【导语】以下是小编帮大家整理的谈商品房预售法律问题（共7篇），供大家参考借鉴，希望可以帮助到您。
篇1：谈商品房预售法律问题
谈商品房预售有关法律问题
商品房预售是房屋买卖的重要形式，在房屋买卖中占有相当高的比例。预售房与现售房最大的区别在于商品不确定性和预期性。因此，高度重视和正确解决商品房预售中的法律问题，对于保护购房人的购房热情，维护购房人的合法权益，以及促使开发商规范开发、维护整个房地产业的长期利益，具有十分重要的现实意义。但长期以来由于房地产开发业的不规范，加上对商品预售许可制度的理解不深，在民商事审判中会经常遇到未办理许可证的开发商与购房人签订预售房合同发生纠纷，有的将现成的商品房销售签订为预售房合同。由此引发出诸多争议纠纷，双方不得不对簿公堂。笔者根据近年来从事民商事审判的经验，结合现行法律规定以及法律原则，对商品房预售中的几个问题进行分析，以使商品房交易纠纷的解决提供参考。一、签订商品房预售合同，开发商应当取得预售房许可证（商品房预售许可证制度）。
商品房预售实行许可证制度，即开发经营企业进行商品房预售，应当向县级以上房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》，不得进行商品房预售。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。我国《城市商品房预售管理办法》第10条明确规定：商品房预售、开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。本文所称的商品房预售合同，是指房地产开发经营企业与承购人就转移在约定时间内建成的商品房所有权及商品房暂用范围内的土地使用权，支付商品房价金等事宜所达成的书面协议。
我国对商品房的预售采取许可证制度。采取商品预售许可证制度，有利于保障商品房预售秩序，保护消费者利益，维护当事人双方的合法权益。《城市房地产管理法》对商品房的预售作了明确的规定，按照《城市房地产管理法》第四十四条第一款的规定，房地产开发经营企业预售商品，应当符合下列条件：
（1）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书，取得合法的土地使用权是出售商品房的基础，土地使用权证书是合法拥有土地使用权的标志。房地产开发经营企业只有在交付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书的情况下才可以从事房地产开发和房地产交易，所以，取得土地使用权证书是基础，是第一要件。
（2）持有建设工程规划许可证。取得建设工程规划许可证是商品房开工建设的前提，商品房建设一定要符合城市规划。根据《城市规划法》的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施、必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。这是因为有的开发商如果尚未取得建设工程规划许可证就开始出售商品房，就不排除会有商品房建筑工程能否开工的风险，从而有可能发生损害预购人利益的现象。
（3）按提供预售的商品房计算、投入开发的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期，这一规定的目的在于防止“炒卖地皮”，有效地保护商品房预购人的合法权益，同时也便于房地产主管部门进行监督。
（4）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记、取得商品房预售许可证明。
只有取得商品房预售许可证，商品房开发经营企业才能与承购人签订商品房预售合同。同时商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
二、商品房预售合同是否有效的确认
按照我国《城市房地产管理法》第四十四条的规定，开发商预售商品房应当申请取得预售许可，否则其与购房人签订的商品房预售合同无效，不受法律保护。笔者认为，不具备《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的前三个条件的开发商所签订的预售商品房合同、应确认其无效，有利于保护承购人的合法权益，以促使开发商规范开发、依法预售，维护整个房地产业的长期利益是有益的。但是对那些已具备《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的前三个条件，只是未向房产管理部门申请办理预售房许可证的房屋开发经营企业所签订的合同，应如何确认其效力呢？笔者认为这种情况下的预售房合同应当属于效力待定的合同的一种，这种合同如果当事人发生纠纷以后，但在起诉前预售房开发商能及时向房地产管理部门申请补办并取得预售商品房许可证。也应当确认合同的效力，这样有利于保护当事人双方的合法权益，有利于社会稳定。在商品房买卖中有些开发商与承购人，由于对预售商品房要领的.不理解，将已建成的成品商品在签订合同时承购人不能一次支付金额价金而签订“预售房合同”，在这种情况下，应当根据实际情况。审查开发商是否具备“五证”即《固定资产投资许可证》、《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房销售许可证》。如果具备“五证”应确认商品房买卖合同有效。
三、预购商品房的转让问题
由于在立法上存在《城市房地产管理法》第三十七条第六款所规定的未依法登记领取权属证书的房地产不得转让与该法第四十五条规定的预购商品房可以转让的矛盾，导致有些房地产管理部门不允许预购商品房转让，拒绝为受让人办理房屋产权证书。造成部分人认为预购商品房不能转让。笔者认为预购商品房能够转让，有关部门应当及时办理房屋产权证书。预购商品房的转让包括以下两种情况：①已付清购房款的预购商品房的转让，此时，承购人已经按照商品房买卖合同的约定，履行了支付房款的义务，对开发商不再负有义务，只享有合同权利。因此，此种情形下的转让属于权利转让，按《合同法》第七十九条及第八十条的规定，购房人员只须通知开发商后转让就生效，不须征得开发商同意。②未付清房款或按揭预购商品房的转让。此时，购房人不但享有合同权利、还负有按照商品房预售合同或按揭贷款合同约定向开发商或揭银行履行付清余款或按月偿还贷款的义务。因此，此种情形下的转让属于债权债务的一并转让，按照《合同法》第八十八条的规定，购房人应事先告知开发商或银行，由开发商或银行对受让人进行清偿能力的审理，并决定是否同意其转让。否则，该转让行为无效。
篇2：预售商品房抵押若干法律问题
预售商品房抵押若干法律问题
进入公元，种种迹象表明蛰伏多时的房地产市场在千呼万唤之下已渐显跃跃之势。新年伊始，中央银行宣布：今年支持商品住宅消费及配套服务的贷款规模为1000亿人民币，占计划总额的11.11％，到197月1日，延续40多年的福利分房制度也将成为历史。为配合住房制度改革，国家已允许所有商业银行开办个人住房担保贷款。有人断言，我国城市房地产业是继股票之后狂袭城市的一股飚风。随着国外和港、澳、台资本的输入，预售商品房合同大量出现，预售商品房抵押贷款也应运而生。由于预售商品房抵押本身的特殊性，更引起了学术界和实际工作部门的广泛观注，因此对这一问题展开探讨颇具现实意义。一、预售商品房的担保功能评析
预售商品房，俗称“楼花”，指尚未竣工交付的商品房，是一种特殊的期货，能否将其作为抵押权的标的物？
抵押权作为一种典型的担保物权，早在罗马共和国末期由裁判官所创制。近现代意义的抵押权是在罗马法与日耳曼法抵押权二者的基础上，经由中世纪后期不动产登记制度的发达逐渐形成。通过考察抵押权的沿革史，及其未来的发展趋势，我们可以得出这样的结论：抵押权标的物的范围在不断扩大。由最初的不动产到不动产物权，如地上权、典权、采矿权、林权等，以至动产也可以有选择地列入抵押物的范围。因此，我们对“抵押物必须是完整有形体并具有固定价值”的说法可以提出质疑。预售商品房虽然尚未建成，但法律对预售商品房进行了严格的限定。我国《城市房地产管理法》规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”此外，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。可见，法律已将预售商品房拟制具有所有权形态的有体物，赋予其独立财产地位。虽然我国《城市房地产管理法》及《担保法》均没有明确规定预售商品房可以做为抵押权的标的，但实践中，预售商品房抵押代款早已客观存在，而且一些省、市制定的地方性法规和行业规章中相继作出了允许将预售商品房作为抵押权标的物的规定，如《福建省抵押贷款条例》、《武汉市房地产抵押管理办法》、《广州市房地产抵押管理办法》等，特别是5月9日，建设部公布的《城市房地产抵押管理办法》明确规定：“购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”是预购商品房贷款抵押。从国外立法例来看，大陆法系的法国等国家和地区的立法允许以未建成和待建的建筑物、其他附着物作抵押。由此可见，无论是理论还是实践中，我们都可以得出这样的结论：预售商品房可以抵押！而且我国《担保法》列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定。因此在立法上对预售商品房抵押作出系统规范，无疑将是对我国担保法理论与实践的补充与完善。
将预售商品房作为抵押权的标的，既符合现代商品经济发展之潮流，也符合当事人之本意。它很好地缓解了房地产市场资金紧张的状况，使普通百姓圆一个安居梦。置业者用少量的钱购得预售房，取得了房产权益，发展商也因提前将商品房售出而获得了流转加快的效益，而银行也愿意在降低风险的前提下提供贷款，获取收益，三方当事人各取所需，皆大欢喜。预售商品房抵押较其他类型房地产抵押更具灵活性，具有更深一层的社会意义和经济作用。因此，笔者建议国务院和立法机关尽快制定预售商品房抵押的单行法规或者对已有的《担保法》和《城市房地产管理法》做必要修订，制订与之相关的司法解释，尽快建立和完善我国预售商品房抵押的法规体系，将预售商品房抵押贷款纳入法制轨道，使其健康、有序地发展。
二、预售商品房抵押的法律特征
谈到预售商品房抵押的法律特征，要首先了解商品预售中出现的一种与抵押相类似的方式――按揭：有学者将“抵押”与“按揭”视为同义语。对此，笔者不敢苟同。
“按揭”是金融行业的专业词语，系英文“Mortgage”一词的粤语音译，《新英汉词典》中将其译为“抵押”。但按揭与抵押有本质的区别。
按揭是指置业者先期于受贷银行存入规定的购房款，再由受贷银行贷出足额购房款，由银行购得房屋交由购房人使用，购房人于约定期限还清贷款并偿还利息后，受贷银行即将房屋所有权让渡给购房人的法律行为。其法理依据来自于英美法中的衡平法原则。英美法中对法定产业的所有权有法定产权（Legal Titile）与有效产权（Equtalle T： trle）之分，只有取得法定产权后才真正拥有了所有权，即有效产权与法定产权不同。但有效产权同样受法律保护，银行可以为“楼花”买卖提供贷款，并以“楼花”作为被按揭的房产。由此可见，按揭与抵押虽然都是在不转移标的物的占有的前提下，以购房为目的，向银行贷款的法律行为，但按揭方式中，借款人即按揭人须以转让房产所有权给按揭受益人即银行为代价才能获得银行的贷款，而预售商品房抵押的购房人并不转移房产的所有权给贷款银行，只是当购房人到期不偿还贷款及其利息时，贷款银行有权将抵押物折价或者拍卖、变卖，并就所得价款优先受偿。
预售商品房抵押具有不同于银行按揭和现房抵押的独特的法律特征：
第一，标的物的特定性，预售商品房抵押的标的物是尚未建成的、报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案的房屋。抵押物必须是抵押人的合法房产。购房人与预售人签订了《商品房预售合同》，并按合同规定支付了到期购房款，这是预售商品房抵押的基础。但此时，购房人并不享有对预购房的所有权，而是一种物的期待权，德国学者将其称为“所有权之期待权”纳入物权范畴。传统的担保物权理论排除了以期待性利益作为抵押权标的的可能。预售商品房抵押对抵押权标的范围的扩展，丰富了我国传统抵押权标的理论的内容。
第二，它是一种从物权。预售商品房抵押权随着主债权的发生而发生，随着主绩权的消灭而消灭，不能脱离主债权而单独存在。若商品房预售行为无效，则建立在此基础上的抵押行为必然无效。
第三，它是一种诺成性，要式合同。预售商品房抵押不转移标
的物的所有权，并以不转移标的物的占有为特征，并且抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同，向县级以上的地方人民政府规定的房管部门和土地管理部门办理抵押登记手续。
三、预售商品房抵押权的设定
预售商品房抵押的设立突破了传统的抵押权设立方式，预售商品房的抵押权不是象一般抵押权那样通过限制所有权的方式设立，而是以转让业权的方式设立。下面，本文将从预售商品房抵押的主体，及预售商品房抵押合同二方面来谈一下预售商品房抵押权的设定。
（一）预售商品房抵押的当事人
预售商品房抵押的当事人主要有置业者（购房人）、银行和房地产开发商（售房人）。其中银行是抵押权人，购房人是抵押人。
在预售商品房抵押中，抵押人只能是购房人，不能是预售房屋的开发商。（注：赵在春、夏先鹏二先生在《预售商品房抵押的法律效力》一文中认为预售商品房抵押的抵押人是预售房屋的开发商。）房地产开发商“为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，是“在建工程抵押”（注： 195月9日建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》第3条。），这其中的房地产开发商是抵押人。也就是说，“在建房屋”尚未出售的情况下，房地产开发商可以作为抵押人设定抵押权。对已经预售的在建房屋，预售人不能再设定抵押。在同一幢商品楼中，部分商品房已经预售，部分商品房没有预售，则房地产开发商只能对没有预售的部分商品房设定抵押权。如果允许房地产开发商将已经预售的商品房再用于抵押，势必引起购房人购买权与抵押权相冲突的状态。
作为抵押权人的银行必须是经中国人民银行批准设立的商业银行和住房储蓄银行，并且必须认真审查申请办理抵押贷款的购房人的主体资格。如抵押人为自然人，应具有完全民事行为能力，并提供合法身份证件（指居民身份证、户口本和其他有效居留证件）、有关购房人家庭稳定的经济收入的证明以及购房人与房地产开发商签订的商品房预售合同及预付购房款收据等相关资料。若抵押人为企业，则应具备法人资格，并提交营业执照、批准证书、公司章程、财务报表、验资报告、审计报告复印件、公司决策机构同意申请抵押贷款的决议等相关资料。
由于预售商品房抵押时，抵押物尚未形成，作为抵押人的购房人尚未取得抵押物的所有权。要使这种尚未形成的抵押物转化为固定的成屋，主要取决于预售人的精心组织和经营管理等积极行为，通过具体的重产过程建成房屋。只有当房屋竣工、预售人为购房人办理了产权证、土地使用证后，购房人才实现了对所购房屋的所有权，在此之前，购房人所享有的只是一种“所有权的期待权”，抵押权人的抵押权也只有等房屋建成后才能得以实现，因此预售人在预售商品房抵押合同特殊当事人的房地产开发商必须具备以下条件：首先，具有法人资格，领取营业执照；其次，具备开发资格，即要有开发房屋相应的资本证书、土地有偿使用合同，国有土地使用权证、建设许可证、施工许可证；再次，具备商品房销售资格，即要有物业销售权的批准书、预售商品房的批准书。
（二）预售商品房抵押合同
预售商品房抵押合同是从合同，以预售商品房合同的合法，有效为前提。作为抵押权的银行应负责对预售商品房合同的双方当事人即预售人的购房人的主体资格以及抵押物是合法进行审查。购房人虽与预售人签订了《预售商品房合同》，但未按合同约定支付购房款的，不得设定抵押。
预售商品房抵押合同必须采取书面形式订立，主要包括以下条款：1、订立合同当事人的姓名或名称；2、贷款金额、期限、利率与利息；3、还款资金及还款计划；4、抵押物保险及保险费用负担；5、担保人责任；6、抵押期限；7、违约责任；8、争议解决方式；9、当事人约定的其他事项。
预售商品房抵押合同，自登记之日起生效。除法律或合同另有约定外，预售商品房抵押合同的变更和解除须经预售人、购房人和银行三方同意，即抵押合同对三方均有约束力，需预售人、购房人和银行三方签名或盖章。
预售商品房抵押合同的订立必须遵守我国法律、行政法律，不得损害国家利益和社会公共利益，采取欺诈、胁迫手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所签订的抵押合同无效。
四、预售商品房抵押的法律效力
（一）对抵押权标的`物的效力范围
根据民法原理及《担保法》和《城市房地产管理法》的有关规定，预售商品房抵押权的标的物范围应包括预售商品房及其附属物、从物连同房屋占用范围内的土地使用权。预售商品房的门窗、电梯、楼梯等作为该房屋的附属物属于抵押标的物的范围之内，预售商品房的从物，如杂物间，随同主物一起列入抵押范围。但在预售商品房范围内新增加的房屋及预售商品房的天然孳息不属于抵押物范围之列。因土地使用权与地上房屋、建筑物的关联性，该房屋占用范围内的土地使用权一并抵押，但如果作抵押的预售商品房处于划拨土地，则该房屋占用范围内的土地使用权不在抵押范围之列，并且无论该商品房是否处于划拨土地，作抵押的预售商品房的地下采矿权不属于抵押范围。
（二）预售商品房抵押对当事人的效力
预售商品房抵押对当事人的法律效力，指抵押合同生效后所生的法律后果。表现为当事人的权利和义务关系。预售商品房抵押法律关系的内容比较复杂，它包括银行与购房人之间、购房人与预售人之间、预售人与银行之间三方面的权利义务关系。作为抵押权人的银行有按合同约定按时提供贷款的义务，在抵押人不履行义务时，享有对作为抵押的预售商品房依法拍卖、变卖，就所得价款优先受偿的权利，作为抵押人的购房人负有按合同约定的还款方式及计划还本付息的义务，预售人负有按约定交付预售商品房及瑕疵担保责任。
由于预售商品房是一种特殊的期货，在房屋交付使用前，所有权属房地产开发商所有，购房人只享有“所有权之期待权”，所以在工程峻工验收前楼宇遭毁损的，由预售人承担风险责任。这似乎加重了预售人的责任，但却是合理的。因为房地产开发的整个过程基本由开发商所控制，抵押人和抵押权人并未参与工程与任何一个
过程，所以在抵押期间抵押物的毁损由预售人承担责任可以促使其尽职尽责，使抵押合同的实现获得一定的保障。
预售商品房在抵押期间竣工的，预售人应按规定为预购人办理房产登记和过户手续，将《房屋所有权证》和《土地使用权证》交给预购人收执。抵押人领取房地产权属证书后，须重新与抵押权人办理房屋抵押登记手续。
在抵押期间，预售人不得将已作抵押的预售商品房再出售转让或设定抵押，不得擅自提高房价以及实施其他损害预购人合法权益的行为。对于迟延交货及标的物质量瑕疵等应在规定的期限内向预购人说明。
（三）预售商品房抵押的排他性与绝对性
预售商品房设定抵押权后，只要主债务未得到清偿，无论抵押物位于何处，流于何人之手，抵押权人均可以对抗第三人包括物的新所有人，这就是预售商品抵押的排他性与绝对性。其理论依据是物权优于债权，法定权利优于意定权利，所以房屋抵押权优于房屋交付请求权。
五、预售商品房抵押权的实现
预售商品房抵押权的实现，指抵押权人（即贷款银行）在其债权已届清偿期而未受清偿时，有权依法以折价或拍卖、变卖及其他方式处分抵押的预售商品房，从而得到优先受偿的法律行为。处分抵押的预售商品房所得的金额依下列顺序分配：“（一）支付处理抵押房地产的费用；（二）扣除抵押房地产应缴纳的税款；（三）偿付抵押权人债权本息及支付违约金；（四）赔偿由债务人违反合同而对抵押权人造成的损害；（五）剩余金额交还抵押人。”（注：《城市房地产抵押管理办法》第47条，建设部97年5月9日发布。）同一预售商品房设定两个以上抵押权时，以抵押登记的先后顺序受偿。处分抵押物所得金额不足以支付债务和违约金额、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追索不足部分。
由于预售商品房自身的特殊性，其抵押权的实现方式有和传统抵押权实现方式不同的地方，构成了对传统抵押权实现方式的发展与突破。
第一，物上代位权的行使。当债务人享有对第三人的权利而不行使，致使其财产发生毁损、灭失时，危害债权的实现，债权人可以代位行使属于债务人的权利，以增加债务人的财产，从而保障债权的实现。如预售商品房抵押当事人约定对抵押物保险的，抵押人应当在办理好投保手续后将保单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押物发生毁损，灭失的，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。
第二，通过订立合同，取得抵押人的“所有权之期待权”。在拍卖、变卖抵押的预售商品房时，无人买受，抵押权人可与抵押人订立合同，协议将抵押的预售商品房折价以清偿债权。具体办法是通过房地产评估机构定价后，抵押人与抵押权人办理过户手续，由贷款银行直接取得预购人对在建商品房的所有权益。当抵押的楼花峻工时，房地产开发商直接将《房屋所有权证》及《土地使用权证》交付抵押权人（即贷款银行）收执，那时贷款银行将直接取得该房屋的所有权。这一做法并不违反担保法中有关抵押权流质契约的禁止性规定。所谓流质契约，是指在抵押权设立时，于抵押合同中约定于债权已届清偿期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于抵押权人所有，又称流押契约、流抵契约或抵押物代偿条款。流质契约在立法中明文予以禁止或于立法中明文规定为无效，就称为流质契约的禁止。（注：孔祥俊主编《担保法例解与适用》，人民法院出版社，9月，第341页。）我国《担保法》第40条即是关于流质契约的禁止性规定。此一立法规定旨在保护债务人的利益，因为债务人负担债务，在许多情况下都是因为一时的经济窘迫，以经济价值较高的抵押物担保债权额较小的债权，若允许抵押权人在其债权未受清偿时，直接取得抵押物的所有权，从而获取超出债权额的非分利益，则使债务人蒙受不必要的损失。在预售商品房抵押权实现方式中，虽然抵押权人与抵押人协议后取得了抵押物的所有权，但这中间有过户手续，并且是在抵押的预售商品房无法拍卖、变卖的前提下，将其折价，用来清偿债权。折价时由抵押权人与抵押人协商一致，双方意思表示真实，并请有关部门和专门人员进行评估定价，公平合理，不会损害抵押人的利益，而且在楼花尚未竣工时，抵押人（购房人）拥有的也仅是“所有权之期待权”，并不享有真正的所有权。
六、预售商品房抵押权的消灭
预售商品房抵押权的消灭，是指抵押权已经完全实现或抵押合同的义务已全部履行，抵押人与抵押权人所建立的抵押关系宣告解除或结束。通常有以下几种情形：
（一）预售商品房抵押合同到期，抵押人如期清偿债务，抵押权人与抵押人到预售商品房所在地的房管部门和土地管理部门办理抵押登记注销手续，当事人之间因抵押合同所产生的权利义务关系依法终止，抵押权消灭。
（二）抵押权因实现而消灭。
1、抵押人到期不履行义务，抵押权人（贷款银行）依法将抵押的预售商品房拍卖、变卖，就所得价款优先受偿，权利得以实现，导致抵押权消灭。
2、抵押人到期不履行义务，抵押权人依法折卖、变卖抵押物，但无人买受时，经过评估作价，办理过户手续，抵押权人的债权得到清偿，导致抵押权消灭。
（三）抵押权因预售商品房抵押合同无效而消灭。导致预售商品房抵押合同无效的原因有：
1、不具备《城市房地产管理法》及相关法律法规中规定的条件，而从事商品房预售业务的。
2、预售人与预购人恶意患通，骗取银行订立抵押贷款合同的。
3、未办理抵押登记。
4、其他法律、法规应认定为无效合同的。
凡是具有以上情形之一的，预售商品房抵押合同无效，抵押当事人之间的权利义务关系宣告终结，抵押权随之消灭。
对预售商品房抵押合同无效的处理可参照《民法通则》和《经济合同法》关于无效合同的处理规定。如果抵押人有过错，应承担责任，赔偿给抵押权人造成的损失。如果双方都有过错，则各自在自己的责任范围内赔偿给对方造成的损失。
篇3：商品房预售的若干法律问题探讨
商品房预售的若干法律问题探讨
商品房预售是我国近年来房地产市场发展的产物，对于解决开发建设资金的不足起了重要的作用。它与成品房买卖已成为我国商品房市场中两种主要的房屋销售形式。但是，由于商品房的预售在我国还刚刚起步，现有的 法律法规还很不完善，在实践中已出现了许多问题，因此有必要加强对预售商品房相关法律问题的探讨与研究。一、关于商品房预售的法律性质。商品房预售是房地产开发公司即预售方将正在建造的尚未建成的商品房卖给预购方，预 购方支付部分房款或定金的行为。商品房预售由于其交易方式和标的物的特殊性，即交易时，交易的标的物――房屋尚不存在，正在建造中，交易标的物所有权的转移是在约定的未来一定日期。
何谓商品房预售合同，我国的《城市房地产管理法》没有作出明确规定。我们认为，商品房预售合同是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同，因而，理论上对于商品房预售合同性质的认识，还存在着许多不同的意见。
商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。正是由于商品房预售合同的这种特殊性，有的人将商品房预售合同称之为房屋的期货买卖合同。作者认为，将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的，是对期货买卖合同的一种误解。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：1、期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；2、期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；3、期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：4、期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同与期货买卖合同是有很大区别的，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。
也有人认为商品房的预售是商品房的预约交易行为，商品房预售合同即商品房交易预约合同。在合同法中，合同有预约合同与本合同之分，它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，简称预约；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力，二者不能混淆。预经合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。作者认为，因为商品房预售合同在成立之时，房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。当然，作者并不否定在商品房销售过程中，双方当事人不能订立预约合同，而只是想明确商品房预售合同本身不是预约合同。
因此，商品房预售与成品房买卖相比具有特殊的法律性质与特点。 1、商品房预售是一种附期限的交易行为。即商品房买卖双方在预售合同中约定了一个期 限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力的根据。也就是就， 预售的商品房及房屋所有权不是在交易成立时转移的，而是在预售合同约定的将来某个日期。为此，很多人把商品房的预售称为房屋的期货交易，以区别于现房买卖。但是，作者认 为，商品房的预售与期货交易是有区别的。在预售商品房中，商品房虽尚未建成，但房屋的数量、规格、质量标准、价格及交付时间都已在预售合同中约定。而期货买卖的价格不是事先约定的，而且也无法约定，它是在期货交易所公开成交时才最终确定的。且按国际惯例， 房屋一般不是期货交易的标的物。因此，商品房的预售在性质上不是期货买卖，而应属于远期交易行为或附期限的交易行为。
商品房的预售具有较强的国家于预性。由于商品房的预售尚不同于房屋的实质性买 卖，它购买的仅仅是房地产开发销售部门的一纸承诺，真正的房屋交接尚未形成，对购买者来说，则将冒着商品房能否如期按质按量交付的风险。因此，对房地产开发企业的商品房预售应严格规范，否则，购买者的利益将可能受到侵犯。我国对楼花市场一向持慎重的态度， I91月1 日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）对预售商品房作了严格的规定。
首先对商品房预售的主体资格作了限定：
1、预售方必须经土地管理部门核准，已全部交付土地使用权出让金，取得了商品房屋开发项目的土地使用权的；
2、商品房屋的开发项目已 经当地计划管理部门立项，已申领了固定资产投资许可证的；
3、持有建设工程规划许可证的`；
4、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已确定施工进度和竣工交付日期的。
5、预售方已向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得了（商品房预售许可证）的。其次，实行商品房预售合同登记制度， 即双方签订（商品房预售合同）后，还应向当地房地产管理部门办理登记备案手续，预售方不得将已预售的房屋重复出售。未经登记备案的商品房预售不受国家法律保护，充分体现了商品房预售具有较强的国家于预性。
二、关于商品房预售合同的内容。我国《房地产管理法》对商品房预售合同的内容并未作统一的规定，目前房地产开发 公司使用的预售合同多为标准合同，通常是由预售方单方面拟定的，且由于预售合同的专业性较强，因而购买方往往处于弱势的地位，极易导致不公平现象出现。
为此，作者认为；为 保护预售交易双方的合法权益，必须通过立法途径将预售合同的内容确立下来，尤其是对合同的价格条款以及质量条款更应具体、明确，以确保预售合同的公平性。房屋预售合同应主要包括以下内容。
1、双方的名称、国籍、地址，如果是法人组织的，必须由法人代表签名。2、标的。即预售商品房的位置、编号、平面图纸。
3、数量。预售商品房的数量、面积应以平方米来计算，并明确是建筑面积还是使用面积 其他面积。因为这些面积和概念所代表的内容是不同的。同时在合同中还应明确房屋面积的误差范围，且规定如果超过一定幅度时，购房者有权解除合同。此外，在合同中应明确房屋的共用部分面积与专用部分面积，对购买的商品房所占用的土地使用权的比例或范围也需明确。
4、质量。包括预售房屋的地段、楼层朝向、房屋的结掏及功能，装修状况、设备、约定的建材配备等级、保修期限、公共配套设施等。
5、价款即房屋的价金。由于商品房预售合同是附期限的交易合同。因此，价格条款在合同确立时已经确定，双方均不得擅自变更。但是，由于房地产经营变化较大，且商品房的实际交付是在将来的某一日期，在这时期内，遇重大情势变更出现房地产开发商依此价格不能完成施工或获暴利而导致开发商与购买者间出现显失公平的情况时，规定经双方协商达成一 致意见后，可适当调整价格条款，并报房地产管理部门备案。
但是，在实践中，有的开发商常以情势变更，显失公平为借口，任意更改价格，因而引发各种纠纷与矛盾。因此，如何界定情事变更导致的显失公平，是法律所必须解决的。此外，价格条款必须具体，应避免出现 类似“房价暂定某某元，待房屋竣工后按实核算”等具有弹性的、含糊的概念出现，因为按实际核算从不同的角度出发，各人的理解是不同的，日后容易产生纠纷。此外对价格不仅应标明单价，如每平方米多少元，还应标明房屋总价。
6、交付方式和期限。既包括预售款的支付方式即在什么时候支付，支付多少，分一次付清还是分期付清，每次付款的数额， 也包括房屋交付使用的期限。
7、房屋使用性质。应明确是住宅用房、办公用房还是经营用房或其他。
8、房屋产权转移的方式、期限。由于预售商品房时房屋尚在建造之中，开发公司还未取得房屋的所有权证，因此，预售合同中应明确规定在商品房竣工验收合格后，预售方应凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，领取房屋所有权证书，并按预售合同办理房屋交付手续。房屋交付后，购买人凭（房屋预售合同）及房屋交付凭证到房地产管理部门办理产权过户登记手续，交纳有关税费。
9、违约责任。规定一方违约则他方有权请求违约赔偿，直至解除合同。例如房地产开发公司未能按原定日期完成房屋建设，且耽误相当时间的，或落成的房屋实际使用面积与预 售合同所列的实用面积相差太远的，或落成后房屋的材料与预售合同相差甚远，则购买方可提出违约赔偿或解除合同。
10、双方约定的其他条款。
三、关于商品房预售薪的交付与使用管理。采取预售商品房预先征收部分购房款的形式现已被各城市和许多房地产开发企业所采用。就预交购房款形式本身来讲并无不当，但在实践中目前仍存在许多问题。
主要表现在： 首先，没有法律程序作保障。虽然《房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定， 但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况。
有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预售款，结果造成许多纠纷。 其次，对预售款收取的额度缺乏控制，预售的收取往往随心所欲，对预售款比例的确定缺乏科学性。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次性交纳全额购房款。
例如，某房地产开发集团在其已获得土地使用权的一土地上拟建造别墅，在设计图刚出来时就在报上刊登山庄设计立体照片预售广告，首批推出的豪华别墅，以8折优惠承诺一次性预收全额购房款，4天之内销售一空。第二轮9折优惠又紧接推出， 但购买者到现场一看，还是无任何工程开展。由此可见，商品房的预售款的规范与管理是十分松散的。
而根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。
为对商品房的预售款进行规范，最高院5月6日颁布了司法解释，解释规定商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。解释特别提到，这些说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。司法解释的出台在很大程度上规范了商品房的预售，保护了购买方的利益。
再次，交付商品房的期限缺乏约束性，购房者往往交款后长期得不到商品房。为此应 通过法律明确，超过合同约定交付房屋一定期限的，购房者有权解除合同，售房者除退还购 房者购房款本息外，应承担违约责任并赔偿购房者损失。
如果购房者要求实际履行的，房地产开发公司除承担违约责任外，仍应承担继绰履行交付房屋的义务。 最后，预售款的使用管理缺乏监督保障。有的开发经营单位甚至把预售款挪作他用。 对商品房预售款的使用《房地产管理法》明确规定必须用于有关工程建设，不得挪作他用。 为此，对预售款应明确规定必须存人指定的专门银行，由银行加以监督管理。同时，对预售款的使用情况，审计部门也应加强监督审计，购房者有权就开发公司预售款的使用情况进行质询。
四、关于预售商品房的再转让问题。预售商品房再转让即商品房预购人将购买的未竣工交付的商品房再行转让，俗称炒搂花。所谓搂花就是建筑的楼宇尚未落成前，房地产开发公司就将该搂宇的所有权卖给投资大 众，在我国称商品房的预售。此时，投资者购买的只是房地产开发公司的一个承诺，当所建楼字交付时，投资者凭此承诺可以得到该楼宇的某个单位的业权。
房地产开发公司所售出的这一业权，就叫做搂花。楼花之所以能够买卖，是因为房地产开发公司出售楼花时该楼宇尚未竣工，所以，从购买楼花到该楼宇交付使用之间尚有一段时间，短则几个月，长期则几年，而房地产市场的行情又是变动不居的，这祥购买搂花时的房价与搂宇落成后可能达到的实际房价之间就有了差价，当人们对该项房地产投资看好时，便纷纷购买搂花，于是楼花的价格上涨，反之，则搂花的价格下跌。有些投资者购买楼花真正目的并不是为了得到房地产成品，而是为卖而买，即预测到该搂花的价格会上涨，到时抛出楼花赚取差价牟取利益而已。
例如，某甲以8折优惠价买得一房地产开发公司尚未开工的某山庄豪华别墅多幢，一个月内房地产价格看涨，某甲以8.5折优惠倒手出去，一个月之内每幢赚取0.5折。由于炒楼花助长了投机，往往因此获取巨额利润，且由于炒家囤积，使房地产价格不合理上扬，造成房屋变得更为紧缺。
因此，对能否炒楼花即预售商品房能否再转让问题，在实践中争议较大，很大一部分人对此持否定态度。 但是，作者认为，对转让搂花不应持一概否定的态度。楼花转让实质上是预售房屋合同债权的转移，即在不变更债的内容的前提下，改变债的主体，由预购者将原预售房屋权转让给第 三者，其目的是获取经济利益。对转让楼花所获取的收益不能一概认为就是牟取了非法利益。房地产投资具有投资大收益慢风险大的特点。炒家进人房地产市场进行 风险投资，既可为房地产开发聚集资金，又可活跃房地产市场。根据风险投资原则，在炒家承担了部分建房资金的风险后，其转让债权所获取的投资收益应受到法律保护。
作者认为所要禁止的只是那些买空卖空，倒卖合同的非法谋利的行为。事实上，炒家介人房地产市场并不可怕，而且已成为成熟房地产市场得以运作的必要环节。从世界各国看，炒卖楼花多为各国房 地产业发展的常态，而且政府还从中获益。
因此，只要加强对楼花转让进行法律规范，规定搂花转让必须由转让双方凭经登记的房预售合同到房地产管理部门办理转让手续，以转移原合同的权利与义 务。对私下交易或私自办理更名手续的，应确定其行为无效。这样，不仅可保障预售房屋合同中买方的利益，调动买方向房地产业投资的积极性，而且还可使房地产开发公司筹集到建房资金，转移部分房地产投资开发风险，同时也可堵塞逃税的漏洞。
再说转让楼花也并非一概是为了炒卖目的，有的购房人在房屋竣工前因这样或那样的原因，确实需要转让，如果一 概禁止，则将限制购买方合法权益的行使。目前在房地产界已有越来越多的人主张应准许转让搂花《房地产管理法》对预售商品房的再转让未作出明确的允许或禁止规定，而是采取谨慎的态度规定由国务院规定。这是因为目前我国的楼花市场确实存在着很多问题，实际的运作仍困难重重。我们应借鉴各国行之有效的楼花市场管理规则，建立与完善我国的的预售商品房二级市场机制，使之真正有利于社会主义市场经济的健康发展。 香港特别行政区为管制楼花投机炒卖采取了一系列措施，很值得我们借鉴。
其采取的措施主要 有；
1、买方在签署买卖合同时，须付5%的房价，定金为3%，如果情况有需要，政府有权规定把预付款提高到10%，定金为5%（过去一般的预付款仅为楼价的1.5%）。
2、房地产商须在买方实际选搂前重新编排登记号码，此项规定意在打击那些雇人抢先排队及登记买楼花的投机商，照顾那些真正买楼使用的居民。
3、规定房地产商在出售搂花时限定每一 买房人只许登记一次，同时买房人必须亲自登记，委托代理人的授权方式不允许受理。
4、规定每名登记的买房人只可购买一个单元住房。
5、规定房地产商在每一次卖搂花时必须公布出售的房屋总数及预留的房屋数量。此外，预留的房屋须在售房登记及选择房屋单元之前， 在房屋所在地及售房处公开展示。
6、买房人必须申报所购房屋的价钱，及向何人购买，以 便为政府提供交易信息，作为记录、计算各项税费之用。
7、限制房地产公司内部职员及商业伙伴私下大批认购搂花和转让楼花。
五、关于预售商品房的抵押问题 .预售商品房的抵押又称为“搂花按揭”。是由银行、房地产开发商和购房者三方共同参加房地产开发经营的一种融资业务活动。楼花按揭源于香港，所谓“按揭”就是“转让物业 权益以保证偿还债务的一种法律行为”。实质上就是将预售的商品房（楼花）作为向银行抵 押贷款的袒保。对于楼花能否成为抵押的标的，我国立法上没有作出统一的规定，法学理论 界对此看法不一。有人认为，房地产抵押权具有特定性。抵押人只能以现存的房地产作抵押， 以未来可以取得的房地产权（如预售商品房）作抵押是无效的，与房地产抵押的特定性相矛 盾。
作者认为，以未来可以取得的财产作抵押，与房地产抵押的特定性并不相矛盾。房地产抵押的特定性是指抵押物是特定的，即房地产抵押必须是以经过了抵押登记的标的物为抵押 物，因为只有经过登记的不动产抵押才能取得对抗第三人的效力，未经过登记的抵押，只能在当事人之间发生效力，而不能对抗第三人。
因此，房地产抵押的标的物是经过了抵押登记的特定化了的房地产。楼花抵押虽然是以未来将取得的权益作为抵押物的，但由于我国法律对预售商品房作了严格的规定，这种未来财产的取得是较确定的，且《房地产管理法》规定预售商品房合同必须经过登记与备案。这种未来可以得到的房地产一“搂花”，由于经过登记、备案而已特定化了，因此，它是可以作为抵押物，与房地产抵押的特定性是一致的，并不矛盾。
况且，预售商品房抵押也是符合国际通行做法的，英美创设的浮动担保制度，已由不动产抵押发展为不受法律禁止的一切财产的抵押，承认企业将来取得的权利（如债权）都可以成为抵押权的客体。因此，预售商品房在我国不仅可以作为抵押的标的物，而且，楼花按揭的发展为解决我国房地产开发资金的需要提供了新的出路，同时，也进一步发展了我国抵押权的理论，它是房地产交易市场发育成熟的必然结果和要求，我们应通过立法建立与完善预售商品房的抵押制度。
目前，虽然我国的《房地产管理法》对预售商品房的抵押未加以规定，但各地的法规如《广州市房地产抵押管理办法》和《武汉市房地产抵押管理办法》中 均明确规定，依法生效的预售（购）房屋合同可以设定抵押，……预售房屋合同设定抵押的都需办理抵押登记手续。由于房地产（成品房）抵押时，依法应亦理抵押登记，因此，房屋预售合同的抵押登记完成以后，在房屋建成时，须再办理成品房抵押登记手续。这样做是符合我国法理学的基本原则的。
因为房屋尚未建成，无房屋产权证时办理房屋的抵押，这种行为在权利和标的物上都是有缺陷的。但如何对两次抵押合同进行技术上规定，这是一个值得我们研究的问题。我国的做法是将两种抵押只作一种抵押合同，凭这份抵押合同先向政府房地产管理部门办理预售阶段的抵押或备案，待房屋竣工后，再凭已登记或备案的这份抵押登记合同和房地产产权证办理成品房的抵押登记手续。
正因为只办一份抵押合同，因此，这份抵押合同的内容包括两个阶段的内容，既应包括房屋预售合同抵押的有关内容，也应包括成品房抵押的有关内容，同时，此抵押合同应确保抵押权人能够实际控制房地产权证书的领 取和办理成品房抵押登记手续，为此，抵押合同中应规定房屋预售合同原件应由抵押权人保管，待房屋竣工后由抵押权人代理抵押领取房地产产权证书，并亦办理成品房抵押登记手续。
日前公布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，对商品房预售合同的效力与合同方面如何具体适用法律作出更加明确、具体的规定。该司法解释的出台对于楼花按揭有了明确的成文性规范。
篇4：商品房预售合同若干法律问题探讨
商品房预售合同若干法律问题探讨
[摘 要]商品房预售合同就其性质而言是一种特殊形式的房屋买卖合同，是本约。对商品房预售合同中的优惠广告应定性为附条件的单方承诺行为，这有利于保护购房者的利益。商品房预售合同有四个生效要件，登记备案不是它的生效要件，而是它的对抗要件。由于目前商品房预售合同在本质上只能保障购房者的债权，不能保障购房者的物权，不能从根本上帮助购房者降低相关风险，建议将预售合同登记改造为预告登记制度，赋予其准物权的效力，使合同效力由保护债权变为保障物权，这样商品房预售合同的法律效力可视为债权物权化的结果。
[关键词] 商品房预售，优惠广告，生效要件，预售备案，预告登记
商品房预售是我国房地产市场近年出现的新事物 ，由于它能为房地产开发企业筹集资金 ，缓解房地产开发企业建设资金的不足 ，因而成为众多房地产开发企业竞相采用的售房模式。由于商品房预售在我国刚出现不久 ，国家有关的法律法规尚不完善 ，导致实践中出现不少问题。本文拟就商品房预售合同的若干法律问题作一初步探讨。
一、商品房预售合同的法律性质和特征
商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订 ，由预购方先支付定金或预付款 ，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。笔者认为，商品房预售合同双方当事人的行为的本质仍是买卖行为，预购人支付价款是为了取得房屋所有权，开发商接受价款负有交付房屋的义务。商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同。除其特殊性外，具有买卖合同的一般性质。商品房预售合同有关付款、标的物交付、权利瑕疵担保和违约责任等条款内容与一般买卖合同基本相同。因此，在实践中遇到商品房预售合同纠纷缺乏专门的法律规定时，应按买卖合同一般规定来处理。
合同有预约与本约之分，两者的性质及效力不同。笔者认为，商品房预售合同是属于本约。商品房预售合同虽名为预售，但不是买卖预约，而是本约，是买卖合同，只是房屋交付期在约定的将来的某一时间。商品房预售合同，因买卖的房屋在合同成立之时，并未开工或正在施工，即是将要建设或正在建设的房屋，甚至是尚在图纸设计过程中的楼宇，所以带有预售字样。但双方关于房屋面积、价金、付款方式、交房期限、违约责任等问题均明确约定，无须将来另行订立买卖合同，即可直接依约履行并办理房屋产权过户，达到双方交易目的。上海市《土地使用权有偿转让、房产经营管理实施细则》第19条规定：“房屋竣工验收合格后按《房屋预售合同》办理房屋交付手续，房屋交付后，购房人应凭《房屋预售合同》及房屋交付凭证办理房产登记、过户手续。”就此类规定而言，商品房预售合同属于本约是明确的、肯定的。因此，若当事人一方违反预售合同，守约一方可以依约定内容请求对方履行。
商品房预售合同是一种特殊的房地产买卖合同，它具备房地产买卖合同的一般法律特征之外，还具有如下特征：（1）商品房预售合同的标的物在签约时尚不存在。一般的房屋买卖合同的标的物是现成的物，而商品房预售合同的标的物是正在建造的、在未来约定的时期内竣工的商品房。（2）商品房预售人在未来约定的时间交付商品房，而商品房预购人则预付商品房价金。（3）商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案。
二、购房优惠广告的性质和效力
在现实生活中，购房优惠是商业常事，这种广告屡见不鲜。它与通常的广告有所不同，表现在其吸引顾客的手段不是通常的物美或价廉，而是优惠打折。优惠广告兑现与否直接关系到当事人双方的利益，并对社会信用产生影响。因此，探讨优惠广告的性质与效力具有重要的法律意义。
法律对事实的规范归根到底是对利益关系的规范，利益关系分析由此是法理分析的基础，其对制度创立、总体把握之下的定性尤有直接意义。从利益分析，预售方做优惠广告旨在吸引和促进更多的不特定人与其订立商品房预购合同，以让利与双赢策略获得自身利益。由于现代商业快速发展下房地产开发企业竞争的激烈和购房者的众多，优惠广告最终是服务于房地产开发企业自身的利益，这应成为法律调整的立足点。从一般法理上讲，优惠广告对房地产开发企业应具有法律上的约束力，否则显然不利于规范商业信用和保护广大购房者的利益。试想，如优惠广告因对房地产开发企业无约束力而满天飞，作为社会秩序的广大购房者的利益亦无从保护，最终房地产开发企业的利益也将受损。
在笔者看来，优惠广告应是附条件的单方承诺行为。[1]简言之，即以相对方订立合同为条件而给予相对方一定的优惠，该承诺直接约束发布广告的商家。单方法律行为也叫单独行为，其特点是不需要他人同意即能发生法律效力。[2]优惠广告从形式即表现为一种承诺，将优惠广告定位于单方行为便于直接而非间接确认其对于广告主的效力，避免逻辑上的复杂化和基于逻辑中间环节在实际处理中所产生的诸多问题。而这里所附条件即相对方对其订立合同。从利益关系上看，正是在相对方与其订立合同并由此给其带来商业利益的情况下，广告主才能让渡部分利益，此前这种利益仅是作为诱引处于假设或虚拟状态。以订立合同作为兑现让渡利益的方式，符合优惠广告下当事人双方的实际。从学理上，从有利于维护当事人的利益和交易安全考虑，把优惠广告作为单方行为可以强化对广告人的拘束，扩大享有报酬请求权的范围，减轻相对人在求偿时的举证责任。
优惠广告与要约邀请相似，但优惠广告不是要约邀请。所谓要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请有三个特点：（1）它是指一方邀请对方向自己发出要约；（2）它不是一种意思表示，而是事实行为，是订立合同的预备行为；（3）它对要约邀请人原则上无约束力，要约邀请人撤回要约，只要没有给要约善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人不承担法律责任。[3]一般而言，商业广告即属要约邀请，《合同法》第15条对此有明确规定。一般商业广告作为要约邀请，在内容上并不提出拟订立合同的主要条款。同时，商业广告发出后，因根本无法知道有多少人看到了广告，亦不知道多少人将作出意向，因此不能使任何人接受广告的条件便使合同成立，否则广告人将要承担不可预见的违约责任。[4]可见，一般商业广告的内容与其效力是一致的。反之，如果广告在内容上符合要约的规定，则应视为要约，《合同法》第15条对此亦有规定。据此，优惠广告应不同于一般商业广告，两者内容并不一致。优惠广告通常即涉及合同价金，而合同价金显然不能说不是合同的主要条款。因此，优惠广告虽同一般商业广告一样，有推销某种商品或服务的作用，但并不等于一般商业广告。换言之，优惠广告虽有要约邀请的作用，但并非要约邀请。
优惠广告作为附条件单方承诺，对房地产开发企业产生约束力，在双方订立合同时生效，在房地产开发企业不履行其单方承诺的义务时，应承担相应责任。由此，优惠广告虽非双方的合同条款，但直接决定双方的权利义务。换言之，房地产开发企业与购房者的法律关系实际上是广告和优惠广告的结合。在双方发生争议时，
如兼涉及合同和优惠广告，应作为一个法律关系对待。当房地产开发企业在广告中承诺给与其订立合同的购房者法律上所认可和保护的利益的，此种广告均属于以订立合同为条件的单方承诺，对房地产开发企业产生法律上的约束力。
三、商品房预售合同的生效要件
1、预售方主体资格条件
预售方主体分为两种情况：（1）开发企业自行销售；（2）开发企业委托中介机构销售。自行销售的开发企业必须是具有独立法人资格，取得房地产开发主管部门核发的资质证书的房地产开发企业。对于委托房地产中介服务机构进行商品房预售的，房地产开发企业对中介服务机构的销售行为承担责任。受委托的房地产中介服务机构必须取得相应的资格。房地产中介服务机构在预售商品房或进行商品房预售宣传时，要出示房地产开发企业的委托书，委托书必须载明委托单位的权限。此外商品房预售的开发企业还必须满足我国1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）对预售商品房主体资格所作的严格限定：（1）预售方必须是经土地管理部门核准，已全部交付土地使用权出让金，取得了商品房开发项目的土地使用权；（2）商品房屋的开发项目已经当地计划管理部门立项，已申领了固定资产投资许可证；（3）持有建设工程规划许可证；（4）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和峻工交付日期；（5）预售方已向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得了《商品房预售许可证》的。
2、商品房预售合同双方意思表示真实一致
由于合同双方对于预售商品房的真实情况的信息的知情不对称，承购方往往处于弱势地位。因此预售方应按照预售合同所规定的有关内容向承购方真实、完整地披露有关承购方所要购买的商品房的真实情况。由于是预售，承购方不可能真实地感受到商品房的客观存在，也不可能对商品房作任何的评价，所以这就更要要求预售方按照诚实信用的原则履行自己的告知义务，以保护承购人的合法权益。也只有如此，承购人才能在知情的基础上作出自己真实的意思表示。任何一方尤其是开发企业都不得采取胁迫、欺诈、乘人之危等签订商品房预售合同，否则此合同为无效合同，并不受到国家法律的保护。
3、商品房预售合同内容的合法性
预售合同必须遵守我国现行法律、法规的规定，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益。
4、商品房预售合同形式的合法性
商品房预售合同属不动产买卖合同，涉及金额较大，履行期限较长，且内容比较复杂。为保护当事人合法权益，我国法律法规规定，双方应当签订书面合同并履行登记备案手续。《城市房地产开发经营管理条例》明确规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同”，我国《城市房地产管理法》规定，商品房预售合同签订后，“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，建设部1994年11月15日发布的《城市商品房预售管理办法》也明确规定：“商品房预售，房地产开发经营企业应与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。
四、建立商品房预售合同的预告登记制度
（一）登记备案的行政法意义
上文中提到的商品房预售合同生效要件的第四个生效要件，是我国对于商品房预售合同的登记备案制度。从实践来看，商品房预售合同备案只具有行政意义。《城市商品房预售管理办法》第13条规定：“开发企业在预售商品房中有下列行为之一的，由房地产管理部门处以罚款。……[3]未按规定办理备案和登记手续的……”由此可见，合同备案与否导致的是行政责任，不办理合同备案只是让开发企业承担一定的行政责任，并没有承担合同无效的民事责任。从行政立法与民事立法的分工来看，应当将违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系，而民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系。这两种法律关系独立存在时，尚不存在争议；行政责任与民事责任发生竞合时，同样应依据这两种法律规范，分别处理，分别承担相应责任。如果以违反行政性规范为由而导致民事行为无效，相当于用行政法规调整民事法律关系，也就混淆了两种法律规范的作用。在此方面，最高人民法院最近颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[]7号）是比较符合实际的，该解释第六条规定，“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”
因此，笔者认为，预售合同备案的法律性质是国家对商品房预售行为的行政管理行为和措施。
确立登记备案制度，从立法的原意来说，主要目的在于从行政管理的角度和试图规范整个商品房预售市场所做出的规定。当然，经过法律本身的不断发展，同时也由于经济的不断发展，商品房预售合同登记的法律意义也在发生变化，其已经由一种行政管理效力向确立一种法律权利，尤其是赋予该登记以一定的物权效力发生转变。
（二）登记备案与预售合同本身的效力相分离，登记与否并不影响预售合同的效力
根据民法的一般原理，以及根据合同法及相关司法解释的规定，法律行为的效力是否以登记为准，应以法律规定为准；在法律没有明确规定合同没有登记，合同无效的，登记本身并不影响到合同的效力。如前所述，法律对于商品房预售都要求进行登记，但同时又都明确指出登记只是备案，同时并未明确规定登记与否是否影响到合同的效力。也就是说，商品房预售合同登记只是从行政管理的角度，要求备案，合同的效力是另外一个问题。这一点，在当前理论界已经取得了一致的认识。最高人民法院的有关司法解释中，都体现了这样一种精神，即设立商品房预售合同登记备案制度的核心目的在于加强对商品房预售的行政管理，商品房预售合同的效力与登记备案是相分离的。《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）》第九条规定“……法律、行政法规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”依据该条，凡法律、行政法规规定了合同应当办理登记手续但未同时规定合同登记后才生效的，如果当事人没有依照法律、行政法规定办理登记手续的，合同效力不因此受到影响，即如果合同除未登记外都合法，那么合同生效。关于商品房预售登记与预售合同本身的效力关系问题，最高人民法院最近颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第六条的规定（见前文），很显然是明确了二者相分离，登记与否不影响合同效力的问题。
现行法律规定已对合同
债权行为和登记产生物权效力的行为进行了区分，将合同备案行为和预售合同效力捆绑在一起不符合民法理论，更与有关的法律规定不相吻合。如果因预购人没有办理预售合同备案，就导致预售合同无效，就不能保障双方当事人的合法权益。实践中，假如因开发企业违法不能办理预售合同备案，预购人也要承担合同无效的后果，对预购人不利；或者因预购人原因不能办理预售合同备案，开发企业也要承担合同无效的后果，则对开发企业不利。所以，预售合同是否办理备案不应影响合同效力。我们判断商品房预售合同是否生效的主要标准，应是上文谈到的四个生效条件，而不应该把商品房预售登记看作商品房预售合同的生效要件。登记备案与预售合同本身的效力相分离，登记与否并不影响预售合同的效力。
（三）登记是商品房预售合同的对抗要件
在实践中 ，对商品房预售合同的登记是合同的有效要件 ，还是对抗要件 ，学者们的看法并不一致。我们认为 ，商品房预售合同的登记是合同的对抗要件 ，而不是有效要件。首先 ，从法律的规定来看 ，如前所述 ，《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》都规定 ，预售方应当将预售合同报有关部门登记备案。这就十分明确地说明 ，商品房预售合同签订在先 ，登记备案在后 ，而登记机关只能对有效的商品房预售合同予以登记备案 ；其次 ，在商品房预售合同中 ，预购方处于比较弱的地位 ，面临的风险比预售方要大得多。所以 ，如果认为登记备案是商品房预售合同的有效条件 ，那么没有经过登记备案的预售合同就是无效合同。这样 ，一旦商品房预售合同没有登记备案 ，预售方就不会受合同的约束 ，可以任意将商品房再预售第三人 ，预购方也就无法追究预售方的违约责任 ，这极不利于保护预购方的利益。所以 ，登记备案不是商品房预售合同的有效条件 ，而应当是对抗要件。
（四）改造商品房预售备案制度为预告登记制度，赋予其准物权的效力
在我国商品房预售过程中，当开发房商与预购人签订了商品房预售合同之后，预购人基于预售合同享有商品房建成之后获得产权的债权请求权，然而债权请求权是一种只能向特定的相对人主张的权利，即相对权。预售人在预售合同签定后仍然一直占有标的物，此时，预售人虽然负有于将来约定的时间转移不动产所有权的义务，但当房屋价格不断上涨的情况下，预售人很有可能将房屋卖给第三人，即出现“一物数卖”的情况。而出现上述情况，由于预购人只享有债权请求权这种相对权，因此预购人的合法利益得不到有效保护，进而损害预购人利益，不利于交易安全，破坏了交易秩序。
为保护预购人的利益，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第27条规定：“预售商品房合同签订后，预购方尚未取得房屋所有权证之前，预售方未经预购方同意，又就同一预售商品房与他人签订预售合同的，应认定后一预售合同无效；如后一合同的预购方已取得房屋所有权证的，可认定后一合同有效，但预售方给前一合同的预购方造成损失的，应承担相应的民事责任。”经过分析这一规定，不难发现，此时虽有违约制度予以救济，预售人的处分行为并未得到充分控制，预购人的交易目的并没有实现，因此需要在法律上设计一种制度来对预购人进行更充分的救济，以保护交易的安全。在大陆法系，采取的是不动产预告登记制度。保全不动产物权的请求权，是预告登记制度的出发点和归宿所在。
所谓预告登记是指为了保全债权的实现，保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。[5]它是与本登记或者终局登记相对应的一个概念。预告登记作为一种制度，源于德国。《德国民法典》第883条[预告登记的性质和效力]规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或者土地负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，可以在土地登记薄中将其纳入预告登记的。被保全的请求权附条件或者附期限时，预告登记也为许可。预告登记之后，对土地权利或者土地权利负担的权利所为的对被保全的请求权的一部分或者全部构成损害的处分，为无效。以强制执行或者假扣押方式所为的处分，以及由破产管理人所为之处分，亦同。”[6]自德国民法创设预告登记制度以来，大陆法系的一些国家，也设立了这一制度。如《瑞士民法典》第960条第二款规定：“处分的限制，经预告登记后，始得对土地后取得权利有对抗的效力。”[7]台湾地区《土地法》第 79条规定：“关于土地权利移转之请求权，得申请保全之预告登记。此项预告登记未涂销之前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。”[8]随着不动产交易的发展，预告登记制度的'适用范围扩展到土地以外的不动产交易，尤其是附着于土地之上的房屋。
预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记，以确保权利人于将来能够取得物权 ，它具有排他性 ，可以对抗第三人。预告登记是将物权法的规则施加于债权法 ，给予属于债权法的请求权以排的物权效力 ，其本质属于物权法向债权法的扩张。[9] 预告登记制度的现实意义是，解决所有权保留买卖中，在合同成立后，标的物所有权转移前，买受人基于合同产生的移转房屋所有权这样一种债权所有权得不到保护的问题。预告登记制度赋予买受人的债权请求权以物权的效力，对于经预告登记的请求权，可以对抗不动产的所有人其他物权人，也可以对抗任意第三人，具有了绝对性和排他效力。所以，王泽鉴先生认为，预告登记制度与“买卖不破租赁”一样，都是债权物权化的重要表现。[10]
在我国，尽管通过一系列司法解释、相关部门规章的规定，逐步赋予了预售商品房预售登记以一定的法律效力。但是由于有关规定散见于不同的司法解释或地方性法规中，规定的内容也相对比较杂乱无章，甚至是零星的、破碎的，对于赋予商品房预售登记相应的法律效力内涵方面仍然缺乏比较全面、体系化的规定。这与商品房预售登记所能解决的问题、所要保障的利益显然是不能相称的。
目前，我国现行法律未对期房买卖的预告登记作出规定，但从实务工作和法学界主流观点来看，应建立预告登记制度。因此，我国应当根据物权立法的进展将现有的商品房预售登记制度适时地改造为预告制度。当前物权立法正在推进，由梁慧星先生主持的《中国物权法草案建议稿》第35条、第36条、第37条对于预告登记制度中的效力、涂销及义务人的抗辩等问题做了规定。[11]我们通过把商品房预售登记备案制度改造为与预告登记制度，可以更好的保护购房者的利益，克服商品房预售备案制度的缺陷，促进房地产市场持续健康发展。
我国所建立的商品房预售合同的预告登记制度，应使预告登记请求权的物权性质得到法律的承认。这种预售合同登记所产生的一种请求权 ，有学者将其称之为准物权。[12] 预告登记的请求权作为准物权，应具有以下四个方面的物权效力：
（1）保全效力。主要为保障以发生不动产物权变动为目的的合同债权等请求权将来肯定发生预期物权效果的法律效力。在不动产债权行为成立之后、不动产物权转移之前，虽然不动产所有权人已经承担了未来转移其所有权或其他物权的义务，但由于合
同相对人享有的债权无对抗第三人的效力，仅靠债权的请求权，债权行为的目的不一定能实现。如果将这种请求权以预告登记的方式登记，不动产出卖人违背预告登记所为的变更或处分不动产的行为就会无效，经预告登记的请求权就会得到保证。
（2）顺位保护效力。顺位，是不动产物权在不动产登记簿上依设立的时间先后在排列的顺序中所占据的位置。顺位的确立，取决于登记的先后顺序，先登记顺位的物权优于后登记顺位的物权，只有先登记的顺位的物权实现后，后顺位的物权权利才能实现。预告登记在保全请求权实体权利的同时，还保全可请求权的顺位，即依靠登记而为请求权人取得了在先的有利顺位，使其具有排斥后续登记权利的效力。
（3）破产保护效力。相对人破产时，经预告登记的请求权具有排斥债权人保障其将来实现物权的效力。如果请求权的履行条件已经成熟或者期限已经到来，该请求权的内容为转移所有权，请求权人可以行使取回权；如果该请求权内容为设定抵押权，请求权人可以行使别除权。预告登记的请求权不当可以对抗不动产所有权人和其他物权人的意思而使保全请求权人达到取得不动产权利的目的，而且还可以在不动产物权人破产时对抗其他的债权人而确保保全请求权目的的实现。
（4）预警效力。由于预告登记具有保全顺位的效力，预告登记对于第三人具有预告的意义。第三人不得无视预告登记的存在，对以后有本登记可能的认识，不得以善意而为抗辩。其预警效力，向第三人及社会提供了法律信息，以便他人了解该标的的全面情况，帮助其交易。
参考文献：
[1]单国军：《商品房预售合同纠纷案有关法律问题研究》，载于北京市高级人民法院编著：《疑难案例事务研究》（第二辑），北京：法律出版社版，第35页。
[2]王利明、崔建远：《合同法新论・总则》（修订版），北京：中国政法大学出版社版，第336页。
[3] 王利明、崔建远：《合同法新论・总则》（修订版），北京：中国政法大学出版社20版，第136页。
[4] 王利明、崔建远：《合同法新论・总则》（修订版），北京：中国政法大学出版社年版，第142页。
[5]王利明：《物权法研究》，北京：中国人民大学出版社20版，第210、211页。
[6]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，北京：法律出版社版。
[7]殷根生译：《瑞士民法典》，北京：法律出版社1987年版。
[8]王泽鉴：《债法原理》第1册，北京：中国政法大学出版社版。
[9]孙宪忠 ：《论不动产物权登记》，北京：《中国法学》，第 5期。
[10]王泽鉴：《债法原理》第1册中，第一章第2款第3项债权的物权化包括了租赁权的物权化和预告登记。
[11]梁慧星：《 中国物权法草案建议稿》，北京：《社会文献出版社》2000年版。
[12]钱明星、姜晓春 ：《房屋预售制度若干理论问题研究》，北京：《中外法学》，年第5期。
田孝礼
篇5：预售商品房抵押若干法律问题
预售商品房抵押若干法律问题
进入公元，种种迹象表明蛰伏多时的房地产市场在千呼万唤之下已渐显跃跃之势。新年伊始，中央银行宣布：今年支持商品住宅消费及配套服务的贷款规模为1000亿人民币，占计划总额的11.11％，到197月1日，延续40多年的福利分房制度也将成为历史。为配合住房制度改革，国家已允许所有商业银行开办个人住房担保贷款。有人断言，我国城市房地产业是继股票之后狂袭城市的一股飚风。随着国外和港、澳、台资本的输入，预售商品房合同大量出现，预售商品房抵押贷款也应运而生。由于预售商品房抵押本身的特殊性，更引起了学术界和实际工作部门的广泛观注，因此对这一问题展开探讨颇具现实意义。一、预售商品房的担保功能评析
预售商品房，俗称“楼花”，指尚未竣工交付的商品房，是一种特殊的期货，能否将其作为抵押权的标的物？
抵押权作为一种典型的担保物权，早在罗马共和国末期由裁判官所创制。近现代意义的抵押权是在罗马法与日耳曼法抵押权二者的基础上，经由中世纪后期不动产登记制度的发达逐渐形成。通过考察抵押权的沿革史，及其未来的发展趋势，我们可以得出这样的结论：抵押权标的物的范围在不断扩大。由最初的不动产到不动产物权，如地上权、典权、采矿权、林权等，以至动产也可以有选择地列入抵押物的范围。因此，我们对“抵押物必须是完整有形体并具有固定价值”的说法可以提出质疑。预售商品房虽然尚未建成，但法律对预售商品房进行了严格的限定。我国《城市房地产管理法》规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”此外，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。可见，法律已将预售商品房拟制具有所有权形态的有体物，赋予其独立财产地位。虽然我国《城市房地产管理法》及《担保法》均没有明确规定预售商品房可以做为抵押权的标的，但实践中，预售商品房抵押代款早已客观存在，而且一些省、市制定的地方性法规和行业规章中相继作出了允许将预售商品房作为抵押权标的物的`规定，如《福建省抵押贷款条例》、《武汉市房地产抵押管理办法》、《广州市房地产抵押管理办法》等，特别是5月9日，建设部公布的《城市房地产抵押管理办法》明确规定：“购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”是预购商品房贷款抵押。从国外立法例来看，大陆法系的法国等国家和地区的立法允许以未建成和待建的建筑物、其他附着物作抵押。由此可见，无论是理论还是实践中，我们都可以得出这样的结论：预售商品房可以抵押！而且我国《担保法》列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定。因此在立法上对预售商品房抵押作出系统规范，无疑将是对我国担保法理论与实践的补充与完善。
将预售商品房作为抵押权的标的，既符合现代商品经济发展之潮流，也符合当事人之本意。它很好地缓解了房地产市场资金紧张的状况，使普通百姓圆一个安居梦。置业者用少量的钱购得预售房，取得了房产权益，发展商也因提前将商品房售出而获得了流转加快的效益，而银行也愿意在降低风险的前提下提供贷款，获取收益，三方当事人各取所需，皆大欢喜。预售商品房抵押较其他类型房地产抵押更具灵活
[1] [2] [3] [4]
篇6：商品房预售资金监管若干法律问题
商品房预售资金监管若干法律问题
商品房预售是房地产开发公司在房屋竣工验收和交付使用之前进行房屋销售的行为。商品房预售缓解了房地产开发商资金不足的困难，很大程度上促进了房地产市场的繁荣，因此，在房地产开发中被广泛采用。然而，近年来由于开发商自有资金不足，盲目扩大追求规模效应，将预售房款挪作其他项目使用，或者欺诈消费者将已经预售的商品房进行再抵押后携款而逃，时有出现消费者交清购房款后却不能按期入住或者无法按时办理房产证，甚至买的是无法交付的“烂尾楼盘”的现象。预售楼款监管的无政府状态所带来的危害不容忽视，对商品房预售资金监管不力严重地损害了购房者的利益，严重扰乱了房地产二级市场的秩序，已经成为困扰房地产业健康发展的一个严重问题。本文从商品房预售资金监管的主体选择和资金监管内外部法律关系分析角度出发，试图探讨一条切实可行的监管之路。一、资金监管的主体
我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。
商品房预售资金的监管主要是针对房地产开发商违反诚实信用义务的非理性的投资行为（例如盲目追求规模效应将预售资金挪作一级市场投资或者其他项目投资使用），这些行为的后果往往会导致消费者交付了资金却不能取得期待的房产权利。这种监管对象的重点是资质信用不高的开发商，对于资质信用良好的开发商自然没有监管的必要。因此，商品房预售资金的监管应该实行有限监管豁免的原则。笔者建议对于资质信用高的发展商，通过申请并经有关部门许可，可以实行监管豁免，这样可以大大降低监管成本和效率成本。
商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。在这里，两个因素必须考虑，一个是专业技术问题；一个是法律责任问题。从专业技术因素上讲，一方面预售资金的监管必须由具有具备建筑工程专业知识的机构进行，做到有效地防止发展商抽逃资金，以保证工程的顺利完成。另一方面，预售商品房具有一定的融资的性质，对融通的资金的监管应该有具有相应知识能力的金融商业机构参与。对此，8月开始实施的重庆市《市城镇房地产交易管理条例》规定由工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行联合对预售资金进行监管的新制度。这种做法是可以借鉴的。就监管主体而言，前者具有建筑工程专业上的权威性，能够对工程质量和工程进度进行准确的判断，避免发展商抽逃或挪用预售资金；后者是与商品房预售有直接联系的金融机构，具有金融专业知识。银行本来就通过商品房按揭贷款加入到开发商与购房者之间的房屋买卖关系，或者以其他贷款形式与开发商建立借贷合同关系。那么，银行和购房者一样非常关心着自己的资金的效率与安全，作为自身利益的最佳判断者，银行适宜作为商品房预售资金的监管主体。由以上两者主体共同监管商品房预售资金，能切实保证工程进度，保护购房者的合法权益。
从法律责任因素上讲，一旦出现了监管者由于主观故意或者过失而发生监管不当行为，给购房者造成损失，监管机构是否承担相应的责任，承担多少责任？监管者对商品房预售资金如果监管不力，可能会使预售款被开发商挪用、欺诈套取资金；如果管得过死、管得过细造成效率不高，可能影响项目开发进度和房地产开发商的正常运营，无疑对房地产业的发展将造成一定的负面影响。因此，在赋予监管者监管职权的时候，除了明确监管者的监管职权范围和监管程序外，规定其相应的法律责任是相当必要的。笔者认为，如果因监管不当给购房者造成损失的，监管者及预售人应当承担连带赔偿责任。赋予商品房购买人由于对监管单位的信赖造成损失而请求监管者承担相应的民事赔偿责任的权利，一方面可以敦促监管者认真履行监管职责，另一方面也在一定程度上划定了商品房预售购房者的风险底线，有效地保护了购房者的期待的权利。同时我们可以借鉴香港的经验，监管者即工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行应该购买责任保险，以便在发生过错责任时作出赔偿。这样最大限度地防范了风险，保障了消费者的合法利益。对于预售资金监管主体的民事法律责任采用的过错责任原则，是缘于商品房预售资金监管的民事主体地位。
二、对资金监管主体地位的确认
商品房预售资金监管的目的是使预售资金真正地投入到在建的商品房工程建设之中，这一行为表面上看是商品房买卖双方交易行为的延续，但是实际上是政府行政权利渗透到经济生活中的表现。然而，考虑到现今我国行政权利过于庞大，适当弱化政府权利呼声高涨的形势下，将商品房预售资金的监管权交给工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行更有利于发挥市场主体的积极性，况且它们作为监管主体与政府监管相比较更具有优势。
由政府主管部门监管商品房预售资金，比较工程监理机构和商业银行，存在几方面不足。首先，政府监管专业知识不足，与后者比较政府缺乏相关的建筑工程和融资的专业知识。其次，政府权力过大干预过多容易产生权钱交易，孳生腐败，而且政府并没有监管的.直接利益驱动，监管很可能流于形式。再次，预售资金监管既然有风险，就要有责任的承担。政府加入到商品房出卖人与买受人之间的商品交换过程中进行监管，如果监管不当，不论是积极的行为，还是消极的行为，给出卖人、买受人造成损失的，都应该无一例外地给予赔偿。但是我们应该看到政府的监管给当事人造成损害，政府承担的仅是国家赔偿责任。而在目前司法实践中，由于各种原因，要获得国家完全、有效的赔偿难度比较大。同时国家赔偿在程序上也比较复杂，难以及时给予受害人及时的全面的赔偿。因此，监管的主体必须是具有特殊民事行为能力的民事主体，强调了它必须具有平等的身份以便进入市场，签订监管契约，必须有独立的财产承担相应的民事责任。与政府比较，由工程监理机构和商业银行作为预售资金的监管者更为合适。
从制度价值取向上看，商品房预售资金监管行为是在商品房预售法律关系中对消费者的弱势群体态势的补救。那么，笔者认为理应将资金监管者与消费者的关系定位为委托代理关系。购房者作为预售房款的源予人，没有任何其他主体比其更关心预售资金的运用。但是，由于购房者过于分散、组织难度大、缺乏专业技能、时间精力有限等原因，不适宜由其直接行使监管权。那么，这时候应该由购房者委托专门的机构代为监管。
三、仍需探讨的几个问题
前文虽然分析了商品房预售资金的监管主体的选定和其特殊的民事主体地位，然而对于监管权限的具体内容和监管程序仍需要进一步的研究探讨。
监管者与开发商的其他债权人关系又应该如何处理？商品房预售资金在中介机构的监管过程中，能否对抗开发商与工程无关的其他债权人的债权吗？如果其他债权人可以申请法院采取强制措施予以冻结的话，这样的监管到底还有多大的价值意义？笔者认为，正如前文所述，资金监管者的监管权实际上源自于购房者对发展商的预售房款的所有权保留，那么从法律性质上说，该权利属于物权的性质，根据“物权优于债权”的原则，理应排除开发商其他债权人从预售资金的受偿可能。
在商品房预售资金监管法律关系中，作为法律关系主体的监管主体（工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行）、监管相对人（开发商）可以通过签订协议来明确各自的权利义务。那么协议应该如何约定？是应该由政府有关部门制定格式合同，详细规定监管的项目、期限、预售资金的使用范围、条件、方式以及双方的其他权利义务，还是应该由监管双方当事人自由协商？如果是自由协商，在讨价还价的情况下监管权如何得以体现？理应向监管者支付的监管费用应该由谁来出？是由政府支付，发展商支付还是购房者支付？这些问题仍有待我们进一步探讨解决。
篇7：商品房预售资金监管若干法律问题
商品房预售资金监管若干法律问题
商品房预售是房地产开发公司在房屋竣工验收和交付使用之前进行房屋销售的行为。商品房预售缓解了房地产开发商资金不足的困难，很大程度上促进了房地产市场的繁荣，因此，在房地产开发中被广泛采用。然而，近年来由于开发商自有资金不足，盲目扩大追求规模效应，将预售房款挪作其他项目使用，或者欺诈消费者将已经预售的商品房进行再抵押后携款而逃，时有出现消费者交清购房款后却不能按期入住或者无法按时办理房产证，甚至买的是无法交付的“烂尾楼盘”的现象。预售楼款监管的无政府状态所带来的危害不容忽视，对商品房预售资金监管不力严重地损害了购房者的利益，严重扰乱了房地产二级市场的秩序，已经成为困扰房地产业健康发展的一个严重问题。本文从商品房预售资金监管的主体选择和资金监管内外部法律关系分析角度出发，试图探讨一条切实可行的监管之路。一、资金监管的主体
我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的'利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。
商品房预售资金的监管主要是针对房地产开发商违反诚实信用义务的非理性的投资行为（例如盲目追求规模效应将预售资金挪作一级市场投资或者其他项目投资使用），这些行为的后果往往会导致消费者交付了资金却不能取得期待的房产权利。这种监管对象的重点是资质信用不高的开发商，对于资质信用良好的开发商自然没有监管的必要。因此，商品房预售资金的监管应该实行有限监管豁免的原则。笔者建议对于资质信用高的发展商，通过申请并经有关部门许可，可以实行监管豁免，这样可以大大降低监管成本和效率成本。
商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。在这里，两个因素必须考虑，一个是专业技术问题；一个是法律责任问题。从专业技术因素上讲，一方面预售资金的监管必须由具有具备建筑工程专业知识的机构进行，做到有效地防止发展商抽逃资金，以保证工程的顺利完成。另一方面，预售商品房具有一定的融资的性质，对融通的资金的监管应该有具有相应知识能力的金融商业机构参与。对此，2002年8月开始实施的重庆市《市城镇房地产交易管理条例》规定由工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行联合对预售资金进行监管的新制度。这种做法是可以借鉴的。就监管主体而言，前者具有建筑工程专业上的权威性，能够对工程质量和工程进度进行准确的判断，避免发展商抽逃或挪用预售资金；后者是与商品房预售有直接联系的金融机构，具有金融专业知识。银行本来就通过商品房按揭贷款加入到开发商与购房者之间的房屋买卖关系，或者以其他贷款形式与开发商建立借贷合同关系。那么，银行和购房者一样非常关心着自己的资金的效率与安全，作为自身利益的最佳判断者，银行适宜作为商品房预售资金的监管主体。由以上两者主体共同监管商品房预售资金，能切实保证工程进度，保护购房者的合法权益。
从法律责任因素上
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