下面小编给大家整理的论船舶优先权行使的若干问题，本文共10篇，欢迎阅读与借鉴!
篇1：论船舶优先权行使的若干问题
在理论上，根据船舶优先权的取得方式，可以将船舶优先权的取得方法分为两类：一是原始取得，即因船舶优先权第一次产生而无须依靠原船舶优先权人的权利而取得船舶优先权；二是继受取得，指新的船舶优先权人通过某种法律行为或法律事件从原船舶优先权人处取得船舶优先权。《海商法》第二十七条关于船舶优先权随海事请求转移而转移的规定为此分类提供了立法上的支持。第一次产生后未经转移的船舶优先权为原始权利，享有该权利的主体为原始主体；经过转移的船舶优先权为继受权利，享有该权利的主体为继受主体。
（一）原始主体
原始主体是第一次取得船舶优先权的主体。船员工资船舶优先权的原始主体是船员；人身伤亡赔偿请求船舶优先权的原始主体是伤残者或死亡者遗属；港口规费船舶优先权的原始主体是对港口、船舶进行管理的有关部门；海难救助给付请求的船舶优先权的原始主体是救助人；船舶侵权行为财产赔偿请求船舶优先权的原始主体是受害人；这是在通常的情况下，依据《海商法》的规定可以得出的结论。但是在实务中，谁可以成为船舶优先权的原始主体，有时却可能出现争议，考虑的出发点不同，有可能得出不同的结果。而《海商法》第二十二条的规定，本身也存有一些不完善之处，易引发争议。本文结合有关案例，对司法实务中出现的一些问题作一分析。
1、船员服务公司可否享有船舶优先权？
“信达”轮船员劳务合同纠纷案：原告中辽国际系一家船员服务公司，与第一被告昌信船务签订聘用船员协议书，约定由原告为第二被告信达船务所属的“信达”轮提供24名船员，昌信船务向原告支付船员工资。因昌信船务未及时履约，原告诉至法院。法院判决：昌信船务于判决生效后三日内给付原告船员工资；原告就未过除斥期间的船员工资对“信达”轮享有船舶优先权。
此案的判决引起了不小的争议，焦点集中在判决中辽国际对船员工资享有船舶优先权是否妥当上。一种观点认为船员与昌信公司没有合同，无法主张海事请求，对昌信公司的海事请求不能主张，则作为从权利的船舶优先权船员也不能主张。中辽国际作为聘用船员协议的合同当事人，对昌信公司可依合同主张海事请求，船舶优先权作为船员工资海事请求的法定担保，判令中辽国际享有并无不妥。另一种观点认为，依《海商法》第二十条第一款第（一）项，船员工资船舶优先权的享有主体只能是船员，因此，该案例中将船舶优先权判给中辽国际没有法律依据。一旦船员因未从中辽国际取得工资而对中辽国际提起诉讼，且对“信达”轮主张船舶优先权，是否应当保护呢？如果不保护，显然与船员工资的船舶优先权是基于对船员工资给予特别保护公共政策的考虑而赋予船员以船舶优先权的立法本意不符；保护的话，又因船舶优先权已判给中辽国际，就同一笔工资两个主体可享有船舶优先权显然也是不妥的。
笔者认同上述第二种观点。从《海商法》第二十二条的立法本意来分析，船员工资的船舶优先权的享有者应是船员，除此以外的其他人都不能享有。但是，如果依据《海商法》第二十一条和第二十二条第一款第（一）项之规定，船员也不能主张船舶优先权。第二十一条规定“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。”从此规定可以得出，产生船舶优先权的海事请求的责任人必须是船舶所有人、光船承租人或船舶经营人，只有对他们提起第二十二条所列的海事请求，才能对当事船舶主张船舶优先权。在本案中，船员因与他们之间没有合同关系而不能向他们主张海事请求，而当船员依其与船员服务公司之间的合同向不属于这三类责任主体的船员服务公司主张工资时，这种请求即因不符合第二十一条之规定，不能产生船舶优先权。
因此，船员通过与船员服务公司签订合同而后上船提供劳务的情况下，船舶优先权的行使处于这样一种窘境。由船员服务公司主张船舶优先权则不符合《海商法》第二十二条之规定；由船员提起对船员服务公司的诉讼并对当事船舶主张船舶优先权则不符合第二十一条之规定。造成这种窘境的原因是第二十一条和第二十二条第一款第（一）项这两个立法条款未能全面地涵盖船员工资船舶优先权给予船员工资以特别保护的立法本意，致使司法实务中对在此种情况下船舶优先权的行使主体的认识存在一定程度的混乱。
为了解决这一困难，司法实务当中，也有案例基于船员实际在船提供劳务的事实，认定与船员没有合同关系的光船承租人承认了船员服务公司与船员之间的劳务合同，就应对船员工资请求负责，船员对船舶享有船舶优先请求权，以此在船员与光船承租人之间架设起权利义务关系的桥梁，以此来解决第二十一条之规定给船员行使船舶优先权所造成的困难。
“华茂6”号轮船员劳务合同纠纷案：“华茂6”号轮由大连瑞行公司光租经营，大连瑞行公司与大连远洋劳务公司签订雇佣船员协议，由远洋劳务公司提供船员到“华茂6”号轮上工作，工资由瑞行公司向船员发放，但该合同及有关附件没有瑞行公司的签章确认。远洋劳务公司又与船员签订雇佣船员合同，约定船员上“华茂6”号轮工作，工资由瑞行公司向船员发放。后因瑞行公司未向船员发放工资，纠纷成讼。案件上诉至二审法院后，二审法院判决：瑞行公司实际使用船员，应视为其对远洋劳务公司与船员之间签订的船员雇佣合同的承认，逾期未发放工资，应承担相应的民事责任。基于船员在船服务的事实，船员对“华茂6”号轮享有船舶优先权。
这种思路有一定的启发性，但也未能彻底的解决问题。因为当服务公司依约从光租人处得到了工资而未依船员与服务公司之间的约定发放给船员，以上述的理由来判定光租人应向船员支付工资势必造成光租人既已向服务公司支付工资还要向船员支付工资的不公正局面。
那么，在有船员服务公司介入的情况下，如何来解释船员与船方、船员服务公司三者之间的法律关系呢？
笔者认为，由船员服务公司来行使船舶优先权，则立法本意就失去了其本来面目，保护船员利益的公共政策不能在其中得以准确的完整的体现。有效解决上述困难的办法只能是突破第二十一条客观上带来的限制，回到以合同关系来确定海事请求关系的渠道上来，船员只能向在合同关系下对其工资负有支付义务的当事人主张工资的债权，但不论船员是与谁签订的劳务合同，基于船员上船提供劳务之事实，就应对其所服务的船舶享有船舶优先权。而服务公司依合同向船舶所有人、光船承租人或者船舶经营人主张的船员工资请求，这种请求权只能认定为普通的债权，服务公司不能享有船舶优先权，因为他们并不受船舶优先权的特别保护。这样，法律关系能得以较好地理顺，既符合船员工资船舶优先权应由船员享有的立法本意以及船舶优先权属于担保物权所具有的特征，也不存在加重船方责任造成不公平的问题。
2、清污公司是否享有船舶优先权？
盛旺公司清除油污案：怡海公司所属的“永怡”轮碰撞了停泊于码头的一条载重吨为1000T的油轮，造成油料外溢，威胁了水厂的取水口。根据港监的通知，原告盛旺公司对油污进行了清除。经港监调解，盛旺公司与怡海公司就清污费用达成协议，怡海公司保证支付盛旺公司清污费16万元，逾期则支付违约金。怡海公司未按协议履行，原告诉至法院。法院判决，怡海公司违约，支持原告的诉讼请求。
在对“永怡”轮的拍卖价款进行分配时，法院将盛旺公司视为船舶优先权人，其清污费16万元和违约金优先受偿。在此就出现了争议。盛旺公司能否成为船舶优先权的主体？笔者认为，依据《海商法》第一百七十一条和第一百七十二条第（二）项之规定，该案中盛旺公司的清污行为不属于海难救助，盛旺公司也不是因怡海公司的侵权行为而招致财产损失的人，主审法院也认为怡海公司不付清污费是违约行为而非侵权行为。所以笔者认为，清污费不属于《海商法》第二十二条规定的海事请求项目，盛旺公司不能成为船舶优先权的主体。那么，暂且抛开本案中原、被告之间的诉讼关系，从本案的整个事件来作一分析，可以享有清污费船舶优先权的主体应是谁呢？
环境污染是对社会公益的一大损害，国家对保护环境负有责任，应当由国家作为主体对侵权行为人享有海事请求，并对当事船舶享有船舶优先权。本案中，受污染的水域是由港监作为国家的管理代表进行管理，有强制清污的职责，有关的清污费用，港监可以作为国家的代表向因侵权导致环境污染的怡海公司主张海事请求，并可根据《海商法》第二十二条第一款第（五）项对当事船舶行使船舶优先权。作如此解释，符合船舶优先权的设立目的之一是对社会公益进行特别保护的立法政策，也符合对船舶侵权所致的财产赔偿请求予以特别保护的立法本意。而盛旺公司的清污行为是应港监的通知进行，在通常的情况下，盛旺公司应向港监请求清污费用，本案中由港监调解与怡海公司就清污费的支付达成了协议，也并无不可，但由此盛旺公司的清污行为成为合同关系下的履约行为，该行为所致的债权不受船舶优先权的特别保护。法院在分配“永怡”轮拍卖价款时，将盛旺公司的债权列入船舶优先权是对船舶优先权的范围和享有主体作了不适当的扩大。当然，如果港监将对怡海公司的海事请求权依债权转让之法律转让于盛旺公司，同时船舶优先权依《海商法》第二十七条之规定一并转移给盛旺公司，则盛旺公司可以成为船舶优先权的主体。不过，此种情况下，盛旺公司是继受主体，而非原始主体。
从对上述三个案例的分析可见，《海商法》第二十二条所规定的各个项目中享有船舶优先权的原始主体的判定，应立足于船舶优先权的立法本意进行分析。船舶优先权立法之本意在于对某些主体所享有的某些利益给予特别优先权的保护，因此只有这些特殊的主体才能享有并行使船舶优先权。任何其他的不在该条规定之内的海事请求人都不受船舶优先权的特别保护，不能成为船舶优先权的原始主体。
（二）继受主体
继受主体的产生方式主要有以下三种。
2因转让而成为继受主体。
转让是指海事请求人将权利转让给第三人，作为从权利的船舶优先权随之一并由第三人享有。转让之原由大多是因为转让人与受让人之另有对价，这种交易只要不损害社会公共利益和第三人利益，就应当准许。海事请求的内容可以全部转让，也可以部分转让。全部转让的，船舶优先权也全部由第三人享有，转让人不再享有任何权利。部分转让的，由受让人与原海事请求人共同享有海事请求，也共同享有船舶优先权。
应当注意的是，并不是《海商法》第二十二条所列的海事请求及所附的船舶优先权都可以转移，港口规费的缴付请求的权利主体大都负有一定的监管职责，该权利的行使具有一定的行政管理性质，故其主体应是特定的，有关的监管机构不得“主动”地将该海事请求及所附的船舶优先权转让出去。但是，如果有第三人愿意主动地垫付有关港口规费，则并无不可。垫付人可以继受取得该项海事请求及船舶优先权，成为其行使主体。
“帕莫娜”轮案：1985年“帕莫娜”轮因船员劳务纠纷为法院扣押并拍卖，宁波外轮代理公司将其为该轮垫付的属于国家税收、港务费和港口费用9574.29美元申请债权登记。法院确认该海事请求具有船舶优先权。此虽为《海商法》颁行前发生的案例，但与《海商法》的规定不谋而合，其处理是借鉴了国际公约和国外有关国家的法律，属于我国在船舶优先权方面的早期的具有开拓性的案例。
2、因代位行使而成为继受主体。
“代位”一词在我国民商法中较常用的含义有三种：一是债权代位，指债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。二是在海上保险法中，指保险人向被保险人支付保险赔偿后，在保险赔偿范围内可以自己的名义行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。三是指物上代位，如抵押物被出让后，所有权人从损害抵押物的第三人处得到赔偿，抵押权人对出让所得价款和赔偿金仍可主张抵押权。《1993年公约》第十条第1、2项出现了两个“代位”，从其上下文义来看，第1项中的“代位”指的是主体代位，是人的'代位，是指继受主体因某种法律行为或法律事实取得了海事请求和船舶优先权从而以自身的名义向义务人主张权利；后者为保险赔偿金的代位，是物上代位，是指拥有船舶优先权的索赔人对船舶所有人取得的保险赔偿金提出权利主张。前者为公约所许可，后者则为公约所不许。海商法未对代位行使船舶优先权做出直接的明文规定，但笔者认为第二十七条所规定的“转移”具有比《1993年公约》第十条第1项更开放的含义，不仅可以包容船舶优先权从原船舶优先权人合法转至新的船舶优先权人行使的各种情形，而且可以包容债权代位情形，因此各种代位行使船舶优先权都可以从该条的规定中找到立法根由。但是依照各国和国际所通行的观点，此处的代位仅能解释为人的代位而不能包括物上代位。
（1）保险代位下的船舶优先权的代位行使。当保险人向被保险人赔付了保险金后，便在保险赔偿的范围内获得代位行使被保险人对第三人所具有海事请求的权利以及担保该海事请求的船舶优先权，两项权利应当一并由保险人代位行使。该含义既存于《海商法》第二十七条之规定的立法意图中，更存在于保险法关于代位求偿的立法意图中。对于如何代位来行使这两项权利，《海事诉讼法》第八章第三节作了较详细的规定。这些规定解决了该法实施以前争论不休的一些问题。如保险人代位求偿应以谁的名义起诉、能否直接替换被保险人成为诉讼主体、代位是否以取得权益转让书为前提等。依据该节规定，保险人代位行使上述权利，无须以取得权益转让书为前提，只要支付保险赔偿后，即可代位行使权利；代位时应当以自己的名义对第三人提起诉讼；被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人在赔付后可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利；被保险人取得的保险赔偿不能弥补第三人所造成的全部损失的，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。
（2）海事请求代位下船舶优先权的行使。海事请求代位属于民法上的债权代位的范畴，其法律依据在于我国《合同法》第七十二条。债务人怠于行使其到期的海事请求及所附的船舶优先权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的海事请求，该海事请求所附的船舶优先权作为从权利债权人也可一并行使。
这种情形下船舶优先权的行使应当具有以下几个条件：一是债务人对第三人享有海事请求，且该海事请求附有船舶优先权，否则，无所谓代位行使船舶优先权。二是债务人怠于行使其船舶优先权，所谓怠于行使，指的是应当行使且能够行使而不行使。若债务人无怠于行使权利之过，则也不能发生代位行使之效果。船舶优先权将过除斥期间通常被视为是怠于行使权利的一个显着表现。三是债务人怠于行使船舶优先权已害及债权人的债权，否则债权人也不能代位行使。四是债务人的债务履行期限已届满，若债务尚未到履行期或履行期限未届满，债权人也不能代位。有的着述将一方在垫付了船舶优先权人的损失后，以原船舶优先权人的名义来行使船舶优先权也称为船舶优先权的代位行使。笔者不同意这种观点。垫付人通过垫付有关费用取得海事请求和船舶优先权并不符合法律上代位一词的含义。原船舶优先权人接受垫付并同意由垫付人行使本属于原船舶优先权人的权利，是原船舶优先权人在取得对价后将其权利转让给垫付人，这种权利的转让无疑是基于当事人事后的合意，与保险代位基于事先的保险合同和法律对保险人代位权的预先设定完全不同，也与海事请求代位是基于法律规定有着极大的不同。其性质上来看符合权利转让的特点，导致的后果应是海事请求和船舶优先权转让，由垫付人继受行使船舶优先权。向海事请求的责任人和船舶优先权的义务人行使权利时，应当取得原船舶优先权人的权益转让书或者其他能证明存在垫付关系的其他依据。通常而言，部分垫付产生部分转让的后果，全部垫付产生全部转让的后果。将垫付后得到的权利以代位来名之，模糊了“代位”一词在法律师上的真实含义。
3、因连带之债中的追偿而成为继受主体
连带债务人中的一方承担全部债务后，可向其他的债务人追偿应由其他债务人应承担的份额，就此份额对另其他债务人所属的或经营的当事船舶享有船舶优先权。
此种情形可能出现于人身伤亡赔偿请求的船舶优先权。当船舶发生互有过失的碰撞造成人身伤亡时，依《海商法》第一百六十九条第三款的规定，船舶负连带责任。依连带责任的原理，海事请求人可对其中的任何一条船舶主张扣押和拍卖，并从价款中优先受偿。如受偿额不足，不足部分还可继续对其他船舶行使船舶优先权。一船连带支付的赔偿额超过其过失比例的，有权向其他有过失的船舶追偿超过其应承担比例的份额，并就该份额对其他的当事船舶享有船舶优先权，成为船舶优先权的继受主体。
需要注意的是，通过上述三种方式成为船舶优先权的继受主体，在行使船舶优先权时存有两点区别：一是权利的行使范围有所不同。保险人代位行使的权利只能等于或小于其支付的金额；债权人代位行使的范围以债务人的海事请求和债权人对债务人的债权两者中金额较小者为限；在转让关系中，受让人行使的权利则决定于其受让的范围，而不受制于其所支付的对价；在追偿关系中，追偿人行使的权利范围受制于其多承担的份额。二是否须经得前手的同意有所不同。在转让中，海事请求人必须表示其同意转让，受让人才能取得权利；但在代位中，保险人代位行使权利不需要经被保险人的同意，只要支付了保险金，就可在支付的范围内行使代位求偿权；债权代位也无须征得债务人的同意，但应向法院提出请求，得到许可后，方能行使；连带追偿关系中，追偿人的追偿权是依法享有，只要其承担了他人应承担的份额，就可积极主动地向其他当事船舶行使船舶优先权。
船舶优先权制度源自英国法，大陆法系的船舶优先权制度，在理论研究及立法的具体规定和司法实务上，都受到英国法传统的深刻影响。但大陆法系各国在继承英国法船舶优先权的某些方面的同时，也根据本法系的特点和各自国家的具体国情，对英国船舶优先权制度进行了改造。我国的船舶优先权制度是参照《1989年公约》草案而建立的，基本上采用了大陆法系的立法模式，但透过具体的条文，我们可以看到其中徘徊着英国法的影子，具有丰富的内涵。而在司法实务当中，情况又千变万化，这就使得对我国船舶优先权的研究并不是一件轻松的事情。限于笔者的水平，本文定存在诸多的缺陷与不足，敬请赐教。
篇2：论船舶优先权行使的若干问题
船舶优先权作为一种特殊的担保物权，《海商法》明确规定其应当通过法院扣押产生船舶优先权的船舶来行使。
（一）船舶优先权的行使条件
担保物权的设立使得受担保的债权人于债权请求权之外，还获得一项物上请求权，但担保物权的行使条件不同于受其担保的债仅，也不同于所有权这种对物的完全支配权，而有其自身的一些要求，且随担保物权种类的不同而有各自的特点。笔者认为，就船舶优先权的行使应具备以下几项条件。
1、海事请求有效存在。海事请求若尚未产生，则海事请求人尚未取得海事请求，因而也无所谓清偿。或海事请求虽已产生，但因清偿、抵销、混同、抛弃等原因而消灭，则海事请求不复存在。船舶优先权作为从属性的担保物权，其目的在于使海事请求得到清偿，倘有上述的情形，则船舶优先权自然也未产生或虽已产生但已被消灭，当然也就不具备行使的前提条件。
2、海事请求已届清偿期。当事人之间虽有海事请求存在，但是如果该海事请求尚未届清偿期，则责任人无义务履行，因而不发生海事请求未受清偿之事实，则船舶优先权虽已存在但尚不生行使之效力，权利人也不能行使船舶优先权。
3、海事请求的责任人未履行债务。对已届清偿期的特定的海事请求，若责任人已为履行，则海事请求与船舶优先权一同消灭，船舶优先权人自然不能再行使优先权。只有当海事请求已届清偿期，而责任人又不履行时，船舶优先权的行使条件才得以成就。未履行包括完全未履行，也包括未完全履行，对于后者，权利人仍可就未履行部分依船舶优先权之不可分性，行使船舶优先权。
4、船舶优先权产生并有效存在。船舶优先权若尚未产生，就不存在所谓行使的问题。船舶优先权虽已产生，还必须有效存在才谈得上行使。因此，若船舶优先权因有关的消灭事由已不复存在，则船舶优先权存在的有效性丧失，海事请求人成为一般的债权人，不能再行使船舶优先权。
5、船舶在法院的管辖区域内且能为法院所扣押。这是针对行使船舶优先权的最终实现方式而言。由于船舶优先权的行使必须是船舶为法院所扣押，而法院的司法权，受制于国家主权，只能在其管辖区域内行使，没有域外效力，所以扣押船舶的前提是船舶必须处于法院的司法管辖范围内。同时船舶还必须能为法院所扣押，如果因某种原因法院无法扣押船舶（如不能找到船舶，也不知道船舶的船籍港），则船舶优先权仍无法行使。所以，船舶在法院的管辖区域内且能为法院扣押是行使船舶优先权的前提条件。
（二）船舶优先权的行使特征
依据上述对船舶优先权的性质是特殊的担保物权的观点及其特征的分析，船舶优先权的行使应具有如下特征：
1、标的物的特定性。这是由船舶优先权的对物权性所决定，行使船舶优先权只能针对法律规定的海上财产，当事人不得随意扩大。特定的海上财产的范围各国规定不尽相同，但将当事船舶及其属具列为标的则是共同的。
我国海商法仅将船舶及其属具规定为船舶优先权行使的标的，权利人可以针对产生海事请求的船舶即当事船舶行使权利，不是当事船舶不能成为行使船舶优先权的标的。
2、义务人（船舶所有人）的相对不确定性。在英美法中，行使船舶优先权是通过对物诉讼程序，在此程序下原告不必列明有关的责任人作为诉讼的被告。民法法系中，由于没有对物诉讼，诉讼只能对人提起，依据权利义务相对应的法律原理，诉讼中船舶优先权人应有一义务人与其对应，这个义务人就是船舶所有人。由于船舶可以出租，可以转让，其占有和所有权关系处于可变状态，所以船舶优先权的义务主体也就处于相对的不确定状态。船舶优先权产生时，船舶为A所有，至优先权人行使优先权时，或许已为B所有，义务人已发生变更。正是这种相对的不稳定性，给权利人申请扣船或提起诉讼时确定被申请人或者被告造成不小的麻烦，加上义务人可以跨国界等原因，以对人诉讼来行使船舶优先权常常面临一定的困难。英美法建立的以对物诉讼来行使船舶优先权的制度，相当重要的一个原因就是对物诉讼的好处之一是可以避免这一困难，方便权利人。我国《海事诉讼法》第二十五条规定，海事请求人申请扣押当事船舶，不能立即查明被请求人名称的，不影响申请的提出。该条规定对于方便船舶优先权人行使权利提供了相当的便利。
3、受偿顺序的法定性。受偿顺序的法定性实际是指受船舶优先权担保的海事请求的受偿顺序必须依法进行，这一点是由船舶优先权效力的法定性所决定的。受偿顺序包括两方面的内容，一是船舶优先权担保的海事请求与其他的担保物权所担保的海事请求之间，效力优劣的问题；二是船舶优先权担保的各项海事请求之间的受偿顺序问题，各国对此均有相应的规定，以此达到对特定的利益进行保护的目的。就我国《海商法》而言，不仅规定了第二十二条中各项海事请求之间的受偿顺序，还规定了船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿，确立了船舶优先权在受偿上的最优序位。
4、行使方式的司法强制性。产生船舶优先权的船舶能为法院所扣押是行使船舶优先权的前提条件，船舶被依法扣押是行使船舶优先权必经之途，这是船舶优先权的行使方式的强制性的一个方面。拍卖船舶也是权利人受偿的必经程序，而拍卖船舶本身的性质属于司法处分行为，是船舶优先权行使方式的强制性的又一表现。权利人要想从扣押船舶后被请求人所提供的担保中受偿，或者参与对拍卖船舶所得价款的分配，必须得到法院对船舶优先权予以确认的判决，并且该判决必须生效，这是船舶优先权的行使方式的强制性的第三方面。
篇3：工程款优先权如何行使？
工程款优先权如何行使？
《批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算的六个月，该六个月的性质属于法律上的除斥期间，是承包人优先权的法定存续期间，期间届满后，承包人的优先权将不复存在，承包人的工程价款请求权也成为一般债权。
按照《合同法》第二百八十六条的规定，承包人行使优先权的方式有两种：一是由承包人和发包人自行协商将建设工程折价抵偿承包人的工程价款；二是承包人申请法院依法拍卖，以拍卖所得的价款优先清偿承包人的工程价款。一般认为，承包人采取第二种方式行使优先权时，法院可准用民诉法的执行程序，但必须以发包人对承包人是否可以行使优先权及其主张的工程价款数额没有异议为前提。反之，如果发包人有异议，承包人则应当提起诉讼，待法院确认其优先权及其数额后再申请执行。
《批复》第三条规定：本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。许多人对这一规定不理解，认为这种解释目的不明显。其实，这一条规定应该与第四条规定联系起来看，如果自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，那么在《批复》作出时许多承包人事实上已经丧失了优先权。所以，最高人民法院在作出司法解释时，将第四条规定的生效期限往后推迟了6个月，目的就是为了让那些事实上已经超过了6个月的承包人赶快通过诉讼或仲裁的方式来行使自己的优先权。这里需要注意的是，有些工程约定的竣工期限可能已经过去了许多年，一直到现在工程的结算问题还没有解决。在这种情况下，当事人应该考虑诉讼时效的问题。如果法院已经作出判决，面临执行问题，当事人可以考虑在执行阶段提出自己的优先权问题，
应当注意的是，我国的《合同法》于10月1日实施，根据最高人民法院1912月29日作出的司法解释，《合同法》实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用《合同法》的规定。《合同法》实施以前的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用《合同法》的有关规定。笔者认为，建设工程产生的债权在《合同法》实施以前不是没有规定，而是把它等同于一般债权，所以，《合同法》实施以前的合同不能适用优先权的规定。
承包人行使优先权，可以与发包人协议作价，也可以直接向法院申请拍卖。这一点和《担保法》第五十三条的规定是不一样的。该条规定，债务履行期届满抵押权人未受偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。依照《担保法》提起的诉讼是对人诉讼，也就是可以把债务人告上法庭。而依据《合同法》第二百八十六条的规定，发包人逾期不支付工程款的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿。这其实是一种“对物诉讼”，在操作的过程中，可能会出现提出异议的问题。在这种情况下，法院依法终结执行程序，并告知承包人可另行提起诉讼。由于在最高法院的《批复》中关于这一问题没有明确规定，所以今后各级法院是不是直接援引民事诉讼中的执行程序实现承包人的优先权还需进一步观察。学者认为承包人行使优先权的时候，应当注意以下程序：一是催告发包人。发包人在接到催告后，应当在合理的期限内支付价款。所谓“合理的期限”，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。可见，合理期限最低应为2个月，超过2个月的偿还期限均为合理期限。二是协议将工程折价。三是依法拍卖。
篇4：海商法船舶优先权论文
海商法船舶优先权论文
我国《海商法》第23条规定，船舶优先权的内容是贿麟性质的'这种辦性质已魏越了传统留置权的概念。如何分析关于海商法船舶优先权的论文？
一、船舶优先权的性质
我国《海商法》规定，船舶优先权是指海事请求人依照《海商法》第条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶贿优先受偿的权利。依据这一概念，理论界对船舶优先权的性质有着不同的观点和看法，而探讨船舶优先权与其他船舶物权之间的受偿顺位问题也必然要首先界定好船舶优先权的性质，探究其与其他船舶物权之间的联系与区别。
船舶优先权的英文含义是Maritime Lien,而对Maritime Lien的理解，主要有留置权和优先权两种不同的理论观点。
1.Maritime Lien是海事留置权
有少数学者认为，从英文本意上来理解，Maritime Lien是一种海事留置权而并非船舶优先权。有关MaritimeLien的性质问题应该参照物权法中的留置权来予以解释。在理论研究上，很多学者并不赞成此种观点，理由是将其理解为一种海事留置权仅仅是考虑到英文字面上的基本含义，却忽略了整个制度的根本属性，因此将Maritime Lien理解为一种留置权存在很多不合理之处。[1]
但根据这一理论学说的基本阐述有以下两点值得吸纳：
第一，无论对Maritime Lien做何种解释，各国立法都普遍承认船舶优先权贿法定性，是一种法定的权利，而船舶留置权也是一种法定的权利。它们的产生基于法律的规定而不是基于当事人之间的约定。这就明显与船舶抵押权以及其他约定性的担保物权不同。所以从法律本身的规定上来看，不能把船舶优先权的本质简单地等同于抵押权，也不能完全否认其与留置权之间的相似性。
第二，各个国家对于Maritime Lien的立法都承认它賊优先于船舶抵押权的顺位优先受偿，并且船舶留置权也同样具有该特点，即优先于船舶抵押权受偿。这也就表75,将Maritime Lien的性质理解为一种留置权在某个角度上来讲具有一定程度的合理性。因此我们在分析Maritime Lien属性的同时，既不能完全否认其具有类似留置权的属性，也不能完全将其等同于海事留置权，应该将其具有留置权性质的那些特征抽离出来，与其他的特性相结合来进行分析。
虽然在概念上MaritimeLien与船舶留置权有着根本上的不同，但是船舶优先权与船舶留置权仍具有相似之处。在海事水平不发达的时代，将Maritime Lien简单理解为一种留置权是具有积极的意义的。但随着航海技术和通信技术的发展，如果将Maritime Lien的含义简单地与留置权相等同并且在实务操作中将这种权利与留置权并行使用，就会产生一定程度上的不协调。这种环境的演变和法律的发展，也要求各国立法对于Maritime Lien的解释作出一种新的规定，以便适用如今的法律进程。
2.Maritime Lien是~?种优先权
对于“Maritime Lien是一种优先权”这个观点，很多学者是持肯定意见的，并且这种观点也逐渐上升至通说的地位。根据我国《海商法》的规定，将船舶优先权贿为一种优先受偿的权利是可取的，其主要理由有以下几个方面：
第一，我国《海商法》规定的船舶优先权的特殊性。我国《海商法》第23条规定，船舶优先权的内容是贿麟性质的'这种辦性质已魏越了传统留置权的概念。这种特殊性具体来说体现在两个方面：其一，从法律本身来说，这种权利的优先性不仅在概念上？于法律的明文规定，顺位问题上也是基于法律的明文规定。相比之下，传统的留置权没有对顺位问题作出具体的规定，而仅是在原则问题上作出了简要的规定。其二，从立法目的上来说，船舶优先权不仅是一项单纯的法律规范，其背后还关乎某一范围内的群体利益，贯彻着国家对船员的社会保障政策。尤其涉及优先权人M生存权等问题的方面。所以将MaritimeLien的规定更加具体且优先化，是斯法律以及政策上的重要意义的。
第二，我国《海商法》规定的船舶优先权相对独立于船舶留置权'从法律册上将船舶优先权与船舶留置权作出了必要的区分。我国法律规定，行使船舶留置权的权利主体是造船人和侧5人，并且其权利是基于造船、修船的承揽合同或者是基于货物的留置权、拖航合同中承拖方的留置权等问题产生的，其规定与我国《物权法》中关于留置权的规定基本是一致的。所以从船舶留置权这一概念入手推论，船舶优先权的优先性更为明显，是《海商法》另辟溪径所规定的一种优先受偿的权利。
综上所述，建议在以船舶优先权相对独立于船舶留置权的前提条件下，将船舶优先权的法定性及优先性纳人其中，综合看待船舶优先权的基本性质。
細白优先权的外部受偿顺序，白优先权与其他船舶物权之间的优先性比较问题。分析船舶优先权的外部受偿顺序，主要应明确以下两个基本问题：
1.船舶优先权担保的债权与无担保的债权
白优先权是我国《海商法》第二章所明确规定的一种船舶物权，所以从该种权利的性质本身而言是一种物权而并非是一种债权。另外，船舶优先权是一种法定的担保物权而并非是一种约定的担保物权，其权利的产生、变更和消灭均由《海商法》明文规定。所以对于附着于船舶之上的船舶优先权与无担保的债权相比而言，各国海商法一般都规定受船舶优先权担保的海事请求可优先于无担保的债权受偿。
2.船舶优先权担保的债权与其他船舶担保物权担保的债权
《海商法》中所规定的議担保物权的种类有船舶抵押权和船舶留置权。由于船舶优先权与船舶留置权之间的受偿顺位先后一直没有足够的理论支撑，其理论依据及现实意义也没有明确的定论，故应重点讨论船舶优先权与船舶抵押权之间的受偿顺位问题。针对这一问题，理论上有两种见解：
第一，通说理论认为，在船舶担保物权中，船舶优先機船舶留置权属于法定担保物权，而繊抵押权则为意定担保物权。这就意味着船舶优先权可以优先于船舶抵押权，即船舶优先权担保的债权可优先于船舶抵押权担保的债权受偿。《海商法》第11絲定：船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。从定义本身来分析，船舶抵押权所担保的债权没有被法律所限制，其规定的抵押物是船舶且抵押人应为债务人。当抵押人逾斯不履行债务而行使抵押权时，細白抵押权人须依法对船舶进行拍卖以求能实现其抵押权。从《海商法》对船舶抵押权的规定可以看出，船舶抵押权是抵押权的特殊客体在适用《物权法》中有关抵押权问题时所作出的特别规定，其本身对《物权法》的依赖性较强。《海商法》中对于船舶抵押权的麟规定较少，大部分所述规定在《物权法》上是可以找到相同的立法精神的。所以本质上船舶抵押权这种担保物权与其他的财产抵押权并未有所不同。但是船舶优先权与其相比较所不同的是，学术界普遍认为船舶优先权设定的目的是贯彻国家人员社会保障政策，保护社会公共利益，尤其颜船员这一鶴行业群体的政策保障。这一政策在《海商法》中是有所体现的，例如《海商法》第22条中就特别强调了对船员的必要工资薪酬以及人身伤亡等问题的优先受偿权。故《海商法》这部特别法中所提及的特殊受偿问题纖优先于《物权法》而适用，进而在所卖得的船舶款项中优先扣除受偿。
第二，质疑观点认为，虽然根据通細论的观点来分析，船舶优先权优先于船舶抵押权是具合理性的。但是，船舶抵押权作为一种约定的担保物权，贿融资媒介的作用，在船舶留置权仍然优先于船舶抵押权的事实下'为船舶提供抵押主体（大多为融资性的银行）的债权受到清偿的可能性就会降低。这样对于稳定市场经济是很不利的。所以从这个角度而言'不能完全将船舶优先权中的受偿项目前置于細白抵押权之上，应该对其中的具体问题进行探讨。
关于这个问题，理论上有人建议我国的立法可以适当参考日本民法的部分规定。《日本民法典》355条规定，一般优先权人应先就债务人的一般财产优先受偿。如债务人的一般财产不足以满足优先权人的给付请求，优先权人才能就不足部分优先于抵押权人就债务人的抵押财产优先受偿。如果优先权人不参加债务人的一般财产分配，则在债务人一般财产可得向优先权清偿范围内，优先权人不得就抵押财产向抵押权人主张优先权。如果将此种优先樹用于細白优先観此种抵押腿用于船舶抵押权，则这样的受偿分配更具有合理性。
因此这种分配受偿的理论规定对于完善我国《海商法》，平衡优先权人和抵押权人的利益问题具有重要意义，是可以适用于我国《海商法》中船舶物权的规定的。
三、船舶优先权的内部受偿顺序
船舶优先权的内部受偿顺序，是指在船舶优先权范围内的不同受偿项目之间的优先性比较问题。船舶优先权的内部受偿项目主要包括两大方面：一是船舶优先权所担保的海事请求之间的优先性问题，二是船舶优先权与实现船舶优先权的费用二者之间的优先性问题。
1.船舶优先权担保的海事请求间的顺位。《海商法》第22絲定：船舶优先权担保的海事请求可以进一步划分为两种，一挪舶优先权担保的不同类海事请求，二是船舶优先权担保的同类海事请求。对于船舶优先权所担保的不同类海事请求，由于《海商法》的立法规定是以某种社会或经济的需要而所给予的？保护为背景的，所以在研究每一项船舶优先权所担保的不同类海事请求时，应考虑该海事请求本身所体现的国家政策丨面斜性，即最终所给予保护的程度应当有所差别而非完全等同。
在处理这一问题时，各个国家的具体排序并不相同，但是一般情况下都会优先考虑国家的'税收、船员利益、救助报酬、共同海损分摊、人身伤亡等。
对于船舶优先权担保的同类海事请求，一般原则是不分先后，按比例受偿。耐救助报酬等其他具有对已存在的船舶优先权起着保全作用的海事请求，则采用以时间为准的“倒序原则”,即后发生，先受偿。X才于这种例外性的规定，应持赞同态度。其理由是：海难救助的性质决定了这种例外优先性的必要。由于海难救助的本质题船员及船上工作人员的人身和财产上的救助。当船舶优先权在海难救助之前已经产生，如不进行救助'不仅船舶优先W以实现，在船员人命安全都难以保证，此情况下，原本简单的财产优先权的情形就被注入人身安危性质的内容。因此不能不把船员人身救助这-问题当做首要的关注点，而化解这种危机的救助人就必然有优先受偿纖助费用的权利。而且这种优先性，应当在基本顺序之外作出特殊规定。
另外，如果海难救助产生于优先权之前，由于其本身没有对优先权产生颇的保护，故在这种情况下不能依据前文舰的麟规定'应按照普通的顺位进行受偿。
2.船舶优先权与实现船舶优先权的费用间的顺根据《海商法》的立法精神，对于实现船舶优先权的费用应该先于优先权里所列的内容进行受偿。简单而言，这部分费用是实现优先权的诉讼费以及法院依法对船舶进行扣押或拍卖所产生的费用。学者普遍认为，这部分费用是实现优先权的保障，没有这部分的程序保障，就不能实现优先权，所以这部分费用应该优先于优先权受偿。
实现优先权的费用可具体划分为两个部分：第一部分是实现优先权的雇佣代理费用，一般是指实现优先权的诉讼费用，包括优先权人的委托诉讼代理人的费用以及在诉讼程序中所产生的其他费用；第二部分是实现优先权的公权力费用，一般是指从国家角度来看，有关政府为了协助当事人实现优先权而支出的必要费用，包括扣押费用、拍卖费用以及其他公务费用等。
对于第一部分实现优先权的雇佣代理费用，应该从拍卖船舶的价款中优先于船舶优先权受偿。理由是：这种雇佣费用涉及私人利益，如不对这种利益进行前提注的保障，个人费用很有可能因其自身的追及能力问题而不能对有关当事人进行及时的追偿。私人是民事交易主体中的弱者，与国家公共机关、事业单位、企业单位、团体等主体比较而言是处于相对不利的地位的。同时基于优先权的本质考虑，维护个人利益与社会利益的平衡，保障当事人获得基本的物质生活资料是优先权产生并且实行的重要依托。如果诉讼代理人和其他合法向优先权人请求支付权利的相对人不能获得这部分资金，那么他们就不能在经济生活中获得自给自足的基本收益。这是不合理的。
对于第二：实现优先权的公权力费用，是可以与《海商法》中第22条规定的第三顺位相一致受偿的，之所以要将这部分费用退却至较后的顺位，主要有以下两点理由：第一，《海商法》第22条规定的第三顺位'即船舶吨税、引航费、港务费和其他港口使费的缴付请求。这部分费用是收归地方政府的财政费用，是具有公共性的，其后续的支出同样具有公共服务性质。ra而有关法院的拍卖费用和诉讼费用所缴付的也是具有公共服务性质的费用，这两种费用在性质上是具有重合性的，所以可以放置于同一顺位受偿。第二，为使《海商法》中第22絲定的第一顺位能够充分受偿。船舶优先权的本质就是要将法律的关照倾斜于那些在麟法律情景中需要受到特别保护的、本身处于相对弱势的群体，而《海商法》第22条规定的第一顺位，即船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员舰费用和社会保险费用的给付请求就哈好符合优先权的立法精神。将实现公权力的费用顺位相对后置，有助于保护这一顺位，使账船员等船上工作人员的工资和其他薪金待遇得以充分受偿。
四、结论
通过对船舶优先权的受偿顺位问题进行分析，船舶优先权应当优先考虑《海商法》第22条第一款的项目，即船长、船员等船上工作人员的工资和其他薪金待遇。对于实现船舶优先权的费用应分If况考虑是否可以优先于海上劳动人员进行受偿。对于船舶优先权的行使问题，立法上应该注意对船舶所有人的普通债权人的保护，平衡价顺位不同债权人的利益。对于普通债权人的保护方式可以针对所有人的一般财产参照《日本民法典》的规定而设。
对于实现船舶优先权的费用问题，可以将实现公权力的费用后置，以保障其第一顺位的充分受偿。
参考文献：
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篇5：论购房者的优先权
论购房者的优先权
奚正辉
正文：
随着房地产市场的快速发展，房地产纠纷也日益繁多。购房者支付了全部或部分房款，因发展商的原因，拿不到房屋的情况时有发生，购房者支付的房款是不是就打水漂了？目前在中国的法律层面是没有规定，但《最高院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（以下简称“《批复》”）第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据该批复，不难得出这样一个结论：消费者交付购买商品房的全部或者大部分房款后，清偿的顺序是排在第一位的。这个意义是非常重大的，这是典型的优先权。
一、优先权制度概况
优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。[1]
优先权具有 优先受偿的效力，此为优先权之根本。法律设立优先权的目的就是为了使优先权人能够从标的物价值中优先得到清偿。无论是一般的债权人申请强制执行，还是其他担保物权人为实行担保而进行拍卖的场合，优先权人都有从卖得的价金中优先受偿的权利。
优先权的特征具有以下四大特征：1、优先权是一种物权。作为一种物权，优先权具有优先受偿性、支配性、排他性以及追及性。2、优先权是一种担保物权。一般来说，从属性、不可分性以及物上代为性是抵押权、质权等担保物权所具有的共同属性，优先权作为一种担保物权，自然也具有这些属性。优先权的从属性意味着优先权是从属于其所担保的债权而存在的，随着所担保的债权的转让而转让，消灭而消灭，优先权不得与其所担保的债权分离而分别转让。3、优先权是一种法定的担保物权。优先权的产生要依法律的明确规定，在没有法律的规定时，当事人之间不得通过约定设立优先权，而且优先权的效力要依法律的明确规定。4、优先权是无须公示而产生的担保物权。物权公示原则是物权法中的一项基本原则。而优先权却属于一种无须任何公示，仅因法律规定而产生的担保物权。也就是，优先权的产生既无须交付，也无须登记。优先权不同于优先受偿权，优先受偿权为优先权的权能，但具备此项权能的权利并不止优先权一种，优先权与优先受偿权存在种属关系。[2]
不动产优先权包括：（1）不动产保存优先权，即因对不动产的价值保存或增加而支付费用所发生的债权，债权人就该不动产所享有的优先权；（2）建筑物承包人的优先权，它是指建筑物发包人未按照约定支付价款的，建筑工程的承包人就其建设该工程实际支付的劳务费用享有的优先权；（3）不动产买卖优先权，即不动产的出卖人或不动产使用权的出让人对未付的价款或者出让金的债权就该不动产享有的优先权。[3]
从历史的、社会的和比较的角度看，优先权制度在人权保障、弱势群体的保护及公共利益的实现等方面都发挥着重要作用。在不规定优先权制度的国家，都通过其他制度替代了优先权制度。
优先权在我国目前的实践中又被称为“法定抵押权”，但笔者认为还是称“优先权”更为合理，也更容易被人们所理解和接受。因为抵押权是约定担保物权，不是法定担保物权，又出来法定的抵押权一说，这会造成理解上的困难。虽然这只是一个名称而已，若造成不必要的误解，是没有这必要的。
二、购房者具有优先权
《合同法》第286条规定：“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”承包人就该工程享有优先权，因为有法律的直接规定。但购房人支付了全部或大部分房款后，是否对其购买的房屋具有优先权？因为在传统的不动产优先权的种类中也从来没有购房者对所购房屋具有优先权，而且中国的法律也没有对此有规定，只在司法解释中有规定。
但笔者认为购房者应该对所购房屋具有优先权，这里只讨论一手房，理由如下：
（一）购房者面对发展商，在合同中处于相对弱势的地位，在法律上规定购房者的优先权，有利于保护这部分弱势群体，这也符合优先权制度的立法本意。尤其在个人购买自主用房的情况下，表现的尤为突出，若因发展商的原因，导致个人支付了房款却拿不到所购房屋，作为立法者或执法者往往要保护个人的居住权利，来维护社会的安定，那么保护购房者的生存利益，规定购房者的优先权是合理的。
（二）在商品房的建造中，通常有四方的出资存在，第一当然是发展商自己的出资，他肯定有前期的投入；第二是银行的出资，发展商建造商品房时通常都会向银行做开发贷款，将在建工程及土地抵押给银行；第三是承包人的出资，承包人通常都会带资建房或发展商付款的节点在后，导致承包人对发展商享有一定的债权，就算该商品房竣工验收了，通常还要押保证金；第四是购房者的出资，发展商在取得预售许可证后就可以预售，通常购房者在没有取得所购房屋时，就已经支付了全部房款？，也就是购房者为发展商垫资建房。在上述四种出资中，以时间顺序而言，购房者的出资是在最后。
在发展商取得预售许可证无疑是一根很好的救命稻草，楼盘造到最后，资金越紧张，取得预售许可证对外销售，解决了资金上的瓶颈，好比股份公司上市一样，可以向广大股民圈钱。实践中，发展商因不能对外销售，没有资金而造成楼盘烂尾的情况很多。也就是说若没有购房者最后的出资，很有可能银行及承包人的出资就会遭到损失，甚至颗粒无收。从购房者对预售楼盘的最后救济而言，理应享有优先受偿的权利。
在《海商法》的船舶优先权中，海难救助款的请求具有优先受偿的权利，若有两个海难救助款请求，后发生的优先受偿。做一个不很恰到的比喻，购房者好比是救助者，发展商好比是承运人，银行、承包人等债权人好比是托运人，在这个比喻中，权利的优先顺序就一目了然。
（三）购房者对所购房屋的优先权，也符合优先权的特征。
购房者对所购房屋具有法定的担保物权，这里购房者仅仅对所购房屋具有优先权，不可能对其他房屋具有优先权。而且购房者若没有支付房款，那么对所购房屋没有任何优先权可言。
遗憾的是，购房者的优先权没有法律的直接规定，但是，根据《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”也就是在中国的司法解释中，确立了消费者的优先权。从立法的角度，法律的效力高于司法解释，但在实际适用中，司法解释的效力反而比法律高，因为法律难免有滞后性，而司法解释弥补了这一问题，具有一定的超前性和合理性。在法律没有规定或法律规定显失公平的情况下，使用司法解释就非常有用。
所以笔者认为，在目前中国的法律框架下，购房者是具有优先权的。但该司法解释有两大不妥之处。其一应该是规定购房者，而不是消费者，虽然该解释将购房的行为纳入到了《消费者权益保护法》保护的范畴，但毕竟不明确。广东省高级人民法院民一庭关于《审理商品房按揭合同纠纷案件的几个问题》中是这么认为的：“该《批复》只解决了购房者为消费者的情形，对于不是消费者的购房者如购买写字楼的单位的权益与承包人的优先受偿权发生冲突时应如何处理则没有作出规定。”其认为消费者不应包括单位，但笔者认为，购房者无论是个人还是单位，其具有的优先权都是一样的，不应该有歧视，区分保护的主体，就会显失公平，违背了民法的'平等原则。而且《消费者权益保护法》第二条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”该法并没有明确规定，消费者是指消费者个人，实质上就是即包括了消费者个人，也包括了单位或集体，只要是用于生活消费的，都属于消费者范畴。其二购房者只要支付了房款，无论多少，都具有优先权，若购房者只支付了1万元，那么其就在1万元内对该房屋享有优先权。规定购房者支付大部分房款，这不符合优先权的特征，而且不公平，譬如购房者甲与乙都购买了一套100万元的房屋，甲已支付了499999元，乙已支付了50万元，那么根据批复可能就会出现这种情况：甲没有优先权，乙具有优先权，这当然显失公平。何况在实际操作中，批复的规定也较难掌握，存在法官自由裁量权过大之嫌，到底何为“大部分”房款？
三、购房者与承包人的权益冲突与保护
我国《合同法》第 286 条规定了承包人的优先受偿权。承包人的优先权从属于承包人的主债权即工程价款取得权，不以承包人占有该建筑物为享有优先受偿权的要件，即使建筑物已竣工交付发包人，承包人仍享有优先受偿权，并且不因建筑物的毁损、灭失而消灭，具有不可分性和物上代位性。当发展商未按时向承包人支付工程款时，承包人便可以申请对其建设的商品房行使优先权。但此时发展商可能已依法将商品房预售给购房者，因而承包人的优先权便与购房者的权益发生了冲突。理论界和实践部门对于此种情形应如何处理一直存在很大的争议。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》公布施行后，这个问题在一定程度上得到解决。
但依旧存在问题：该《批复》对于已交付全部或大部分购房款的消费者，并没有办理产权登记或预售登记作为对抗承包人的优先受偿权的条件。这一规定有利于保护购房者的合法权益，但一些发展商也可能利用此条规定恶意逃避债务，因为在承包人主张优先权时，发展商可能临时找一些“购房者”签订假合同及写出假收据，以对抗承包人的优先权。为了解决上述问题，法院在审理此类案件，一定要查清楚购房者是不是签订过购房合同，及有没有支付过房款。所以作为购房者一定要承担严格的举证责任，证明自己具有优先权。在上海，发展商收到购房款时出具的发票都是电脑开票的，且预售合同都是网上制作，发展商作假的可能性很小，而且购房款金额都比较大，通常都会转帐或刷卡，若有转帐的交割单，应该能证明是真实的交易。而且有些购房合同还经过公证，所以作为购房者应该有很多证据能够证明，所以上述问题应该不大会出现。若购房者没有提供上述证据，让法官信服，那么就要承担举证不能的后果。
四、购房者与其他抵押权人的权益冲突与保护
购房者所购房屋除了存在按揭银行的抵押权和承包人的法定抵押权外，还可能存在其他抵押权。这些抵押权的产生有两种不同的情形：一是发展商在预售前将商品房项目以在建工程的形式向银行或其他债权人设定抵押进行融资；二是发展商在预售以后将商品房项目抵押给银行或其他债权人。根据《批复》的规定，承包人的优先权优于一般抵押和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益优于承包人的优先权。由此可见，在银行或其他债权人的一般抵押权与购房者的权益发生冲突时，应优先保护已交付商品房全部或大部分购房款的购房者的权利。
该规定在保护购房者利益的同时，存在如下问题：该规定没有区分银行或其他债权人的一般抵押权的设立是在商品房预售以前还是预售以后的情形，也没有以购房者办理产权登记或预售登记对抗银行或其他债权人的一般抵押权的要件。即使购房者在购买商品房时明知银行或其他债权人已在该商品房上登记设立了抵押权，购房者仍然可以熟视无睹，因为他的权益始终优先于银行或其他债权人的一般抵押权。如果这样处理可能会动摇包括抵押登记在内的不动产物权的基本制度DD不动产登记制度，损害依法履行了登记手续的抵押权人的合法利益，使问题变得更难把握。
笔者认为，发展商在销售房屋时，应该通知抵押权人要转让该房屋，并告知购房者该房屋是有抵押的，若履行了上述手续，购房者购房并支付房款是善意的，其对该房屋的优先权理应优先于抵押权人。若发展商在销售房屋时，没有通知抵押权人要转让该房屋，或告知购房者该房屋是有抵押的，那么这个转让行为无效，所签订的购房合同也是无效的，那么购房者就不可能取得优先权。()依据《担保法》第四十九条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”若发展商擅自销售房屋，没有通知抵押银行，并收取了购房者的房款，那么该合同应该是无效合同，那么购房者也就没有优先权可言。发展商将抵押的房屋销售时，通常都要银行出具同意销售的函或承诺书，因为该文件是房地产登记部门要求的必备文件。所以在购房者购买该房屋时，一定要求发展商提供银行的同意函，以确保自己的优先权。
若购房者购买房屋还没登记，发展商又将该房屋抵押给银行借款。那么根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题》的解释第八条：商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。若开发商交不出房屋，且资不抵债时，作为购房者就其所支付的房款应该具有优先权，根据《批复》第二条的规定。
纵上所述，笔者认为购房者向发展商购买房屋并支付了部分房款，不管其是个人还是单位，也不管支付了多少房款，若发展商因自身债务问题或工程质量问题等原因导致不能交房，只要发展商销售该房屋时通知了抵押权人，那么购房者对所购房屋就具有优先权，而且优先于承包人的优先权，也优先于债权人的抵押权。
篇6：税收优先权问题研究
税收优先权问题研究
周旭日
201*年修订后的《税收征收管理法》第45 条规定： “税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。”该条款的制定，标志着我国首次以立法的形式确立了税收优先权制度，对于规范税务机关的征税行为，保证实现国家税收收入具有重要意义。但这一规定过于粗糙、简略，同时存在与其他法律相抵触的地方，因此，现有的税收优先权制度是不尽完善的，需要日后通过立法或司法解释的形式加以修补。以下是笔者通过该条法律规定与其他相关法律的之间对比，来加以揭露系列问题并提出相关对策。
一、企业破产时的相关法律规定与该法规定相矛盾
《税收征收管理法》有关税收优先权的规定，与《企业破产法》《民事诉讼法》规定的税收债权与担保物权的先后受偿顺序相矛盾。《税收征收管理法》第45 条规定，“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”而《企业破产法》《民事诉讼法》规定 ,设有抵押权、质权、留置权等担保物权的财产不属于破产财产，不进入破产清算程序，担保物权人享有别除权而优先受偿，债务人所欠税款，只能在破产财产中受偿。这样，担保物权人所担保的债权就具有绝对优先于税收债权受偿的地位。因此从法律规定来看，我国《企业破产法》和《税收征收管理法》对税收优先权与担保债权的规定存在矛盾和冲突。那么，遇到该种情况该如何处理呢？目前还没有相关法律加以规制，这是法律规定中的一个漏洞，需要日后加以完善。
理论上，我国《企业破产法》和《税收征收管理法》的矛盾主要是源于两者的理念不同。破产法的理念是公平保护债权人的利益， 追求社会效率和公平，维护市场经济优胜劣汰的竞争机制；而《税收征收管理法》的理念是保护国家税收，防止国家税收的流失。实践中，有人认为，《税收征收管理法》第45条的规定只是针对债务人欠税后与一般债权人串通设置担保而后申请破产以逃避税收的特殊情形，并不影响实际设立在欠税之前的担保，因此既能保护国家税收，也没有实质损及担保制度。 但是我们认为，对欠税之后恶意设立担保的情况，税收优先权本身不仅无法约束，反而会对正常交易中设立的担保产生破坏作用。因此，利用《税收征收管理法》第45条的规定来更好地保护税收这种理由是站不住脚的。相反，却造成了立法的矛盾与冲突，也给司法造成混乱与障碍。更重要的，过分强调对税收的保护必然会损害担保制度，最终损害市场机制。
另外，《税收征收管理法》第45条的规定有悖于破产法立法理念和发展潮流。因为尽管世界许多国家在破产清算中都规定了税收优先权，但从发展趋势看有愈来愈淡化的倾向。我国《税收征收管理法》第45条的规定显然是不合适的。何况，“我国历来行政权力膨胀，私权萎缩，约束公权、打一张私权应是法制建设应有之义。而由行政权演绎出的税收优先权制约极为珍贵与稀缺之私权担保权，显然有开倒车之嫌。”
因此，在破产清算程序中的税收债权与有担保债权之间的优先效力问题上，我们认为，应当继续维持担保物权人享有别除权而优先受偿，至于债务人所欠税款，只能在破产财产中加以受偿。同时要充分发挥税收保全制度的作用以及《企业破产法》上无效制度与撤销制度的功能，以便在特别法领域贯彻《企业破产法》公平保护债权人的利益，追求社会效率和公平，维护市场经济优胜劣汰的竞争机制的理念。
二、税收优先权的产生时间
《税收征收管理法》第45条第2款规定，“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”该条规定是以权利发生的时间先后决定税收优先权与抵押权、质权的优先劣后顺序，但权利发生的时间点却难以明确，实践中难免产生歧义。关于税收优先权产生的时间，法律没有明确规定，但从以上法条来看，似乎是以“欠税发生时间”为税收优先权产生的时间，如果能作此理解，则其存在明显的不合理之处。所谓“欠税发生时间”是指纳税人的行为或财产符合税收构成要素，并自动产生税款的时间。税款产生的时间由于税种的不同、纳税人情况的不同而不同，有按次计征的，有按月计征的，有按年计征的，有临时计征的，有定期计征的，其产生的时间非常复杂，欠税的具体发生时间很难确定，让担保债权人承担专业的审查义务从根本上就不公平，而且税款的发生是针对纳税人的经营行为或收入的，欠税人的经营情况、收入情况，担保债权人根本无法知晓。如果以欠税发生时间作为税收债权对抗抵押权、质权，而享有优先受偿的权利，这对抵押权人、质权人会产生无法预测的风险。
可见以“欠税发生时间”作为判定税收债权和担保债权优先权顺序的时间界限是不科学的。笔者认为应当按照欠税公告的公示时间来确定税收债权与担保债权的优先顺序，如欠税公告在先，则对于担保财产税收债权具有优先效力；如欠税公告在后或者没有税收公告的，则担保债权优于税收债权。这就要完善税收优先权的公示制度。
税收优先权是否需要公示以及采取何种方式公示，各国立法例规定不同。而我国的税收优先权是采取欠税说明和定期公告的方式予以公示。有学者认为，我国已建立了税收优先权的公示制度，具有比其他现行的公示制度相近甚至更高的效率。对此，笔者以为不然。首先，纳税人的欠税说明对抵押权人、质权人的保护是非常有限的。在我国，公民纳税意识普遍不强，很难避免纳税人对欠税情况进行隐瞒 ,甚至弄虚作假或者变相欺诈抵押权人、质权人。其次，法律虽然规定了欠税公告制度，但却缺乏相关程序性规定，欠税公告应在什么期间发布，由哪一级税务机关公告全然不知 ,这就使得第三人不知向哪个税务机关询问纳税人的欠税情况，也不知道自己的等待期限会有多长。因此，要真正弄清纳税人的欠税情况是很难的，即使可以查清，其成本会非常高。再次，如果税务机关未及时公告纳税人的欠税信息以及纳税人未告知欠税情况，立法没有明确相应的法律责任，这就使得这种公示制度只是徒有虚名，无任何实际意义。因此，我国税收优先权的公示制度有待完善。笔者认为，以欠税公告作为税收优先权的公示方式较为可取。不过立法应当对欠税公告的税务机关、公告的时间、公告的形式、公告的场所、公告的具体内容、公告的效力并对税务机关不予公告、迟延公告或公告错误应承担的法律责任等作出明确的规定。并且应赋予欠税公告以公信力，未经公告的情况下不应具有对抗其他债权人的效力，即使欠税公告的信息是错误的，相信欠税公告的正确性而第三人与之交易的仍有效，未经公告的欠缴税款不能行使税收优先权。
三、留置权对税收优先权的排斥
留置权与税收优先权在法律上均具有优先效力，当纳税人的财产不足以清偿所欠税收债务与所负留置权人的债务，且债务已届清偿期时，便出现了留置权与税收优先权的冲突。按照《税收征管法》第45条的规定，纳税人所欠税款发生于留置权设置之前的，税收优先于留置权清偿。笔者认为该条法律规定不管在理论上还是在实践中都存在着问题。
首先，从理论上看，如果税收优先权是物权，则留置权与税收优先权均为法定担保物权，其效力顺序似乎可以由立法者基于社会政策的考虑，通过法律加以明确。如果税收优先权是债权，则依物权优先于债权之法理留置权作为法定担保物权，理应优先于税收优先权。但有的学者认为，“所谓特种债权是基于公法产生或者具有公法性质的一类债权债务关系”， 税收属于特种债权应按特种债权予以优先保护，其所具有的优先效力应“从特种债权的自身性质出发去解释”。由此观之，似乎不管税收优先权是物权还是债权，其优先于留置权均可从理论上寻得依据。但事实上这样规定欠妥。一方面，留置权制度的意义在于保障债权实现，同时体现了对债权人劳动价值的尊重与保护。如果允许税收之债优先于留置权所担保之债，意味着国家强制用保管、运输、加工承揽等合同之标的物清偿税收之债，这同时也剥夺了合同债权人劳动所创造的价值，等于是合同债权人以自己劳动所创造的价值代替债务人承担了税收债务责任，对于合同债权人而言，显然不公平，“不利于财产的保值或增值及鼓励人们创造社会财富，也会使留置权制度的功能减弱和丧失”。
另一方面，留置权所担保的债权与留置物之间具有特殊利益关系，即使留置权发生的时间滞后于税收债权发生时间，这种特殊关系也不会改变。同时，由于保管运输和加工承揽等合同的特殊性，在债权人付出劳动之后，其标的物原有价值与劳动价值已无法分开，债权人的劳动价值已物化在标的物中。从另一角度理解，如果没有债权人的保管、运输和加工，标的物将无法继续保持原有状态，即债权人的行为保存或增加了标的物的价值，也使其他物上权利人受益。在债务人未支付报酬前，标的物可视为债权人与债务人之“共有物” 。在日本、意大利等国，基于“共有”观念而形成优先权与税收优先权并存时应优先税收优先权。 从某种意义上说，留置权具有相似特征，在留置物这一“共有物”之上的权利，应优先于税收优先权。
其次，从实践来看，留置权的行使以直接占有标的物为前提，如果税收债权优先于留置权受偿，必然要求留置权人（合同债权人）交还所占有的标的物。可以想象，这必然遭到留置权人的激烈反对。因为留置权人行使留置权乃不得已而为之，如将留置物交出，留置权消灭，其债权将失去保障。如留置权人不愿交出留置物，税务机关应如何实现税收优先权？现行立法没有规定。依正常法理之推断，税务机关似应向法院申请，由法院强制留置权人交出留置物（如由税务机关自行采取强制措施，恐将产生更大纠纷，笔者以为不妥）。此处引出两个新问题：
1、如果在法院裁决之前，留置权人按照担保法规定将留置物折价或者拍卖、变卖，则税务机关对于折价物或者拍卖、变卖的`价款能否享有优先权？能否向法院提出撤销之诉，撤销留置权人的折价或拍卖、变卖行为？如果留置权人为善意，既然留置物已折价或拍卖、变卖，留置权实际上已消灭，依民法对善意第三人保护之精神，税务机关不宜再对折价物或拍卖、变卖款要求优先权。对于纳税人所欠税收之债，税务机关只能另行追索。
2、如果法院裁定留置权人应交出留置物时，留置权尚未实现，则法院可能须动用强制执行措施才能令留置权人交出留置物。如此实现税收优先权，将使征税成本大为提高且效率极为低下。虽然从微观层面看，个案中的国家税收之债得以清偿，公益最终获得保障；但从宏观层面看，国家可能得不偿失。“公益不比私益在法理上更具天然的正当性甚至是合法性，公益与私益只有量上的大小之差，而无质上的优劣之别”。通过强制合同债权人交出留置物而实现税收优先权的做法，正是我国税法过于强调“公权优于私权”的结果。在此过程中，税收之债的债务人并没有损失，其只不过是履行了税收债务而已；实质损害的是国家和保管、运输、加工承揽等合同债权人之利益。合同债权人同样也是纳税人，也背负着税收之债，其利益的受损，意味着国家在其身上所得税收最终也将受损。换句话说，国家在某个个案中得以保障的税收，却可能在其他众多纳税人中流失；此外，通过侵害私权追回税收债权，()可能挫伤纳税人的纳税积极性，换回的是纳税人对税收执法的抵触。如果这种公权与私权的冲突增多，还将影响整个社会经济秩序的稳定，其结果自然是得不偿失。基于上述分析，鉴于留置权所具有的特殊性，不仅从理论上看留置权劣后于税收优先权于法理不合，实践中也必然引发合同债权人的强烈抵触，即使勉强实行之，效果也十分有限，甚至可能产生难以预期的负面影响。从《税收征管法》实施以来的情况看，税务理论和实务界关于税收优先权先于留置权执行的个案报道凤毛麟角，由此可见端倪，税收优先权实际上已被留置权的效力所排斥。日本新国税征收法规定，如果留置权人能够在滞纳处分手续中证明其留置权存在于纳税人财产上的事实，当依滞纳处分而将该财产变价时，国税对变价价款，在留置权担保的债权后受偿。 从保护交易安全、维护私法交易秩序考虑，建议借鉴国外立法之经验，尽快修改《税收征收管理法》第45条的有关规定，明确不论纳税人所欠税款是否发生于留置权之前，税款均不能优先于留置权受偿。
因此，在税收债权与担保物权同时存在并发生冲突时，应坚持税收债权与抵押权、质权的受偿顺序，以权利设立的时间先后决定，以欠税公告的发布时间作为税收债权的产生时间，并运用担保的一般原理来确定抵押权、质权的产生时间，从而来确定两者的优先次序，而对于留置权则不论其设立时间在税收债权的前后，均优先于税收债权受偿。
四、综述
税收是一国之本，税收优先权的行使尤为重要。我国《税收征收管理法》以法律条文的形式明确规定了税收优先权的内容，是立法上的一大进步。但随着社会的发展和理论的成熟，税收优先理论出现了一系列问题，这就需要通过新制定法律或出台相应解释加以完善，从而为我国的税收征收工作铺平道路。
篇7：论文：论优先权性质的界定及其价值
论文：论优先权性质的界定及其价值
关键词: 优先权,优先权的性质,担保物权
内容提要: 优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或者特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。对优先权定性不能仅仅从某一方面或某些方面为之,无论是从优先权的起源、历史沿革、各个国家对该权利的立法态度及目前该权利适用的情况等方面考察,还是从优先权与抵押权、质权和留置权等担保物权相比较分析,及对该权利的价值基础、制度功能等方面进行研究,均可得出优先权是担保物权的结论。科学界定优先权的性质,对于我国建立统一、完善的优先权制度具有重大的理论价值,是解决相关理论困境的基点、我国优先权制度设计的基础及司法实践中解决权利冲突的标尺。
大陆法系优先权制度起源于罗马法,“法定设立的担保物权”被认为是最早的表现形式[1]。法国法继受罗马法并将优先权称为“Privileges”,日本在继受法国法时将优先权译为“先取特权”,《德国民法典》虽没系统规定优先权制度,但是优先权则散见于海商法、民事诉讼法、破产法和强制执行法等程序法中,优先权的功能也是通过法定的质权和法定抵押权来实现的{1}。以判例法为主要法律形式的英美法系国家,虽无系统的优先权制度,但在很多制度中都隐含着优先权的功能,如“留置权(Lien)”制度。我国尚无统一的优先权制度,但在特别法中零星地规定了一些特别的优先权,如《民事诉讼法》、《企业破产法》、《海商法》等;在《物权法》制定过程中,有学者提出应在《物权法》中规定统一的优先权制度,但因在优先权的一系列理论问题上存在较大争议而没有实现。本文拟就优先权性质的界定及其价值谈些认识,以期对我国统一的优先权制度的建立及完善有所裨益!
一、优先权的内涵
关于优先权内涵问题,可谓见仁见智,理论中主要有以下几种观点:第一种观点认为,民事优先权是依照当事人之间的约定或者根据法律直接的规定,在不同性质的民事权利发生矛盾的时候,一种民事权利比另外的民事权利优先受偿的权利{2}。按照这种观点,只要与“优先”二字有联系的权利都是优先权,这样界定难免太笼统,并没有真正揭示优先权的本质涵义。第二种观点认为,优先权又称为优先受偿权,是指法律所规定的特种债权就债务人全部财产或特定财产优先受偿的权利{3}。这种观点把优先权与优先受偿权看作是具有一样效力的权利,而抵押权、质权、留置权也具有优先受偿的效力,优先权和它们之间的区别并没有从该观点中表达出来。第三种观点认为,优先权是指特殊债权优先于一般债权,或者特殊债权优先于一般债权甚至担保物权,即优先权是指特殊债权的一种效力{4}。第四种观点认为,优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或者特定动产、不动产的价值优先受偿的权利{5}。
本文认为,优先权内涵的界定必须从优先权概念的发展历史着手,既要与外国民法中的优先权的概念保持大体上的吻合,又要与我国法律对其的规定以及其未来的发展相衔接。从罗马时期君士坦丁一世制定的嫁资制度和监护人制度,到《法国民法典》中规定的优先权制度及其各种类型,再到先取特权(优先权)制度在《日本民法典》中的确立,随后又得到发展和完善,均可看出优先权的设立是为了保护某些特殊的债权,如农业劳役优先权、种苗和肥料的供给的优先权等等。从我国《民事诉讼法》、《企业破产法》中规定的职工工资优先权、《海商法》中规定的船舶优先权来看,我国现行法律制度中的优先权也是由法律直接规定对某些特殊债权加以特殊保护的权利,因此,本文赞同第四种观点。
二、优先权性质的界定
从理论上给优先权的性质做出一个明确的界定比认识它更困难,以至于被学者称为是“难以开垦的法律领地”{6}。然而给优先权定性对优先权法律制度在法律体系中的定位具有至关重要的作用。优先权是物权,还是相对于其他债权而言仅具有优先性的债权;优先权除了具有优先受偿效力外,是否还具有追及性和不可分性等,对这些问题的回答都有赖于优先权的定性。所以科学界定优先权的性质,是建立和完善优先权制度的基石。
在大陆法系中的法国模式和德国模式之下,优先权有统一本质说和非统一本质说两种基本立法例{7}。统一本质说是指无论何种类型的优先权都具有统一的本质,此观点为罗马法和近代以来法国模式下的各个国家所采纳。这些国家的立法都认为优先权具备物权的基本属性,而且属于典型的担保物权。如《法国民法典》第三编第十三章并列规定了优先权和抵押权,而且将抵押权和优先权相关适用的问题设定了“共同规定”一节,将优先权与抵押权并列,同为担保物权。《日本民法典》在“物权编”中专门设立了“先取特权”(优先权),直接规定优先权属于物权范畴。非统一本质说则认为优先权有债权性质的优先权和物权性质的优先权之分。债权性质的优先权又被称为程序性的优先权,在德国模式下的国家中的优先权多为此类。这些国家认为优先权是为了破除债权平等性原则,为推行社会政策和维护社会公共利益而赋予特种债权以优先受偿的权利,并不改变特种债权的性质。基于此种认识,债权性质的优先权被认为是债权的特殊效力,不能成为独立的担保物权。此类优先权多规定在破产法、民事诉讼法和强制执行法等程序法中,因此被视为具有破产或诉讼执行阶段的特殊效力,仅是一种程序上的规定。债权性质的优先权只能享有在分配债务人特定财产或一般财产时的优先顺序,而不具有对标的物的支配权或变价权,该优先顺序只有在破产或者执行程序中有效。因此债权性质的优先权缺乏对世性。物权性质的优先权又被称为实体性优先权,此类优先权多散见于德国模式下的各个国家和地区的民法典、商法典和其他单行法中。实体性的优先权是与债权相独立的物权,而不是债权的特殊效力,因此,其在标的物上有很强的追及性、支配性、变价受偿性及代位受偿性。不仅大陆法系法国模式和德国模式国家的法律对优先权的具体属性存在不同的态度,英美法系国家亦是如此,即使同属一个法律传统的不同国家在具体法律制度上的做法亦各不相同。
理论中关于优先权性质的学说可谓纵说纷纭:第一种观点认为优先权属于物权{8}。主张优先受偿权是物权的基本效力,也是物权和债权的主要区别。第二种观点认为优先权是债权。第三种观点认为,优先权是债权的物权化。主张优先权本质上是债权,但基于法律的规定使其具有物权的效力。此外我国内地有学者认为,优先权是一种保护权利的方法{9}。该观点主张将优先权纳入到担保物权的范畴是出于为优先权正名的需要。
上述各种学说,从不同的视角揭示了优先权的某些性质,都有其合理性,但都存在不足。物权说认为优先权是物权,虽然从不同的角度论证了优先权的物权性质,但是优先权在某些方面又有别于物权,却没有得到体现。依照物权的基本属性,权利需指向特定的标的物,特别优先权的客体确实为特定的标的物,然而一般优先权的客体为债务人的总财产,不具备这个要求。债权说认为优先权是债权,则从根本上否定其物权性。债权是一种请求权,其效力体现在债权人请求债务人为或不为一定的行为,而优先权的效力可以直接及于债务人的总财产或者特定的财产,体现为一种支配权,这是债权说无法回避的。另外,优先权的权利人有比一般债权人甚至比担保物权人就债务人的财产优先受偿的权利,而债权基于债权平等原则只能与其他债权人一起就债务人的财产平等受偿{10}。将优先权定性为“债权的物权化”,并不能揭示优先权的真正本质,该观点仅从法律条文来推断优先权的性质,显然是片面的。将优先权说成是一种权利的保护方法,给人一种另辟蹊径的全新视角,但并未给优先权定性,事实上是回避了对优先权的法律定性,甚至没有表明优先权是何种权利,只是一种方法。清偿顺序说亦为如此。
本文认为,对优先权定性不能仅仅从某一方面或某些方面为之,需要从该权利的起源、发展来考察,比较与该权利相似的其他权利的异同,不仅要尊重其历史的原貌,而且更要注重该权利未来发展的需求,不仅要体现出其权利的特性,而且要维护其在整个法律体系中的地位和谐。基于此:
首先,优先权是一项独立的权利。权利云者,依法律之担保,得贯彻主张某利益之可能也。{11}在优先权性质争论中,有优先权是种特殊的效力,或是一种清偿顺序,又或是一种权利的保护方法等学说。这些观点都认为优先权并非一项独立的权利。本文认为这些观点均没有揭示优先权的本质属性。优先权是指法律规定特殊债权人就债务人的概括财产或具体财产优先受偿的权利{12}。优先权实质上是特种债权人优先受偿的一种可能,也是法律保护的一种利益。从其本质上讲优先权是一项独立的权利,而不是一种特殊的效力、清偿顺序或权利保护的方法。从罗马法创设嫁资制度和监护人制度,到《法国民法典》设立优先权,再到《日本民法典》发展完善先取特权(优先权),以及其他各国对优先权制度的立法来看,优先权都是一项独立的权利。考察一项权利是否具有独立性可以从以下几个方面着手:(1)权利产生的原因是否独立;(2)权利的效力范围是否独立;(3)权利消灭的原因是否独立。按照优先权的历史传统和本质内涵,优先权与其所担保的债权是两个独立的民事权利。优先权是基于法律的直接规定而产生,而其所担保的债权或是因侵权行为产生,或是因合同行为产生,两者都有其独立的产生的原因。此其一。其二,优先权基于优先受偿的效力直接就债务人的财产(总财产或特定财产)有优先受偿的效力,按照民法理论,其享有的是对物的支配权。而其所担保的特种债权只能请求债务人履行义务,享有的是债权的请求权,请求权和支配权是两个完全独立的权利类型。其三,优先权与其所担保的债权一样,有独立的消灭的原因,优先权的消灭与其所担保的债权的消灭互不影响,优先权的消灭会使其担保的债权成为普通债权。当然,特殊债权的产生或者消灭会对优先权的产生和消灭有着直接的影响,但这并不否定优先权的独立性。
其次,优先权是一项实体权利。权利分为实体权利(私权)和程序性权利,私权又分为实质性私权和技术性私权{13}。实质性私权是指以实质性生活权益为内容的权利。决定利益排他的归属的物权,及以取得为目的的债权和继承权,即其典型。与之相对,以技术手段作为权力变动的原因的权利,称为技术性私权。如抗辩权、形成权、请求权{14}。实体权利主要存在于实体性法律关系中,如人身关系、财产关系。程序性权利则存在于程序性法律关系中,如诉讼关系。此两种关系的构成要件明显不同。其一,实体法律关系中的主体是享受权利和承担义务的人,包括自然人、法人、非法人团体;而程序性法律关系的主体还包括法院,且法院是不可或缺的。其二,实体法律关系的客体通常是指物、行为、智力成果或人身利益;而程序性法律关系的客体是处于争执中的民事案件,待定案件的事实真相是法院和当事人之间的权利、义务所指向的对象。其三,实体法律关系内容是主体享有的民事权利和承担的民事义务,一般表现为物权、债权、知识产权、人身权及与此相对的义务;而程序性法律关系的内容是主体所享有的诉讼权利和所负担的诉讼义务。就优先权而言,其主体是享受权利、承担义务的双方当事人,没有法院的介入;客体是债权债务关系指向的标的物,即债务人的概括财产或具体财产,而非法律案件的事实真相;内容是实体上的权利、义务而非诉讼权利、义务,所以优先权是实体性权利。
确认一项权利的实体性和程序性,除了从法律关系构成要素来考察,还可以从权利的设立是否会实质性改变当事人的法律关系来判断该权利为实体性权利或程序性权利。对当事人的法律关系有实质性改变的就是实体性权利,如物之所有权人为他人在物上设立用益物权,则该用益物权直接改变了所有人对该物的使用收益的权利,所以其为实体性权利;相反,权利的设立只是为实体性权利的行使或为追求法律上的公正,而不直接影响当事人之间的实体内容,即为程序性权利,如申请回避、上诉的权利等。基于此,普通债权债务关系因优先权的加人而产生了实质性的变化。特别优先权的加人,使得特殊债权人能直接支配债务人的特定的财产,而优先受偿;一般优先权的加入,虽然债权人不能因一般优先权对债务人的财产有支配效力,但一般优先权不仅比普通债权有优先受偿效力,甚至比许多具有担保物权的民事债权优先受偿,这些都说明优先权构成了一项实体性的法律权利。
此外区分一项法律权利为实体性和程序性权利,还可以从权利产生的时间上去观察。优先权由法律规定的特殊债权的形成而产生,优先权是为实现特殊债权而设的一道司法保障{15}。程序性权利一般因诉讼程序或非诉讼程序的启动始得产生,并随程序的终结而消灭,优先权与司法程序并没有必然的联系,所以优先权是实体权利。有些学者之所以认为优先权是一项程序性权利,究其原因乃是:他们仅看到优先权需要法院来实现、某些优先权还表现为一种权利清偿的先后顺序的表象,却没有抓住优先权的本质;优先权的优先受偿效力源于其自身属性,而非源于诉讼程序的启动。
再次,优先权归属物权。基于权利标的的分类,民事权利可分为人格权、财产权、物权、债权、能权、社员权等{16}。优先权具体归属于哪项实体权利,理论界争论最多的是物权说和债权说。如上文所述,在德国模式下的各国理论都认为优先权归属于债权,而在法国模式下的各国理论则都认为优先权归属于物权。物权与债权是民法权利体系中的两个并列的权利类型,两者有着本质的不同,两者在权利主体、内容、客体及效力等方面均有各自的特点。确定优先权是债权抑或物权,不仅需要将优先权放入物权与债权的区别中进行甑别,而且应就其性质加以认定。就性质而言,本文认为,优先权具有物权的特性即法定性、支配性、排他性和追及性,因此应属于物权。“物权法定”是物权法的基本原则之一,它是指物权只能依据法律规定设定,禁止当事人自由创设物权,也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法{17}。无论是在法国模式还是德国模式的国家立法中,优先权制度均是法律明确规定的,各国均规定优先权是依照法律的直接规定而产生,不允许当事人随意创设,当法定要件齐备时,优先权就自然产生;而且优先权的位次也由法律直接加以规定,所以,优先权具有法定性。此其一。其二,优先权具有支配性。物权是直接支配物并享受其利益,而且具有排他性的权利{18}。支配性是物权的核心和灵魂{19}。优先权的支配性不是注重实体控制担保物,而是为实现债务的清偿而追求标的物的交换价值,其主要目的在于担保物的处分及收益。特别优先权人可以就债务人的特定财产的交换价值优先受偿,以自己的意思享有物权的利益,无需依赖债务人的给付;一般优先权虽不直接支配特定财产,但就债务人的总财产的价值仍有支配效力。其三,优先权具有排他性。排他性是指物权不受其他权利干涉而独立存在,体现在位次性和特定性两方面。就位次性而言,优先权的位次是由法律直接规定的,由优先权人独自享有不容他人干涉,而且同一位次上不可能存在不相容的权利。优先权的特定性即客体的特定性,这在特别优先权表现得特别强烈即直接支配债务人的特定动产或不动产;一般优先权的客体在成立时虽不能确定,但在实现时则是确定的,所以一般优先权同样具有特定性。其四,优先权具有追及性。动产优先权和不动产优先权的追及性不尽相同。为了保障交易安全并促进交易的完成,权衡不同的利益,各个国家对动产优先权的追及性作了一定的限制。完成保全登记后的不动产特别优先权则具有完全的追及效力。不动产特别优先权在登记后,能大大加强追及性,其中不动产保存优先权,因保有行为完结后即为登记,因此,此类优先权实际上无需登记就具有追及力。另外,有些国家特别法上规定的船舶优先权自产生之日起随船舶而行,不论船舶处于什么样的状态,船舶优先权仍得存在,具有极强的追及性,被称为不能消除的权利(An Indelible Right)
最后,优先权是担保物权。担保物权是指债权人对债务人或第三人提供的担保其债权实现的财产享有优先受偿的权利。担保物权作为物权,其注重的是担保物的价值,当债务人届期不履行债务时,债权人有权就担保物的交换价值优先受偿。因此担保物权是价值支配权,具有客体的确定性、存在的从属性和不可分性。就优先权而言,其具有担保物权的这些特性,因而属担保物权。其一,优先权是一种价值支配权,因而具有价值性。担保物权的价值权性质是“所有物的担保的共同属性” {20}。优先权的价值性主要通过变价受偿性和物上代位性表现出来。优先权设定的根本目的是保护特定债权人的特种债权得以实现,而不是债权人对债务人的财产加以利用。故当债务人不履行债务时,为谋求公正或手续上的慎重,并维持社会经济秩序起见,借国家公法上的权能来实施拍卖{21}。债权人的优先权就是从该拍卖或变卖所获价金优先受偿。优先权是就债务人财产(总财产或特别财产)对债权人之债权做担保的权利,债权人不占有、使用债务人之财产,但对该财产的价值有物上的担保效力。物上代位性是指担保物权的效力及于其标的物之替代物,即标的物灭失之际,该标的物之替代价款或替代物仍有担保物权之效力。就优先权而言,一般优先权和特别优先权的物上代位性有所差别。特别优先权是设立在债务人特定的财产之上,其有很强的物上代位性,而一般优先权是设立在债务人的总财产之上,由于债务人的总财产常处于变动的状态,所以优先权不能确定到特定的财产之上,其物上代位性相对较弱,但笔者认为在债务人的总财产全部灭失之际,一般优先权的代位性便可明显表现。其二,优先权具有从属性。担保物权的从属性又叫附随性,是指债权的存在是担保物权存在的前提,没有主债权就没有担保物权。担保物权的从属性主要体现在成立、移转、消灭三个方面。优先权在具备法律规定的条件时当然产生,即当特殊债权形成之时,优先权始得产生,并因这些特殊债权的移转而移转,因特殊债权的消灭而消灭。其三,优先权具有不可分性。担保物权的不可分性是指在全部债权清偿之前,担保物权可以就标的物全部价值行使权利,虽然标的物被分割或部分毁损,但剩余标的物仍对全部债权有担保责任;同时,虽然债权一部分被清偿或灭失,剩余的债权仍然能就标的物的全部价值享受担保的权利 {22}。优先权所担保的债权正是就标的物的全部优先受偿,标的物也要以其全部价值担保主债权,债权或标的物的部分消灭,对优先权不产生影响{23}。
此外,无论是从优先权的起源、历史沿革、各个国家对该权利的立法态度及目前该权利适用的情况等方面考察,还是从优先权与抵押权、质权和留置权等担保物权相比较分析,及对该权利的价值基础、制度功能等方面进行研究,均可得出优先权是担保物权的结论。
三、优先权性质界定的价值
科学界定优先权的性质,对于我国建立统一、完善的优先权制度具有重大的理论价值。
(一)是解决相关理论困境的基点
在优先权性质的争论中,同时引发了相关理论的争论,如优先权与债权平等原则、优先权与物权公示原则及公法债权与私法保护等,因此,优先权性质的正确界定,无疑是平息这些理论上争论的关键。
其一,优先权与债权平等原则。
债权平等原则,是指当同一债务人有数个债权人时,全部债权人可以就债务人的总财产平等受偿,不足以清偿时,应按债权比例受偿。债权平等原则实质上就是民法上平等原则的延伸。按照此原则,既然每个民事主体平等,那么,民事主体依照意思自治对债务人发生的债权和其他民事主体之债权应当有相同的效果,由此可知债权平等实际是债权人平等。而优先权作为一种特权,是法律赋予特殊债权人就债务人的财产优先受偿的权利,表面上看这有损债权平等和公平原则之嫌疑。正是基于此种考虑,有些学者不赞成设立优先权制度。但是主张设立优先权制度的学者认为,优先权制度的价值旨在破除形式上的平等,追求实质上的公平,是一项关乎人们之间实体平等的法律制度,符合现代民法的发展趋势。事实上,对优先权特殊规定背后的真正的、更深层次的理由还在于法律对利益以及利益关系进行的衡量。将优先权界定为物权性质,物权优先于债权的法则,能够解决优先权与债权平等原则的困境。从优先权的制度设计和种类编排中可以发现,优先权通常与抵押权、质权并列形成系统的担保物权制度,同时,法律赋予特种债权人就债务人财产上的支配效力,实际上优先权就是将特殊债权以优先权的担保形式,对其进行保护。所以,优先权与债权平等的理论困境,实际上是有些学者没有真正弄清楚优先权的性质所致。若将优先权界定为债权性质,无论如何也走不出这样的理论困境,因为这是一个错误的认识前提。优先权是担保物权才是其法律制度的本意。我国现行的《企业破产法》规定,工人工资、伤残补助、医疗费用以及法律规定的企业须支付职工的补偿金能够在第一顺序中得到清偿的立法本意,就是通过法律的直接规定来对职工这个社会特殊的群体进行特殊的保护,利用优先权来破除债权平等原则;同时优先权又设立在企业的破产财产之上,就是赋予这种特殊的债权以物的担保效力,来保障债权的实现,从而真正实现公平正义。但是我国《企业破产法》将这些特殊的债权放在一般债权范围之中,规定在对破产财产有担保物权的债权优先受偿后才能得到清偿,仅较普通债权受偿顺序优先,这明显不利于对这些特殊债权的保护,这种立法设计与优先权制度的本质相左。而我国《海商法》对船舶优先权的规定则很彻底地保护了船员工资、船舶相关税费、海难救助费等费用的优先受偿权利;《海商法》规定船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶留置权先于船舶抵押权受偿。本文认为,为实现实质上的公平,法律必然应对一些特殊债权进行特殊保护,建立统一的优先权制度,从立法上明确赋予优先权物权性质。
其二,优先权与物权公示原则。
物权公示原则是指物权变动即新的权利关系的产生须有与此相应的公示方法予以表彰{24}。物权具有强大的支配效力和排他效力,现代物权法均以公示为基本原则,公示之方法,在不动产为登记,在动产一般为占有。然而,就优先权而言,法律对其种类、内容和顺序都予以全面规定,优先权的成立、消灭均无需再以登记或占有为其生效的要件,这是优先权的一个重要特征。从形式上看,优先权与物权公示原则确有不和谐之处,甚至有人认为优先权为了社会政策与公平的实现而部分牺牲了物权公示原则的权威性;实质上,优先权有其特殊的公示方法,与物权公示原则并不相悖。优先权不是没有公示,而是依据法律的直接规定向世人宣示,与物权公示的通常方法—登记或占有有所差别而矣。正因为此,在设立优先权制度的国家,为了更好地保护第三人的利益,优先权制度对物权公示原则在一定程度上有所妥协,使物权公示原则仍然能够制约优先权。如《日本民法典》在优先权(先取特权)的效力上规定,未登记之优先权(先取特权)不能保存其效力或者不具有对抗一般债权或登记债权人的效力,以此来鼓励优先权人另行登记,增加其公示性,从而达到保护自身利益和交易安全的目的。然而,这种规定仍有其弊端,能够经行登记公示的优先权仅仅是不动产优先权,对于动产优先权和一般优先权而言,登记公示仍然不易操作。我国《物权法》没有统一规定优先权制度,现行的《企业破产法》、《民事诉讼法》、《海商法》等法中也没有对优先权的公示作出特别的规定。笔者认为,既然传统的物权公示方法相对于优先权而言难于适用,倒不如将法律的直接规定作为其公示的方式,亦能达到同样的效果。
其三,公法债权与私法保护。
在优先权的种类当中,基于国家利益和公共利益而设立的优先权许多是属于公法性质的权利,比如税收优先权、国库优先权等。优先权是私法性质上的制度,用私法制度来保护公法权利,在法学理论上大多是不被认同的。事实上优先权制度已经对某些公法性质的债权加以保护。随着社会经济的不断发展,各种利益的交叉重合,为理顺好这些法律关系,仅仅一个部门法是难以做到的,这就是公法的私法化或者私法的公法化,公法和私法相互渗透的根本原因之所在。公法与私法的划分不是权利保护的前提条件,在法律发展的过程中,公法债权私法保护、私权公法保护都具有重要的社会意义和制度价值。利用优先权保障工人工资优先受偿,是为了保护社会的劳动关系,而劳动是社会发展的发动机,劳动关系维护不好,社会的发展将受到严重的阻碍;利用优先权保护国家税收,而国家税收则取之于民、用之于民,维护的是社会公共利益,同时也是维持正常国家管理职能的需要。所以,将优先权定性为担保物权则能更好地实现其社会意义和制度价值。我国现行的民事诉讼法、企业破产法、海商法等特别法中规定的优先权,有些是私法性质的权利,如船舶优先权、医疗费用优先权等,有些是公法性质的权利,如税款优先权、工人工资优先权等。
(二)是我国优先权制度设计的基础
一项权利性质的确定是这项权利制度设计的根基之所在,权利性质的模糊必然要引起法律制度体系的混乱。在我国制定《物权法》的过程中,优先权制度的设立与否,有很大的争论,其主要原因是理论界对优先权的性质理解不一致。优先权制度在我国有关法律中虽有规定,但很不完备,随着社会经济的发展,需要给予特殊保护的债权亦不断增加,优先权制度必将成为我国物权法中一种系统的法律制度。
其一,有助于优先权制度的立法选择。
一个国家对优先权性质的认识决定了这个国家对优先权制度的立法选择。在大陆法系法国模式下的国家大都认同优先权是担保物权,所以在这些国家立法中都系统地设立了优先权制度,且大都将优先权同抵押权、质权并列形成完整的担保物权体系;在德国模式下的国家大都认为优先权属于债权,所以在立法中并没有明确地规定优先权制度,而是将优先权的制度功能用其他制度来替代,优先权的功能就是由法定抵押权来发挥的。我国对优先权制度的立法选择同样是建立在对优先权性质认识的基础上的。在我国《物权法》的制定过程中,关于优先权制度的选择问题,有两派截然相反的意见。以王利明教授为主持人的《物权法建议稿》认为优先权属于担保物权的性质,并且应当与抵押权、质权、留置权并列,一道成为担保物权。这种观点的支持者都认为,我国现行法律制度中,优先权在程序法和特别实体法等相关的法律法规中已有规定,有必要在《物权法》中对优先权制度进行统一规定。而以梁慧星教授为主持人的物权法课题组则反对设立专门的优先权制度,他们认为优先权可以在特别法中进行个别的规定,没有必要将其统一规定在《物权法》中。实质上,持此种观点的`学者不认同优先权是担保物权,而是认为优先权就是一种法律规定的债的清偿顺序,或者法律直接规定的债的保护方法,又或者优先权具有公法性质不属于私法上的权利,反对将优先权制度规定在《物权法》中。我国《物权法》之所以最终没有规定统一的优先权制度,其根源在于对优先权的性质缺乏统一的认识。
其二,有助于对优先权滥用的限制。
优先权是由法律直接规定债权人对债务人财产有优先受偿效力的权利。其有很强的法律效力,这种效力的使用有着极其严格的条件,一旦优先权被滥用,将会导致很严重的社会后果。优先权设立的种类、范围以及行使方式的限制,都得益于对优先权性质的清醒认识。优先权属于担保物权,但其又不同于抵押权、质权和留置权这三种典型担保物权,有其独特之处。比如一般优先权是设立在债务人总财产之上,债务人的总财产很多,优先权在行使之时,就那些财产优先受偿,法律须做出明确的规定,以防止优先权的滥用,如《日本民法典》第335条第2项规定:“一般优先权人就不动产受清偿时,须先就无特别担保之标的物受清偿,不能完全得到清偿的,才能就已设立其他担保权的不动产优先受偿。”我国《海商法》规定船舶优先权的行使期限是1年,这一规定的目的在于:一是督促优先权人尽快实现自己的权利;二是限制优先权行使的期限从而保护有关船舶其他权利人的权利,若不做时效的限制,则会造成很大的资源浪费和经济损失。我国《海商法》规定优先权随船舶的移转而移转的同时,为了保护受移转人的利益,又特别规定优先权人须在法院应受让人的申请而公告之日起60内行使优先权,否则优先权消灭。所以,优先权虽属担保物权,但又有别于其他担保物权,在规定优先权制度时需要充分考虑优先权特殊的性质,将优先权限定在担保物权的效力范围内,既满足优先权人的特种利益,有不损害其他权利人的合法权益。
其三,有助于优先权范围的确定。
优先权制度设立的目的是保护特种债权人,或者为执行某些社会政策,优先权所担保的债权范围都是基于这样的立法目的而设定的。优先权保护的大多数债权人都是社会中的特殊群体,或是劳工工人,或是弱势群体,这些人群在社会中的地位不高,在享受社会各方面的资源上有所欠缺,包括法律保护资源。对于这些人群的特殊债权的保护,就不能贯彻债权平等的原则,实际上他们处在社会不平等的地位,法律必须通过打破形式上的债权平等,来追求实质平等;即使是税收优先权也是为了维护社会公共利益。所以,把优先权界定为担保物权,有利于确定需要特殊保护的特殊债权的范围。我国现行的法律制度中已经规定了工人工资优先权、社会保障费用优先权、伤残补助优先权、税收优先权、船舶优先权等,但是这些种类的优先权仍然不能满足我国现实社会的需求,还缺乏对农民的有些权利做出特别保护的优先权制度,如《法国民法典》中规定的种子、肥料提供者优先权、运输人优先权等,在我国制定统一的优先权制度时,可以借鉴。
(三)是司法实践中解决权利冲突的标尺
在民法体系中,由于民事法律关系的错综复杂,各种民事权利交织在一起,不同权利之间冲突的现象不可避免。为了解决这些冲突,法律创设了不同的权利效力等级,等级高的权利其效力大于等级低的权利。比如物权的效力大于债权的效力。同样,在错综复杂的法律关系中,同等级的权利也会发生冲突,法律也必须设立规则对其进行调整。如普通债权发生冲突之时,利用债权平等原则处理;物权发生冲突时,根据登记的顺序来解决。优先权制度的设立,当然也避免不了它与其他权利的冲突。对优先权性质的认识是解决其与其他权利冲突的关键。
其一,优先权与质权的竞合。
由于质权是设立在动产或权利之上的担保物权,优先权与质权的竞合只能发生在动产一般优先权和动产特别优先权与质权之间。动产一般优先权与质权竞合之时,两者效力先后顺序,理论界有不同的观点。有学者认为动产质权优先于动产一般优先权,其理由是,《日本民法典》规定,动产质权与特别动产优先权有着相同的权利,而特别动产优先权效力又高于动产一般优先权,则动产质权优先于动产一般优先权。还有学者认为,动产一般优先权优先于动产质权,因为原则上一般优先权优先于特别优先权和普通担保物权,所以动产一般优先权优先于动产质权。同为一项财产之上的两个担保物权,其效力的冲突还应从各个权利制度的目的出发。优先权是为了实现社会实质公平正义,保护特殊群体的利益,所以其效力应优于质权效力;但动产一般优先权应当首先就债务人未设立质权的动产为之。动产特别优先权与质权发生竞合之时,《日本民法典》规定它们具有相同的效力等级。但是,本文认为,基于优先权的特殊立法目的,应分别情况对待:在优先权人占有该动产时,其效力当然大于质权效力,否则与质权处于平等的地位。我国现行的法律制度中没有对二者竞合时作出明确的规定,但是司法实践中优先权仍难以优先于质权受偿,一是缺乏法律支持,二是质权人一般占有标的物,其有着绝对的优先受偿的优势。
其二,优先权与抵押权竞合。
极强的公益性是一般优先权所独具的,根据《法国民法典》第2105条之规定,不动产的一般优先权人可以先于抵押权人而获得清偿。又由于不动产之外的财产,进行一般优先权的登记难以操作,《法国民法典》第2107条则规定,该一般优先权可免予登记。我国《民事诉讼法》和《破产法》规定,劳动保险费用和职工工资债权不能比设有抵押权的债权优先受偿,而只能比普通债权在无担保的破产财产中优先受偿。这样的制度安排对职工生存利益的保护很不利。而不动产优先权因其种类不同,在与抵押权竞合时处理亦应不同。根据《日本民法典》之规定,不动产建设优先权与不动产保存优先权,如果进行了合法登记,则一律比抵押权优先受偿。抵押权与不动产买受人优先权发生竞合之时,则以是否登记为标准,登记的效力大于未登记的效力,登记在前的大于在后的效力。日本民法规定的合理性还得从优先权制度的目的分析,不动产建设优先权人和不动产保存优先权人都付出劳动增加了不动产的价值;同时职工工资通常包含在不动产建设费用中,其关系到劳动工人的生存,所以其优先于抵押权。我国《海商法》明确规定船舶优先权优先于留置权,船舶留置权优先于船舶抵押权。
其三,优先权与留置权竞合。
因为留置权的标的物通常为动产,所以留置权一般不会与特定不动产优先权产生冲突。有学者认为,一般优先权优先于除一般优先权之外的其他任何一般担保物权,包括留置权。但本文认为,留置权担保的债权中不仅包含着债权人的劳动,而且留置物的价值也包含债权人劳动成果,也应得到优先保护;同时留置权人又实际控制着留置物,强行规定一般优先权优先于留置权,于法于理都很难说通,留置权的制度功能也会因此大大减弱。所以,在一般优先权与留置权发生竞合之时,优先权人应当先就债务人未设立留置权的动产而行使权利,对设立留置权的动产则没有优先受偿的效力。一般优先权设立在债务人的总财产之上,通常情况下这种处理方法不影响优先权的实现,同时也不妨碍留置权功能的发挥。由于留置权和特别动产优先权都不适用登记制度,所以很难从登记的时间顺序来确定效力先后的问题。同时,依照“占有”的标准,即占有动产标的物者享有优先的效力,这也不符合法律的逻辑。因为,动产特别优先权人并不一定都占有动产标的物,而留置权是建立在占有动产标的物的基础之上的,若脱离对动产的占有,留置权便不复存在,所以动产特别优先权只能与占有标的物之留置权发生竞合,此时的优先权人也不可能占有标的物,以此观之,应当认为留置权优先于动产特别优先权。我国现行的司法实践中,一般优先权与留置权竞合时,法律没有做出明确的规定,通常情况下是留置权优先于优先权受偿。但是我国特别法中也对一些特别优先权做出明确的规定,如《海商法》明确规定,船舶优先权优先于船舶留置权。
优先权作为一项古老的法律制度,其内涵经历了不断的发展完善过程,至今在各国对特殊债权保护中发挥着重要作用。优先权在我国现实社会发展中有着很广阔的适用空间,然而我国法律制度中却没有建立统一的优先权制度,散见于个别法中的优先权不能够满足我国社会发展的现实需要。本文通过对优先权性质的界定,旨在揭示优先权的本质属性,以期对我国统一优先权制度的建立有所裨益。
注释:
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篇8：论破产清算中的税收优先权
论破产清算中的税收优先权
「摘要」破产清算中的税收优先权是指在债务人破产还债的情况下，国家作为税收债权的债权人享有就债务人的财产优先于其他债权人受偿的权利。本文结合理论和实践，探讨了税收优先权的范围和法律地位及其与其他优先权的关系。最后结合我国法律中存在的问题，具体分析了税收优先权与担保物权的关系问题。
「关键词」破产清算；税收；优先权「正文」
破产清算是指在债务人全部财产不足以清偿其债务，或无力清偿其到期债务的情况下，依法就债务人的全部财产对债权人进行公平清偿的一种司法偿债程序。这种偿债程序的基本目的是强制地将债务人的财产加以变卖并在债权人之间实现公平分配。一般而言，在债务人破产清算的场合，债务人所欠债务多种多样，其中也会涉及到税收债务。由于税收债务的债权人是国家，为了保护国家利益，传统的破产法理论及制度一般赋予税收债权以优先权，即当税收债权与其他债权并存时，国家作为税收债权的债权人享有就债务人的财产优先于其他债权人受偿的权利。在我国，现行破产法及税收征管法也有类似规定。但由于理论上的一些误区及法律规定的不明确与不完善，税收优先权的实现存在许多实践上的障碍。本文拟就其中一些问题进行粗浅探讨。
一、破产清算中税收优先权的范围
税收优先权是以存在税收债权为基础的。在破产清算中，国家税收债权可能包括两部分：一是破产宣告前形成的税收债权，一是破产宣告后形成的税收债权。破产宣告前，债务人并未真正进入破产程序，税收债权的产生依据主要是债务人的生产经营活动，其纳税主体是债务人；破产宣告后，债务人进入破产程序，税收债权产生的依据主要是清算组变卖债务人的财产及维持债务人必要的产品销售等经营性活动，其纳税主体是清算组。
上述税收债权，既包括债务人应缴纳的税款本金，还可能包括因债务人迟延缴纳税款本金而依法应缴纳的滞纳金，或因债务人存在偷、漏、逃、骗税等违法行为时税务机关依法作出的罚款。对这些不同阶段的税款本金和税收滞纳金及税收罚款是否都享有优先权是一个存在争议的问题。有人认为，税款本金当然享有优先权，与税款本金相关的税收滞纳金和罚款也应当享有优先权。因为税收滞纳金和税收罚款从一定角度而言都是对债务人违法的处罚，如果对债务人违法行为的处罚不能落到实处，不仅国家经济利益会受到损害，而且将会有更多的纳税人无所顾忌地实施违法行为，从而给国家整体利益造成更大的损失。也有人认为，税款本金享有优先权，但与之相关的滞纳金和税收罚款不能享有优先权。因为，如果税收滞纳金和税收罚款与税款本金一起作为优先债权参与破产财产的分配，实际上等于分配了全体债权人的财产，或将对债务人的处罚转嫁到了全体债权人的身上。如此既不能起到相应的法律制裁作用，也违背了法律的公平和正义理念[2].我国最高人民法院7月颁布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第61条也规定，税收滞纳金和罚款是不计入破产债权的，即不享有优先权。
笔者认为，对上述不同阶段的税款本金及其滞纳金和罚款是否享有优先权应具体问题具体分析。首先，在破产宣告前的税款本金是基于破产宣告前的经营行为而形成的，属于破产债权，为保护国家利益，应享有优先权；其次，在破产宣告前形成的滞纳金和罚款，为了避免把对债务人的处罚转嫁到全体债权人的身上，不应享有优先权。不过，同样为了维护国家利益，可以把税收滞纳金和罚款作为劣后债权，在破产清偿顺序上劣后于普通债权，当破产债务人财产清偿完普通破产债权等前顺位债权后，有剩余财产情况下可参与破产财产的分配；第三，在破产宣告后形成的税收债权具有特殊性，它是破产费用，不在税收优先权的范围。因为，在债务人进入破产程序后，无论是税收本金还是滞纳金和罚款，都是清算组在破产财产的管理、变价和分配中产生的，是清算组合法或违法行为的结果，而清算组的行为是为破产程序的进行而实施的，且是为了全体债权人的共同利益，因此其支出的费用应当视为破产费用或共益费用[3].按照民事诉讼法关于民事执行费用的承担规则和民法关于共益费用优先受偿的规则，这些费用应当从破产财产中优先拨付[4].因此，在破产清算中，享有税收优先权的税收债权仅指在破产宣告前形成的税款本金。
二、破产清算中税收优先权的法律地位
关于破产清算中税收优先权的法律地位，理论上曾存在两种不同观点：一是绝对优先权，一是相对优先权。绝对税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权应当享有优先于所有其他债权得到偿付的权利。相对的税收优先权理论认为，在破产清算中，税收债权仅享有优先于民事普通债权（民事无担保债权）得到偿付的权利。但实践中各国的法律规定不尽相同，即使在同一国家也因不同的历史时期而有所不同。有的国家将其列为共益债权，依法享有绝对优先权，如日本破产法第47条规定：“依国税征收法及国税征收条例可以征收的请求权为财团债权[5].”有的国家将其列为相对优先破产债权，即承认其为破产债权，但优先于一般破产债权，如我国，《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）破产债权。德国旧破产法与我国破产法的规定一致，但新破产法不再将税收债权列为优先破产债权，而将其作为一般债权对待。奥地利、澳大利亚等国，也将税收债权改为一般破产债权。从世界各国破产法的发展趋势看，税收债权的优先地位有愈来愈淡化的倾向[6].
从理论上看，主张税收债权享有优先权不外以下原因：（一）税收是国家维护公共利益的重要物质基础，具有强烈的公益性，而且，就税收与其它私债权的关系而言，一般私债权的维持与正常实现以及担保制度的建立及维持、运行皆有赖于以税收为主要支撑的国家司法制度的建立及司法权力的运用。在此意义上，税收实际上是提供了实现其它私债权的共益费用。（二）税收债权的法定性所引发的实现上的困难。税收债权是依法产生的，不体现当事人双方的意愿，也不伴有对价给付和双方的互相制约手段。对征税方来说，既
没有权利选择财力雄厚的纳税人，也没有权利确定相应的担保措施；对纳税方来说，只有依法纳税的义务而不能获得任何的补偿，因此，税收在实现的可能性上存在困难。（三）现实需求。赋予税收优先权可以从制度上给税收债权增加保障，巩固国家的财政基础[7].但是，主张税收债权享有绝对优先权未免过甚。因为，在破产清算中，除税收债权、普通民事债权外，还存在劳动债权[8]、有担保债权等其他特殊债权。对这些特殊债权进行特殊保护也是破产法追求效率与公平的价值体现。因此，主张税收债权享有相对优先权而不是绝对优先权反而有积极的现实意义，它不仅可以顾及税收债权的特殊性，也可以顾及劳动债权、有担保债权等特殊债权的特殊性。在此意义上，我国破产法将税收债权列为一般债权但又将其在清偿顺序上优先于一般破产债权的做法是可取的。
不过，在许多发达国家，例如美国、德国、澳大利亚等国，税收优先权理论遭遇挑战；破产实践中，税收债权也从优先权中取消而改为一般破产债权。其理由是，税收债权往往数额较大，一旦列为优先权将使得其他破产债权人难以得到清偿和分配，故从保护一般债权人利益看，应将之列为一般破产债权。正如澳大利亚关于废除税收优先权的哈默报告（Harmer Report）中所指出的，将税收作为优先权是出于对公共利益的考虑以保证政府特派员能够以有效手段收取税收，并不使国库的收入受到严重威胁。然而，没有任何迹象表明对税收优先权的废除会影响国库的收入。相反，却有许多债权人被迫放弃他们合理正当的请求权，以便使政府特派员能够得到优先清偿[9].但由于中国国情特殊，在新破产法的起草中，对税收债权的优先清偿顺序依然保留。
三、破产清算中的税收优先权与其他优先权
根据传统破产法的规定，破产清算中的优先权涉及以下四类：一是担保物权优先权，它是基于维护交易安全和公平而成立的优先权；二是破产费用优先权，它是基于公有或共同费用等经济原因而成立的优先权；三是劳动债权优先权，它是基于维护基本人权特别是生存权而成立的优先权；四是税收优先权，它是基于维护公共利益与社会需要而成立的优先权。上述四类优先权的债权人依法都享有就债务人的总财产或特定财产优先受偿的权利，其中，第一类优先权，即担保物权优先权，是就债务人的特定财产上成立的优先权，称为特别优先权；后三类优先权，是就债务人不特定的总财产上成立的优先权，称为一般优先权。当破产财产不足清偿时，作为一般优先权的税收优先权如何保护？换言之，在四类优先权中，税收优先权的清偿位序如何？
在上述三类一般优先权中，破产费用是为债权人的共同利益而于破产程序中所支付的各种费用。一般情况下，没有破产费用，就没有破产程序的进行，也就谈不上作为破产债权的税收债权的清偿。劳动债权主要是破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用等，相对于税收债权来说，保障劳动债权的优先实现尤为重要，它不仅关系到劳动者的切身利益，也是文明社会中国家和政府义不容辞的责任。因此，理论上，破产费用优先权和劳动债权优先权均应优先于税收优先权。具体到破产法实践中，对破产费用，各国破产法均规定享有绝对优先权，破产财产只有在已经拨付或预先提留破产费用后有剩余时，才能按照破产分配的顺位予以分配；对劳动债权，传统破产法也多规定为第一顺位优先权，在破产财产优先支付破产费用后首先用以支付劳动债权，不足支付时，按比例清偿。（不过，在许多发达国家，例如德国、奥地利、澳大利亚等国，已将劳动债权中的职工工资从优先权中取消，而改由社会保障体系承担[10].）在我国，现行《破产法》第37条和《民事诉讼法》第204条均规定，破产财产在优先拨付清算费用后，按下列顺序清偿：（一）职工工资和劳动保险费用；（二）所欠税款；（三）清偿债务。新破产法起草中，将此规定作了保留。可见，实践上，破产费用优先权和劳动债权优先权也是优先于税收债权优先权的。
至于有财产担保债权，按照一般优先权理论，它是特别优先权，应当优先于一般优先权。在破产实践中，从各国的破产法看，一般也规定有财产担保债权优先于其他优先权的，自然也包括优先于税收优先权。因为，根据传统破产法的规定，有财产担保债权不属于破产债权而享有别除权[11]，即在债务人破产情况下，原先享有担保物权的债权人仍然保留就担保物优先受偿的权利，而其他优先权属于破产债权，只能在不包括有担保财产的破产财产中优先偿付。破产法之所以如此规定，原因在于，以有财产担保债权即担保物权为核心内容的担保制度是市场机制的基础制度，其终极目的.或价值在于确保交易安全和形式公平。在正常状态下，担保制度尚能保证债权人债权的实现，如果在债务人破产状态下，即债权人最渴望得到周全保护时，担保制度却不能给债权人提供保护，则会使人们怀疑担保制度的价值，进而会危及社会经济的安全运行。相对于保护社会经济的运行安全而言，其他优先权的重要性明显要逊色一些，特别是以行政权力为依托的税收优先权完全可以另觅其他（保护）途径，而不必损及担保制度。正如学者所言：“别除权并非破产法所独设的权利，而是民法中的担保物权在债权人处于破产状态下的映现和复述。”[12]
四、我国破产清算中的税收优先权与有担保债权
虽然世界各国的破产实践一般都规定有担保债权优先于税收债权，但我国的情况却有不同。根据《民事诉讼法》和《破产法》的规定，税收优先权落后于担保债权，只能在扣除有担保债权之后的破产财产中实现；《税收征管法》（第45条）对税收优先权的规定并不是绝对落后于担保债权而是附有条件：欠税发生在设立担保债权之前的，税收债权优先；欠税发生在设立担保债权之后的，担保债权优先。也就是说，我国破产法和税收征管法对税收优先权与担保债权的规定存在矛盾和冲突。
理论上，我国破产法和税收征管法的矛盾与冲突主要是源于两者的理念不同。破产法的理念是公平保护债权人的利益，追求社会效率和公平，维护市场经济优胜劣汰的竞争机制；税收征管法的理念是保护国家税收，防止国家税收的流失。在各自的领域内，两者并行不悖，但在破产清算中，两者的协调发生问题。如果是在计划体制下，《税收征管法》如此强调保护国家税收并无不妥；但在市场经济体制下，如此以损及担保制度的代价保护国家税收却是不足取的。原因已如前述。
实践上，也许有人认为，《税收征管法》第45条的规定只是针对债务人欠税后与一般债权人串通设置担保而后申请破产以逃避税收的特殊情形[13]，并不影响实际设立在欠税之前的担保，因此既能保护国家税收，也没有实质损及担保制度。但笔者认为，对欠税之后恶意设立的担保，税收优先权本身不仅无法约束，反而会对正常交易中设立的担保产生破坏作用。况且，要防止恶意担保对税收的冲击，破产法中的无效制度或撤销权制度可以起到很好的弥补作用；同时，现行的税收保全制度和强制执行制度也是一个不错的选择，甚至可以考虑建立税收担保制度。因此，利用《税收征管法》第45条的规定来更好地保护税收的理由是站不住脚的。相反，却造成了立法的矛盾与冲突，也给司法造成混乱与障碍。更重要的，过分强调对税收的保护必然损害和动摇担保制度，最终损害和动摇市场机制。
另一方面，《税收征管法》第45条的规定有悖于破产法立法理念和发展潮流。正如前文所述，尽管世界许多国家在破产清算中都规定了税收优先权，但从发展趋势看有愈来愈淡化的倾向。日本破产法将税收债权视为财团债权，一直受到日本学者的批评。日本学者伊藤真认为“破产中关于租税债权的处理，在立法论上受到了强烈的批判。因为在破产财团一般呈现贫弱状态的现状中，通过管理人的努力所收集起来的财产的一大半被租税的清偿用掉，为破产债权人的利益而活动的管理人将无法完成其任务。”[14]德国、奥地利、澳大利亚等国的新破产法则将税收优先权彻底取消而视为一般债权。美国破产法仅将税收债权列为第七位无担保债权。对比这种趋势，我国《税收征管法》第45条的规定显见是不合适的。何况，“我国历来行政权力膨胀，私权萎缩，约束公权、扩张私权应是法制建设应有之义。而由行政权演绎出的税收优先权制约极为珍贵与稀缺之私权――担保权，显然有开倒车之嫌。”[15]
「注释」
[2] 参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载www. cftl.cn. [3] 所谓共益费用，是指在破产程序开始后，为全体债权人的共同利益而负担的支出。按一般法律原则，应当由破产企业财产随时支付。
[4] 覃有土主编《商法学》，中国政法大学出版社，209月修订版，第186页[5] 在日本破产法中财团债权即指共益债权，[6] 李永军著《破产法律制度》，中国法制出版社版，第176页。
[7] 参考张伟、杨文风论文《税收优先权问题研究》，载《财税法论丛》（第1卷），第139页。
[8] 所谓劳动债权是指基于破产宣告前的劳动关系而发生的债权，包括破产债务人所欠职工工资和劳动保险费用，以及因企业破产解除劳动合同依法应支付职工的补偿金等[9] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社5月第1版，第395－396页。
[10] 转引自齐树洁主编《破产法研究》，厦门大学出版社205月第1版，第395页。
[11] 别除权是大陆法系的概念，是指债权人可以不依破产清算程序而就属于破产者的特定财产个别优先受偿的权利。英美法系无“别除权”概念，但有相类似的规定，即“有担保债权”。
[12] 汤维见著：《优胜劣汰的法律机制――破产法要义》，贵州人民出版社1995年版，第196页。
[13] 参考刘正林论文《企业破产中若干涉税法律问题探讨》，载www. cftl.cn. [14] （日）伊藤真著《破产法》，刘荣军等译，中国社会科学出版社1995年版，第123页。
[15] 参见肖厚国、孙鹏著《担保法律制度研究》，法律出版社版，第199页。
沈理平
篇9：船舶图纸审查与问题探讨
船舶图纸审查与问题探讨
船舶图纸审查是现代船舶制造和检验最为重要的环节,是保证船舶建造质量以及船舶水上安全航行和作业的第一步.这里根据我国现行船舶检验法规和规定,结合图纸审查的实际工作情况,谈一下图纸审查的.原则、过程,以及存在的问题和处理方法.
作 者：杨冬 作者单位：黑龙江海事局 刊 名：中国船检 英文刊名：CHINA SHIP SURVEY 年，卷(期)： “”(5) 分类号：U6 关键词：篇10：船舶拍卖实务问题研究
船舶拍卖实务问题研究
摘要：船舶拍卖是海事审判中独具特色的法律制度。虽然《海诉法》对此作出了系列规定，但在船舶拍卖实务中仍然存在诸多问题。本文根据船舶拍卖的性质和围绕所涉法律关系的本质进行研究，从而得出：一、拍卖公告应根据船舶属性及作价大小作出规定，而不应局限于30日期限；二、对于债权登记，“与船舶有关的债权”应限于《海诉法》第21条规定的22种海事请求权所形成的海事债权，其他债权不属于债权登记范畴；三、对于确权诉讼应允许当事人就一审裁决不服提出上诉，实行两审终审制，比“一锤定音”更显得公平和合理；四、对于拍卖价款的受偿，应分别情况考虑申请扣押拍卖人债权的受偿问题，在拍卖价款能够清偿部分一般债权而不足以清偿全部债权情况下，申请扣押拍卖人的一般债权应优先于其他一般债权人受偿，所剩部分再由其他一般债权人平均受偿。关键词：船舶拍卖公告 债权登记范围 确权判决上诉 价款分配原则
船舶拍卖是指海事法院对依法实施扣押的船舶，根据申请人的申请或依职权，实行公开竞价，将船舶卖给最高出价人，以备清偿船舶所有人债务的一项保全措施或强制执行措施。船舶拍卖是海事审判中独具特色的法律制度。最高法院《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》（1994年7月），为确立我国拍卖船舶法律制度奠定了基础。2000年7月1日施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（下称《海诉法》），在总结多年来海事法院拍卖船舶经验教训的基础上，对船舶拍卖作了一系列专门性规定，进一步规范了船舶拍卖制度。但是从该法实施一年来的情况看，《海诉法》对船舶拍卖的规定还是过于原则，以致在实践中仍然存在许多难以解决的问题；加之各法院间因认识与理解的差异，其做法亦不尽相同，从而导致执法的不统一。对此，笔者就当前船舶拍卖实务中亟待解决的几个问题，略陈己见，以期对拍卖船舶法律制度的完善有所裨益。
一、关于船舶拍卖公告问题
船舶拍卖公告是法院裁定拍卖船舶后首先遇到的问题。《海诉法》第32条规定“拍卖船舶的公告期间不得少于30日”，这就是说，拍卖船舶必须等待公告期满30日后才能进行。这种不分外轮与内轮、大船与小船、商船与渔船的笼统规定，在实践中显现出诸多弊端。就拍卖公告的要义，一是向社会公而告知，便于公众知晓拍卖船舶事宜，以召引更多的竞买人涌跃参加竞买活动，使船舶能够以较高的价位顺利成交；二是告知那些与船舶有关的债权进行债权登记，参加公平受偿，维护其合法权益；三是催告船舶优先权、留置权、抵押权人及时主张权利，使拍卖后的船舶成为不再附带任何债务的“干净”船舶。从上述要义出发，不同种类船舶的拍卖成本及其拍卖价值的'比例不同，拍卖公告亦应区别不同的船舶作出不同的规定。
（一）拍卖商船的公告期间不得少于30日。商船一般跨地域、甚至跨国度航行，船舶所附有关债务多半发生在航行中的各个区域，特别是外轮与其有关的债务大多数发生在国外，公告期间太短，债权人难以知晓，其合法债权得不到保护。再者，商船吨位一般比较大，其价值少则几百万，多则几千万，竞买人在拍卖成交后7日内付清船价，需要具有较强经济实力的单位或企业才敢参加竞买，就是具有较强经济实力的企业，要筹措几百万或上千万的竞买款亦非轻而易举，也需一定时间的筹备，公告期间太短难以寻找到适合的竞买人。所以拍卖大型商船的公告期间不少于30日是符合实际的，有利于船舶的成功拍卖。
（二）拍卖渔船或其他小型船舶的公告期间不得少于7日。首先，渔船或其他船舶，一般在沿海或近海作业，其产生的债权债务一般也在本地，只要发出公告，一传十，十传百，与船舶有关的债权人很快就能知道并决定是否参加债权登记。其次，小型船舶吨位比较小，评估价多数在五十万元左右，有竞买能力的人较多，无需长时间公告寻找买主；再次，小型船舶体积小，技术含量低，抵御风险能力差，公告时间过长，难免不遇台风、火灾、沉船等风险，一旦在公告期间船舶灭失，不但给多方当事人造成不必要的损失，同时也给法院自身带来许多麻烦；最后，公告期间越长，看护船舶等费用越高，对那些拍卖价款不多的小型船舶，看护等费用要占去大部份，这不符合申请拍卖船舶清偿债务之目的。实践中，公告后短时间内，所有债权人都能如期登记债权，登记竞买的人也不少，一切拍卖工作准备就绪，船舶所有人、申请人、债权人、竞买人以及法院自身都希望
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