它不是“异化的合同”-经济合同。问题的关键是合同各方究竟享有何种具体的权利，我们没有必要简单地从抽象的宏观概念上予以定性，重点应放在合同当事人权利的具体构成上。在这方面，霍菲尔德的法律关系元形式理论值得借鉴。根据该理论，对复杂的、非典型的法律关系进行分析的最好方法就是将其析分为若干最基本的法律关系，就像化学家对化合物进行的元素分析一样。一个法律主体和多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系的元形式。尽管该理论中的一些具体的法律概念暂时还很难融入我国的法律体系，但其中将法律关系中的权利看成是权利束-一组权利的集合的方法，具有普遍性，同样可以适用于对我国农村土地承包经营合同的法律分析。
关于农村土地承包经营合同的性质，在学术界存在行政合同说、民事合同说和经济合同说三种不同的观点。行政合同说认为，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自主权，其收益直接与劳动成果挂钩，政府以行政合同代替行政命令或指令性计划，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。民事合同说认为，农地承包合同如同企业承包经营合同一样是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同。经济合同说认为，集体土地的承包经营合同是“异化的合同”，即经济合同。经济合同，是指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同。
以上三种观点各有立论的根据，似乎是“公说公有理，婆说婆有理”。实际上，之所以对这个问题难以达成一致意见，主要在于论者的思考方式存在重大缺陷：
从农村土地承包经营合同制度的变动历史来看，包产到户是其最早的形态。在这个阶段，虽然承包方有土地的使用权，但年终的收获物全归集体，集体按承包规定和各户的实际产量进行统一分配，农户无权直接在市场交换自己生产的劳动产品，只是集体经济的一个经营层次。农户与集体在组织上的隶属关系决定了农村土地承包经营合同不可能是民事合同，相反使其具有更浓的行政合同或者经济合同色彩。随着农村改革的深入，承包户不再仅仅提供劳力，往往还要自己购买农药、种子、化肥、各种生产工具等物品来满足土地生产经营的需要。相应地，集体组织的角色也发生了转换，除了土地之外，它很少做其他投入，风险的承担者也由发包人转向了承包人。承包人与发包人之间主要不是经营责任问题，而是土地使用关系问题。此时，农村土地承包经营合同已经呈现了明显的民事合同的特点。随后，国家通过陆续出台的政策和制定有关法律、法规逐步强化农户的经营自主权，比如从尊重农户的经营自主权到允许土地使用权的流转，从承包期到30年等。由此，可以看出农村土地承包经营合同在民事合同性质方面不断增强的轨迹。
农村土地承包经营权的实质是集体土地使用权。一方面，“承包经营”就其法律上的本来含义，应当是由发包人投资，而由承包人经营；承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物等，应当由发包人所有并承担风险，承包人只承担善良管理的债务上的责任。起初，承包经营所需的土地和其他生产资料基本上都由集体提供，承包人付出的基本上只是劳动，这时的承包经营是名副其实的。但是，随着承包经营制的发展，承包的农民在农业生产中的投资份额越来越大，要自行负担种子、化肥和其他生产工具，而集体除了土地外，很少再作其他投入。这种投资角色的转换，实际结果便是承包经营权是有债权之名而行物权之实。事实上，农村承包责任制实行不久后，农民便开始独自拥有承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物的所有权，并自行承担风险。这样，农民与集体原承包经营关系已是十足的土地用益物权关系。
另一方面，农村土地承包经营权是基于农民集体对土地的.所有权而产生，为所有权单位的社区成员平等享有的法定权利。非经农民集体同意，社区以外成员不享有农村土地承包经营权。例如，《土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”
三、审理农村土地承包合同纠纷案件必须明确双方当事人的权利、义务
任何一个法律关系都是法律主体之间权利与义务的统一体。农村土地承包合同法律关系的主体有其特殊性，一方是农村集体经济组织（或者村民委员会），另一方为该组织的内部成员或者是该组织之外的成员，为了明晰农村土地承包经营合同双方当事人的权利构造，现将对双方在合同中拥有的各种权利及义务作一个简单的介绍。
1、承包方的权利
（1）占有权
占有权是指承包经营权人对在集体所有的农业用地进行实际支配、控制的权利。占有权是承包权人实现使用、收益等其他权利的基础性权利。
（2）使用权
使用权是指承包人按照土地的自然属性和约定用途进行使用的权利。例如在耕地上种植粮食作物，在草原上放牧，在水面上养鱼等。
在实际上，承包方的使用权是残缺的。很长一段时间内，国家对所有农产品实行统购统销，农民对种植作物种类的选择只能听命于国家。虽然在实行家庭承包责任制之后，统购统销的范围已大为缩减，但各种形式的统购统销制度仍然广泛存在。目前，尤其在产粮区，农民选择种植作物的权利仍然受到各种限制。
（3）收益权
收益权是指承包人获取土地上所产生的利益的权利。承包人在土地上自己种植、养殖、畜牧的农牧渔业产品，其所有权应为承包人拥有。
承包方的收益权在实际上是不确定的。“交够国家的、留足集体的、剩下的都是自己的”分配原则，只是确定了国家、集体、农户的收益分配顺序，而没有确定收益分配的比例。农民除了交纳国家税收之外，还要负担乡、村两极的统筹和提留，以及名目繁多的集资、摊派和罚款，而且除国家税收外，其他负担的征收都带有相当大的随意性，征收的数量、时间和方式
都非常不确定。事实上，很多地区土地上的负担已经超过了土地的经营收入，农民的收益权完全得不到体现。
（4）转让权
转让权是承包方将土地承包经营权依法有偿转移给他人的权利。承包权发生转移，由受让人向发包方履行义务，原承包人完全退出承包经营合同关系。转让包括出售、交换、赠予等方式。
1993年的《农业法》第13条规定，承包方将承包合同的权利和义务转让给第三人要经发包方的同意。的《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”这说明，转让承包合同通常只能在同一集体内部进行，转让权是受到相当程度限制的。据调查，对于村民仍保持原始权利人身份的“转包”村集体一般持宽松态度，而对于永久性的转让村集体则给予较为严厉的限制。
（5）出租权
出租，是指承包方在原承包范围内把自己承包的土地的部分或全部以一定的条件交与第三人，由第三人向承包方履行约定的义务，再由承包方向原发包方履行承包合同。承包方的出租权与转让权一样受到一定程度的限制，即须经发包方的同意。
（6）设定抵押权
设定抵押权是指承包方在不转移土地占有的前提下，将承包的土地作为自己或者第三人的债务的担保，承诺当债务不履行时，用承包经营权变价或折价抵偿。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，只有经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权才可以作为抵押物，从而限制了土地承包经营权的流转。
2、承包方的义务
（1）维持土地的农业用途，不得用于非农业建设。
（2）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。
（3）法律、行政法规规定的其他义务。
3、发包方的权利
（1）承包金的收取权
土地承包金是在承包合同中约定的，由承包方向发包方交纳的作为使用承包土地的对价的费用。在土地租税制度改革以前，通过均包方式取得土地承包经营权的承包方只须向发包方交纳乡统筹和村提留即可，无须另行交纳承包金。换言之，承包金是以乡统筹和村提留的形式收取的。而以其他方式取得土地承包经营权的承包方则应支付承包金。
（2）调整土地的权利
村集体是否拥有此项权利，视土地承包模式有所不同。在均田承包模式中，村集体一般均有权对土地的分配进行调整，在规模经营和股份合作模式中，村集体甚至有权将土地收回重新发包，而在湄潭模式中，村集体则不具有调整土地的权利。
当然，村集体调整土地的权利很大程度上受到村民意愿的左右，除了少数集体领导人违背村民意愿的情况外，多数情况下是集体与村民共同的选择。19《土地管理法》第14条规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”
4、发包方的义务
（1）维护承包方的土地承包经营权，不得非法变更、解除合同。
（2）尊重承包方的生产经营自主权，不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动。
（3）依照承包合同约定内容 为承包方提供生产、技术、信息等服务。
（4）执行县、乡镇土地利用的总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设。
（5）法律、行政法规规定的其他义务。
凡是农村土地合同纠纷案件，总是因为义务方未尽到应尽义务，而使权利方的权利受到了不同程度的侵害而引起的。因此，只有明确认识双方当事人的权利、义务，才能在审理中分清责任，确保当事人的合法权利不受侵害。
四、审判实践中应审查和注意的几个问题
（一）承包合同的订立程序是否合法
3月1日开始实行的我国《农村土地承包法》第十八条第四项规定：“承包程序合法。”，从发生纠纷的情况看，在程序方面重点要注意以下几个方面的问题：
一是看是否遵守了民主程序的有关规定。《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定：“承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”对于集体经济组织以外的单位或个人作为承包方的情况法律还有特别的规定，《土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，《农村土地承包法》第四十八条也有相同的规定。以上这些都是关于农业承包合同订立的民主程序的强制性规定，是必须要遵守的。
二是对采用招标方式订立承包合同的是否遵守了招标投标的法律规定，要按照程序确定中标人并与之订立合同。
三是违反法律规定的民主议定原则的承包合同是否应认定无效。
我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则，其法理依据是土地的经营管理者必须依照所有权人的集体意愿行事。相关法条有：《土地管理法》第十四条第二款、第十五条，《村民委员会组织法》第十九条第二款第（五）、（六）项，《土地承包法》第十八条第二款第（三）项、第二十七条第二款、第四十八条第一款。如果发包方违反上述强制性规定，越权发包，人民法院应当认定该承包合同无效，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。由于农产品生长周期长，季节较强，人民法院在审理农村土地承包合同纠纷案件时，基于保护农业生产稳定发展的考虑，对承包合同的效力认定应当特别慎重。根据最高院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）（法释[]15号）第二条、第二十五条的规定，承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际做了大量的投入的情况下，人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效但可对该承包合同的有关内容进行适当调整。单从法释[1999]15号的文义解释来看，该规定适用于发包方所属的半数以上村民以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起的诉讼。而我们认为最高院此项规定对承包合同效力的认定具有普遍意义，因为人民法院对同一事实关系的法律认定须保持一致，同一份承包合同的效力认定结果不应由于诉讼主体或诉讼请求的不 同而会有所不同。最高院就承包合同违反民主议定原则的无效请求设定了1年的除斥期间，只要在承包合同签订后的一年以内没有提起诉讼，人民法院就不能再以此认定合同无效，所谓“进行适当调整”也是以人民法院确认合同有效为前提的，对无效合同是没有进行事后调整必要的。
（二）承包合同的内容是否明确、合法
承包合同应当对承包地的面积（四至界限）、履行
期限、承包费的数额及交纳时间、违约金等内容要有明确约定。除此之外，还要注意两个方面的问题：
一是农村土地利用的合法性问题。我们在审理农业承包合同纠纷中发现一些合同内容不合法，主要表现在将农村土地用于非农业建设。根据《农村土地承包法》第六十三八条规定“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农业建设”
二是合同期限问题。根据《土地管理法》和《农村土地承包法》的有关规定，农村土地承包期限一般为30年。而在发生纠纷的农业承包合同纠纷中，一些承包期限不足30年。我们认为法律规定的30年是倡导性的法律规范，也是为了有利于土地资源的合理开发和利用，当事人应当尽可能遵守。
（三）解除合同的理由是否充分
对于已经生效的合同，当事人应当按照合同约定履行义务，不得擅自违约，更不得单方解除合同。审判实践中因解除合同而引发纠纷数量相对较多，需我们重点注意。合同的解除分为协议解除及法定解除两种情形，协议解除一般来讲不会发生纠纷。但法定解除的必须符合法定解除的情形，主要有：因不可抗力而解除；因合同届满而解除；合同约定解除的条件成就时而解除；因不能实现合同承包目的而解除；因承包方全家搬迁且户口转为非农业户口而合同解除；承包方无力经营且本人自愿解除；承包方在承包期内死亡且无人继承其承包经营权而合同解除；承包方长期不予经营，造成承包地闲置而导致合同解除；承包方在承包期内进行破坏性、掠夺性经营，经发包方劝阻无效而导致合同解除；承包方随意改变土地用途，经劝阻无效的；合同的继续履行将影响一方重大利益的等等。一般来讲，只有符合上述条件的，发包方或者承包方才能要求依法解除合同，否则解除合同即构成违约。
在实践中，发包方常常以合同约定的承包费偏低和其它原因为由要求解除承包合同。我国《农村土地承包法》侧重于土地承包经营权的保护。根据《农村土地承包法》第三十五条规定，承包期内，发包方不得单方解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包人放弃或变更土地承包经营权，以得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。因此，作为发包方增强法制观念，特别是履行合同的意识尤为重要。
（四）征地补偿问题及土地承包经营权依法流转时对承包方的补偿是否合理
农村土地征用后如何对农民进行补偿是近年来的农村热点问题，也是比较容易引发纠纷的问题。承包经营的土地被征用后如何补偿，因同时受国家征地补偿法律、政策和承包合同的双重调整而操作起来更是一个难题。根据《土地管理法》第四十七条的规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及附着物和青苗的补偿费。根据目前的补偿办法，就一般耕地而言，土地补偿费和安置补助费归属集体经济组织所有，通常是不分到农民个人手中。但对于存在承包合同关系的耕地来说，其补偿办法应该是有所区别的，除了附着物和青苗的补偿费外，还应当根据承包地的收益情况，给予承包人一定的预期利益的补偿。这种预期利益的补偿标准是什么？笔者认为一方面有关地方政府部门应当制定一个比较合理的计算方法；另一方面发包方与承包方在合同中可以约定土地征用后的补偿方法。
《土地承包法》第四十三条规定，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。该条规定可以理解为承包方在承包经营期间对承包地有较大投入，使承包地的使用价值有了较大改善与提高的，在土地承包经营权依法流转时有要求获得相应补偿的权利。对该类问题如不能妥善处理，既侵害了权利人的合法权利，又将影响新一轮的发包，影响发包方的全局工作，因此，一定要妥善处理。如笔者在审理一起山场承包合同纠纷时就涉及该类问题的处理，原告一村委会诉被告一村民要求解除山场承包合同，因合同已届满，合同应当解除，但该村民在承包山场期间，对山场进行了多次爆破，进行了较大范围的改良，种植了大量的栗子树等经济作物，因此，该村民对解除合同无异议，但要求村委给予相应的经济补偿，双方对此协商未果，经本院委托相关部门对被告的投资进行了认定，结果认定被告在经营期间投资了一万余元，经本院主持调解，双方最终达成山场延包合同，由被告之后几年的应交承包费抵顶村委应付被告的补偿款，案件得以调解解决，取得了很好的社会效果。
（五）土地承包经营权的流转是否得到了依法保护
《农村土地承包法》第二章第五节及第五十七条、第五十八条对承包经营权的流转及保护作了详细规定，明确规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。之所以如此规定，这如承包经营权的性质属于用益物权分不开的。该法还明确规定承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式；流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴；采取转让方式流转的，应当经发包方同意，采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案；承包方之间为方便耕种或各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换；承包方可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产等等。因土地承包经营权流转而引发的纠纷，在审理中首先要审查土地承包经营权的流转的效力，主要从几个方面审查：
（1）流转是否改变了土地所有权的性质和土地的农业用途。
（2）流转的期限是否超过了承包期的剩余期限，超过部分应属无效。
（3）受让方是否有农业经营能力。对此笔者认为应从宽把握，只要受让方不造成承包地长期闲置、荒芜，不进行破坏性、掠夺性经营即可，对于其受让后承包收益比之从前降低或明显减少则不再法院的审查范围之内。
（4）在同等条件下是否考虑了集体经济组织成员的优先权。同一集体经济组织成员的优先权，是基于其特殊的身份而产生的一种身份权，承包法中在多处都作了类似的规定，应特别注意。
（5）流转是否违背平等协商、自愿的原则，《农村土地承包法》第五十七条明确规定，任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。
（6）土地承包经营权采取互换、转让方式流转的是否办理了登记，未经登记的，不能对抗善意第三人。
总之，审理农村土地承包合同纠纷，应充分认识土地承包经营制度在我国经济制度中的重要地位，明确认识土地承包经营权的性质及合同双方当事人的权利、义务，把握处理该类纠纷的总的原则即及时、快捷、稳妥，多用调解的方法进行深入细致的说理说法工作，这也是司法为民的具体体现，不应以法院的审判权代替或干涉行政机关的行政权，对已经成为事实的大范围的承包合同关系，一般不能因为其侵害了个别人的合法权益而因审理造成大范围的波动，从而影响全村或全乡镇的全局工作，对权益方可以采取判决违约方承担违约责任及进行赔偿的方式予以变通妥善处理。
篇6：民间借贷合同注意问题
一、 民间借款合同的概念
民间借款合同，是指公民之间、公民与非金融机构及其他组织之间签订的借款协议。民间借贷同样要符合国家的法律，即当事人应当具备主体资格、意思表示要真实，协议内容要合法等。不少人以为民间借贷不需要像银行贷款那么正规，其实不然，因为不遵守国家法律法规而引起的民间借贷纠纷屡见不鲜。
二、民间借贷合同应注意的问题
第一，对于借款合同主体资格问题。企业单位之间的借款。我国法律并不允许企业单位经营借款业务，但不少企业单位却以“联营”等形式为名，行借款合同之实，以此来规避法律，这是违法的。还有一些企业向金融机构假借款之后，在将其转贷给其它企业，也不符合我国法律规定的。而个人之间的借款。按照我国《民法通则》的规定，无民事行为能力和限制行为能力的人只能从事与其行为能力相适应的行为。因此，上述范围的人不能进行民间借贷，否则是无效的民事行为。
第二，关于意思表示不真实的问题，在实践生活中，有一些当事人是在违背自己意志的情况下订立了借款合同，这类合同意思表示不真实、不是当事人自愿、真实的意思表示，因此也是无效的。根据《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。同时，结合《合同法》第52条、第47条、第54条及《合同法解释(一)》第4条、第10条、《民法通则意见》第6条等规定，受欺诈、胁迫而订立的合同，乘人之危的合同，因重大误解的合同及显失公平的合同还属于可撤销的合同。因此，当事人意思表示一致，在签订借款协议时，借贷双方要充分协商，自愿地表达自己真实的意思，才能保证借款行为的真实、有效，使双方的权利义务得以实现。
第三、就内容合法的问题。
(1)借款用途。借款协议中约定的借款用途必须合法，不能用于非法目的或者损害国家、社会公共利益，否则也会导致借款行为的无效，这类借贷关系不受法律保护。
(2)借款利率。借款协议中约定的借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷利率可适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)，超过此限度的，超出部分的利息不予保护。《合同法》对于变相提高利率的行为也予以坚决制止，该法第200条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
篇7：会议记录应注意哪些问题
会议记录应注意哪些问题
会议记录有哪些常见问题?
记录的质量不佳，表述混乱，缺乏逻辑，是其中一种问题。另外，还有记录的内容与商讨的内容不符的问题。
我曾经两次经历过乙方发过来的会议记录内容与我们在会议上做的决定完全相反。这当然是往对乙方有利的方向反，不是对我方有利的方向反。那两份会议记录，格式专业，行文妥帖，标准的商务英语调调，看起来很舒服。要是我没有逐字逐句认真看的话，其中的出入根本发现不了。
还 有些问题不是出在会议记录本身，而是对会议记录的管理方式不当。有的公司或者团队会议记录一大堆，但没人负责监督跟进。只打雷不下雨，很多事情不了了之。 还有的公司缺少一个完善的会议记录保存系统，当出了什么事需要找出某个会议记录以资查证时，怎么也翻不出来，一帮项目人员只能干瞪眼干着急。
当你了解到会议记录的重要性之后，就不会再把它看作无足轻重的小事。
会议之前，该做哪些准备?
真正会做会议记录的人，懂得从开会前就进入角色。他会尽可能地了解会议信息，比如会议目的、会议时间、谁主持、谁出席、上一次会议的资料等。做足准备功夫，才能充分地理解会议内容、准确地抓住会议重点。然后，他在纸上预先写下记录框架，以便做记录时有的放矢，不会顾此失彼一片忙乱。
下面的框架内容供各位参考：
开会的日期、时间和形式
有什么人参与，谁是主持?
开这个会是要探讨什么问题?
问题的形式和现状是怎样的?
提出什么解决方法或观点?
达成什么共识?
还存在什么问题?
后续工作如何开展?
谁负责什么事，需在何时完成?
下次的开会时间?
会议之中，该如何记录?
当参会者陆续进入会议室，或者拨通电话上线时，记录者应该把之前准备好的名单拿出来逐一核对。要是发现其中有些不认识的人，就要请会议组织者帮你介绍一下。弄清楚谁是谁，对接下来的记录工作很有帮助。
不要试图逐字逐句记下人们在会上说过的话，根本没这个必要。会议记录的作用是摘录会议中商讨的梗概和作出的决定，不是如实反映什么人说了什么话的口供笔录。
及时在之前拟好框架的那张纸上，记录下相关内容，不要等到会议结束后再去回忆。这个框架的作用就在于提醒你记录的重点，避免遗漏关键信息。
会议结束后，该如何整理笔记?
会议结束后，要趁热打铁回顾你做的笔记，有什么没弄清楚的地方要赶紧找相关人等问个究竟。然后，根据所在公司的标准模板或者行文习惯，把笔记整理成一篇语句简洁、条理清晰的记录文稿。
记录整理完毕，先不要急着群发出去，要先交给会议主持人过目。确定没有遗漏或错误之后，再把记录发给与会者和其他相关人士。
然后，把会议记录中需要跟进处理的事项记入自己常用的工作笔记或者输入电脑里的任务管理器，注明或设置预订完成时间，定期检查工作进度。
最后，把会议记录存入档案，并建立或者修改相关索引，以便日后查找调用。
当你完成上面的步骤之后，人们花在这个会议上的时间和精力才不会白白浪费。
附注：公司董事会会议纪录注意事项
根据公司法的规定，有限责任公司或股份有限公司在召开董事会会议时，应就会议情况作出会议记录。该记录应由出席董事会的董事签字，并由公司存档保存。但在实践中，我们发现有较多的公司董事会会议记录实际上只是对董事会会议的一个流水帐，仅记录议题、发言人、讨论的情况，对于最后会议的结果没有明确的记载。
董事会会议的纪录可以分为三类：一是决定性意见，即对相关议题作出决定;二是指导性意见，即对相关议题所述事项的执行提供指导性意见;三是其他类型的意见，如对公司总经理(经营层)的褒奖、肯定或批评等意见。
因此，作为记录董事会会议结果的会议记录及决议应分别三种意见进行对相关事项的结果作出记录。
对于董事会会议的决定性意见一般应由董事会决议的形式作成。但在实践中，对于不需要进行决议的事项，其决定性意见应在记录中记载。同时，董事会会议记录还应记载会议对相关议题的指导性意见。
一般地，董事会会议记录可以称之为“会议记录”或“会议纪要”。由于董事会虽为常设机构，但其成员一般并非全部是专职人员，在董事会会议期间，应对公司总经理在董事会会议闭会期间的工作作出安排与指导。此类安排或指导即通过会议记录或会议纪要的形式予以确定。
现就董事会会议记录制作过程中的一点想法简述如下：
一、董事会会议记录的结构
董事会会议记录一般应分为前部、正文、签字三部分，试对该三部分分析进行分析：
1、前部。在董事会会议记录的前部中，一般应明确本次会议的时间、地点、出席会议的董事、未出席的董事、会议议题。同时还应明确列席会议的人员。有的记录中还在前部明确记录人员，但由于董事会会议记录是须由出席董事签字确认的，因此，记录人员并非前部中的必须内容。
当然，在前部中如能明确董事会召集人发出会议召集通知的时间，将更有利于明确本次会议是否符合公司法或公司章程对会议通知提前时间的规定。
对于未出席人员的记载应区别两种不同情况分别记载，一种是董事虽未出席，但已委托其他董事或其他人员出席，在此情况下，应明确该出席的实际姓名及其所代表的董事姓名。还有一种是董事未亲自出席，也未委托他人出席的。对于前一种情况，应视为该董事出席本次董事会会议。而后一种情况即缺席，应根据公司法或公司章程的规定承担相应的责任。对于缺席董事，在对会议表决相关事项过程，一般应视为弃权，除非其有书面文件明确表明对相关议题的不同意见。
董事会会议记录中应明确本次会议所议议题。根据公司法规定，对于未在会议通知中明确的议题，董事会会议不得作出决议。
2、正文部分
正文部分一般应按照所议议题的先后顺序记录。对于每一议题应分别记录会议情况。首先，应以审议相关议题作为标题;其次应明确发言人以及会议审议的基本情况。当然，对于会议过程中各董事发言的要点应合并为董事会会议的要点。
根据公司治理结构的一般原则，应由公司总经理向董事会汇报工作。但在实践中，由于会议议题繁杂，总经理可能会委托公司经营层中的其他人员进行汇报。因此，在会议记录中一般应明确发言人。
有的.会议记录明确记载董事讨论的具体情况，对此，我们认为，对于董事的意见应综合记载。董事会为一个集体决策机构，单一董事不能也不应代表董事会对所议事项作出决定。因此，在会议过程中，任何单一董事提出的意见或要求，一旦为其他董事确认，即应作为会议的结果予以记载。对于单一董事提出的意见或要求未被其他董事认可的，原则上不予记载，除非该董事明确要求将其意见保留。在此情况下，对所议事项如需表决的，则该董事的意见不应作为弃权或反对的表决予以记载。
3、尾部
在会议记录的尾部，应当明确董事的签署。对于缺席董事可以不列名，而对于委托他人出席会议的，应写明董事姓名及受托人的姓名，并将委托书与该会议记录一并存档。
二、董事会会议记录的用语
在制作董事会会议记录中，应始终体现董事会作为公司治理结构中的重要环节。同时明确公司的三级管理体制，总经理为董事会领导下负责日常经营管理活动的机构。
根据不同的意见类型，试就关键用语分述如下：
1、决定性意见
对于决定性意见，一般应采用“同意”、“批准”、“决定”等字眼。对于决定性事项，一旦董事会会议通过该事项，应作成相应的董事会决议，以便公司经营层予以执行。 ??
2、指导性意见
董事会会议对所议事项提出指导的，一般应采用“要求”、“责成”的字样。从公司治理结构的角度而言，董事会为公司总经理的领导者，因此，有权要求总经理采取相应措施或实施某些行为。实践中，有相当多的会议记录，对于董事会会议提出的指导性意见采用“建议”的字眼。我们认为，董事会建议总经理采取某种行为的提法是不符合公司治理结构的层次性规定的。
3、其他意见
董事会会议如果对公司总经理的经营管理工作表示满意，采用精神方面的嘉奖的，则应采用“肯定”、“满意”等字眼。如果董事会会议对公司总经理的经营管理工作不甚满意，要求其进一步加强的，则应对公司总经理提出指导性意见，如采用“会议要求公司总经理继续加强……”的字眼。
总体而言，会议记录的用语必须体现董事会对公司总经理的绝对领导关系。其用语必须体现这一原则。同时，董事会会议记录是对公司总经理在董事会休会期间的工作的一种指导，因此，其用语应尽可能采用明确的态度，不宜采用模棱两可的词语。
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