今天小编在这给大家整理了公司设立无效之诉比较法考察，本文共6篇，我们一起来看看吧！
篇1：公司设立无效之诉比较法考察
公司设立无效之诉比较法考察
内容提要: 公司设立会有三种前途，设立成功，即公司成立；设立不能，即公司未能成立；设立无效，即公司虽成立，但事后将被宣告撤销。无疑，从制度本身而论，规定公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的手段。由于国外商法或公司法大多规定设立无效需通过诉讼方式来解决，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。通过对各国商法或公司法有关设立无效诉因、设立无效之诉中当事人地位及诉求、设立无效之诉处理模式及判决效力的比较分析，以寻求其立法意旨与制度设计内容，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。
当已获准登记的公司，由于设立行为欠缺法定生效要件或违反法律强制性规定而事实上不具备法人资格时，利害关系人如何寻求法律上的救济途径，乃为公司立法与司法界所关注的课题。综观各国（尤其是大陆法系国家）公司法规的一些规定，可以窥见以法院判决公司设立行为无效为通行的立法模式，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。 [1] [1]然而，我国公司法仅对公司登记撤销作出了规定， [2] [2]并将登记撤销规定为公司登记机关的职权，无公司设立无效之规定，这与国外通行的做法不甚相同。比较分析外国公司法规中有关设立无效之诉，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。Www.11665.COM
一、公司设立无效诉因的比较法考察
公司设立无效之诉诉因，实质上是指据以提出公司设立无效诉讼的理由或原因。从诉讼法角度而言，诉因反映着原告向法院提出的审判要求，决定着法院的审判内容，也告知着被告行使防御权的范围。诉因虽然是程序法上的概念，但它同实体法有着千丝万缕的联系，从实体法上考察公司设立无效之诉诉因则反映着公司设立无效行为的要件。
（一）公司设立无效诉因的比较分析
就公司设立行为生效要件而论，各国商法或公司法有的以概括式的方式将其无效的原因进行总括，有的则采取列举性的方式将具体的无效情形进行明示。综合分析之，主要有：
（1）公司设立瑕疵。其具有决定性影响的主要是公司的股东（发起人）不具有行为能力，或设立公司中股东（发起人）的意思表示不真实。如果存有上述之情形，利害关系人即可主张公司设立行为无效，此为一些国家立法之通例。学理上通常将这一导致公司设立无效的原因称为主观原因。
《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“所有发起人均不具备特定的权利能力”作为设立无效的一种情形予以列举。 [3] [3]《意大利民法典》第2332条规定“全体设立股东无行为能力”可导致宣告公司设立无效。 [4] [4]《法国商事公司法》第360条也规定“所有发起人股东均无行为能力”可作为有限公司或股份公司被撤销的情形。 [5] [5]韩国商法学者在解释韩国公司法时认为，没有发起人的签章（或者署名）可导致公司设立行为无效。 [6] [6]
公司设立中存在的瑕疵可作为公司设立无效的要件，从而成为公司设立无效之诉的诉因，究其立法旨意，主要是基于公司设立行为是事关股东（发起人）共同利益的行为，因而需要有完全的行为能力和真实的意思表示。
（2）公司设立行为违反法律的强制性规定。公司设立行为，在满足“程序规则”的同时，还更多地体现出满足法定的“实体要件”的特征。设立行为本身违反公司法规定的某些具有强制性意义的“条件”或“程序”可导致公司设立无效。学理上通常将此类无效的原因称为客观原因。从一些国家的立法规定看，其主要情形有：
其一，公司设立的目的违法或违背社会公共利益。《意大利民法典》第2332条规定了在完成公司登记程序后，“公司目的违法或者违反公共秩序”可作为宣告公司设立无效的情形。《法国商事公司法》第六章第三节也将公司宗旨不合法视为公司设立无效原因对待。
其二，公司注册资本不符合法定要求。《德国股份公司法》第275条要求章程中应有资本数额的规定，否则每一个股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣告无效而提起诉讼。《德国有限责任法》第75条第1款规定为：“如果公司合同没有规定基本资本数额或经营对象、或者公司合同中关于经营对象的规定无效，则任何股东、任何业务执行人以及--如果设有监事会--任何监事会成员均可通过起诉申请宣告公司无效。” [7] [7]《意大利民法典》第2332条将“在设立文件或者章程中欠缺任何有关公司名称、出资数额、注册资本”以及注册资本的缴付条件欠缺作为可导致公司设立无效的情形予以列举。韩国商法中将“设立时发行的股份达不到预定发行股份总数的14时”作为设立要件的欠缺而导致公司设立行为无效。 [8] [8]《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“没有遵守成员国关于实际缴纳的最低资本额的规定”作为公司设立无效的情形以列举。第12条又进而规定“公司资本的股份持有人，有义务在满足债权人债权的限度内、缴清其所认购、但尚未缴清的股份。” [9] [9]
其三，缺乏必要数目的股东。《意大利民法典》第2332条规定“欠缺必要数目的设立股东”可导致公司设立无效。《欧盟公司法指令》第1号第11条规定“违反管辖该公司的成员国法律的规定，公司发起人低于2人”可作为成员国法律规定公司设立无效的情形。
其四，公司章程中缺乏必要记载事项。《德国股份公司法》第275条规定；“①如果章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或者章程中有关经营对象的规定无效，那么每一名股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣布无效而提起诉讼。不得以其他理由作为起诉的依据。②如果可以根据第276条的规定对缺陷加以弥补，那么只有当起诉权利人要求公司消除缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时，才能提起诉讼。……”第276规定：“有关企业经营对象方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。” [10] [10]欧盟公司法指令》（第1号）第11条规定：“公司设立文件或者公司章程中没有载明公司的名称、每个股东分别认购的资本数额、已经认购的资本总额、公司的目的范围”，法院可基于该理由而宣告公司设立无效。韩国公司法学者和日本学者在解释韩国公司法和日本公司法有关设立无效情形时也将“章程的绝对记载事项不齐全时”或“记载事项违法时”作为公司设立无效的一种情形予以对待。 [11] [11]
其五，未经法定程序设立。《欧盟公司法指令》（第1号）第11条规定“没有签署任何公司设立文件，或者没有遵守预防性控制规范或者必需的法律手续”法院可基于该理由而宣告公司设立无效。而《法国商事公司法》第361条则规定要求合股公司和简单两合公司的相关设立行为或决议履行公告程序，否则公司无效。 [12] [12]日本商法学界和韩国商法学界也认为股份发行事项未经全体发起人同意，或设立时股份的全部或大部没有认购或缴纳，或创立大会没有召集，设立登记无效。 [13] [13]
（二）国外法对公司设立无效诉因的立法态度
在综合考察公司设立无效之诉时，可以发现，国外商法或公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度。表现在：
（1）慎重宣告。一是采取公司设立无效补正制度。《韩国商法》第189条、269条、328条2款、552条2款确定了瑕疵弥补制度，即在设立无效之诉进行中，如果作为其原因的瑕疵已被弥补，而且根据公司现状和各种条件，认定设立无效或取消为不妥时，法院可以驳回其请求。《法国商事公司法》第363条规定：“受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在起诉状送达之日后未满2个月宣布无效。” [14] [14]按《日本商法》第139条，设立无效判决确定时，如果无效原因仅存在于某股东的情况下（如某股东出资未到位而导致公司已缴资本未达到应缴资本--笔者注），可以其他股东的一致同意，使公司继续存在，于此情形，存在无效原因的股东视为退股。 [15] [15]二是采取公司设立无效提诉制度。日本商法规定设立无效只能通过诉讼才能主张，其意义在于，公司已经成立后，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方式发现设立程序有缺陷时随时都可以主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全， [16] [16]三是限制公司设立行为中瑕疵主张者。《韩国商法》第184条、269条、382条1款、552条1款规定了限制瑕疵主张者，还规定在股份公司中不承认由社员个人的主观瑕疵引起的无效及取消，只承认由客观性瑕疵引起的设立无效。对败诉原告课以从重责任，从而抑制滥诉。
（2）规定严格程序。一是法国、日本、德国等国家规定，设立无效之诉只能在公司成立后一定期间提起；二是提起无效之诉的诉讼当事人范围受到严格的限制，通常只允许公司内部成员如股东、董事或监察人等公司成员作为提诉者。三是给予相对人以催告权。《法国商事公司法》第365条规定，公司成立后，对于因意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力而导致公司设立无效且可以纠正的，所有相关人有权催告公司进行调整。
（3）将设立无效宣告作为公司被强制撤销的常见原因之一。公司设立无效的法律后果是“公司被撤销”，但“撤销”并不意味着公司法人资格的立即消灭。《法国商事公司法》第368条规定公司被宣布撤销时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”，《日本商法》第138条规定：“设立无效的判决确定时，准予解散的场合，须进行清算。在此场合，法院依利害关系人的请求，选任清算。” [17] [17]《欧盟公司法指令》（第一号）第12条规定“公司设立无效如同公司解散理由，导致公司的解散程序”。这些都将设立无效定为公司强制解散的原因。
公司设立无效会使公司内外关系处于不确定状态，并将危害社会经济秩序。各国公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度，综观其立法旨意主要在于不致社会经济秩序和第三人的利益之遭受过大的损害，尽可能体现商法之企业维持原则。
（三）我国法现状及立法完善
从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见我国《公司法》在这一方面与国外大多数国家的立法相比存在制度设计上的缺失。（1）没有明确采用“公司设立无效”的概念，即使按第199条有“撤销公司”概念，但行使撤销权的主体归于登记机关而不是法院。学界曾指出，我国关于公司登记撤销之规定，与公司法学上公司设立无效而撤销原理的内涵相差甚远，前者只是登记机关对错误登记进行的使登记失效的处分行为，由登记机关为之，后者则是为了维护相关权利人的利益由国家审判机关对私权进行法律保护的一种公力救济措施； [18] [18]（2）对导致设立无效的实体要件的规定很不周全，难以在司法实务中运作。
因此，笔者建议，应明确规定有关公司设立无效的情形，除违反《公司法》第23条、第77条规定而无效之外，还应考虑以下因素：一是借鉴德国、欧盟等国家和地区的规定，明确公司设立目的违法或违背社会公共利益的无效。二是把公司注册资本不符合法定要求作为公司设立无效的原因；对不符合《公司法》第85条发起人认购股份比例的，或未向社会募足股份的，也应认定设立无效，但准许在公司成立后对某些瑕疵（主要是主观上的瑕疵）进行弥补而导致公司成立有效。三是缺乏必要数目股东的设立行为应认定无效。四是列出公司章程的必要记载事项，规定公司章程缺乏必要记载事项的无效。五是规定未经过法定程序的无效。
二、公司设立无效之诉当事人地位及诉求的比较法考察
公司设立无效制度在需要通过提诉得以实现的情形下，如何构建符合诉讼法意义上的诉的关系，即在该诉讼中列谁为原告？又列谁为被告？诉求为什么？这是各国公司立法中需要解决的一个现实性问题。
（一）公司设立无效之诉中当事人的确定
一些国家的商法或公司法对因提起公司设立无效之诉的当事人范围作了一些限制。就原告资格而言，各国的规定各有差别。日本法与德国法所持的态度基本一致，即设立无效之诉只能由股东、董事及监事等公司内部成员提起； [19] [19]《韩国商法》规定只有股东社员才能提起；法国法的规定则较为宽泛。按《法国商法典》第365条之规定，对“公司成立后，因意思要件上的缺陷或一股东的无行为能力，公司无效，或者公司行为或决议无效，并可予以纠正时，任何有利害关系的人均有权向可以采取行动的人发出催告，以进行补救，或者在6个月的期限内提起无效之诉。” [20] [20]
日本、法国、韩国等国家的立法中之所以没有规定公司成员以外的第三人（其他利害关系人）可作为公司设立无效之诉的原告主体，究其立法旨意与法理，笔者认为主要在于以下方面：
（1）在立法旨意上，旨在通过对提诉主体资格的限制以保障市场交易秩序的稳定。正如日本学者末永敏和所言：“通过设立登记，公司已经成立后，如果发现设立程序有缺陷时其设立当然无效。但是，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方法随时都可主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全。” [21] [21]
（2）在诉的请求权基础上，公司设立无效之诉的请求权基础是社团法而不是交易法。公司成员以外的第三人在与公司进行交易后，发现公司存在无效设立情形的，可以请求法院解除、终止与无效成立之公司的交易关系，但不具有请求公司依法撤销或宣告设立无效的权力。
（3）在设立无效之诉的效力上，实行无溯及效力原则。各国公司法通常确认，公司设立无效之诉的效力虽也及于第三人，但无溯及效力，不影响确定公司成立无效前公司、股东、第三人间产生的权利和义务。因此，一方面，无论是公司还是股东，均不得利用设立无效对抗善意第三人。另一方面，第三人也不得以公司设立无效为由来对抗其与公司所进行的交易行为。
（4）在对公司设立无效后果的处理上，公司设立无效之诉并不对该公司成立后所从事的全部商事活动和行为作出评判。质言之，法律上并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理，如认定某一交易行为无效等。公司成员以外的第三人在与公司发生交易后，发现公司无力清偿债务，存在着法人格上的瑕疵与缺陷，可以通过法人格否定制度来解决，无需通过公司设立无效制度来弥补。这也较好地解决了公司设立无效之诉与公司法人格否定之诉两者的关系问题。
关于该诉之被告。《日本商法》、《韩国商法》、《德国股份公司法》或《德国有限责任法》等并没有明确规定公司为被告，但学者多认为由于判决的内容与公司设立的无效有关，公司受其效力影响，因此，毫无疑问将公司作为被告， [22] [22]客观上，产生判决确定前公司处于有效存在似的法律状态，这种状态通常称做“事实上的公司”（de facto corporation; e factogesellschaff），这也为公司有资格作为被告提供了理论基础。
那么，在公司设立无效之诉中，除列公司为被告外，能否并列与设立行为无效相关的股东（发起人）或公司设立委托人为被告？国外公司法规对此并未作出明文，依笔者揣度，这可能与该诉的性质与诉求相关。
国外学者多认为，公司设立无效之诉其性质属形成之诉。在民事诉讼法理论中，可根据诉讼标的之性质和内容，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，与实体法上的'请求权、支配权和形成权相对应。所谓形成之诉是指以变更法律关系的判决（形成判决）为目的诉讼，形成之诉的对象--法律关系只能根据诉的提起和判决的确定而改变之。就公司设立无效之诉而言，原告提诉的目的是利用法院判决将现存的法律关系予以变更。原告胜诉的形成判决，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果，这种变动通常表现为既存的法律关系解除或消失，从而形成新的法律关系。由此而论，针对形成之诉本身，被告限于公司便可实现诉讼目的。
但问题是，在形成之诉中也会伴随给付之诉的问题，如原告在请求法院宣告公司设立无效，并撤销公司的同时，为了简便诉讼，往往会同时作给付性质的主张，如要求股东赔偿，或“出于偿付已发生债务之必要，要求股东给付已承诺之支付款”， [23] [23]或要求公司返还出资等，此时，公司设立无效之诉中实际存在着形成之诉与给付之诉的双重内容，为实现这一双重的诉讼目的，需要并列与设立行为无效相关的其他主体，如股东为被告。据此而论，如果该诉在请求中附带给付之诉内容时，有必要列其他利害关系人（如股东）为共同被告，形成之诉与给付之诉合并审理。
（二）公司设立无效之诉中诉求的建立
在公司设立无效之诉中，诉讼请求如何确立？国外商法或公司法对此都未作直接、明确的规定，但从国外公司法的一些法条规定，如《法国商事公司法》第368条、第391条，《日本商法》第138条、《欧盟公司法指令》（第一号）第12条中可以推论出，公司设立无效之诉一旦成立，预示着公司的法人格将被否定，公司从其“诞生”之日起其人格尊严将不被尊重，公司将进入到清算程序，并以办理注销登记作为公司法人格消灭的标志，从中可以看出，公司设立无效之诉，应包含着二大基本诉求，一是请求宣告公司设立无效，判决撤销公司，二是请求公司依法进行清算。
然而，在公司设立无效之诉中，是否还包括其他的诉求呢？如请求将出资返还，或请求赔偿损失，大多数国家的公司法或商法对此法条不详，唯有法国法涉及这一内容。《法国商事公司法》第370条规定：“无效原因的消灭不妨碍提起赔偿损失的诉讼，以要求赔偿因公司、行为或决议具有的缺陷而造成的损害。” [24] [24]由此而论，请求宣告公司设立无效，判决撤销公司，并请求公司依法进行清算为设立无效之诉之基本诉求，至于请求赔偿损失，原则上既可与“无效之诉”合并处理，也可单独提起。
（三）我国法的现状与立法完善
从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见，我国《公司法》对公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定几乎是空白，没有建立一套设立无效之诉的处理规则，致使司法实务界在审理此类公司案件时感到难以适用。
在《公司法》修改后，最高人民法院分别于与作出《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定》的二个司法解释，均未对此类问题作出明文。最高人民法院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）中试图将此问题作出具有可操作性的司法解释，以完善公司法在这一方面的不足， [25] [25]但给人以“创制法律”、任意补充或变更立法内容之嫌。
笔者认为，对于公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定应着眼于公司法修改时作进一步完善，以切实解决公司设立纠纷中的不可诉现象。在具体制度构建上，应着眼于解决与处理以下三个方面的关系：一是正确处理公司设立无效之诉与司法实践上公司法人格否定原则适用两者之间的关系，正确界定二者在提诉主体、适用情形、处理规则诸方面的不同点；二是正确处理公司设立无效之诉与责令纠错之诉两者在提诉主体、判决结果诸方面的关系。公司内部成员可依法提起公司设立无效之诉，这并不排除其他利害关系人针对公司的某种违法行为提起责令纠正的其他诉讼行为，立法时不能顾此失彼；三是正确处理设立无效之诉作为形成之诉与给付之诉在诉权运用与处理上的关系，要注意分析它们之间的共性和个性。
三、公司设立无效之诉处理模式及判决效力的比较法考察
诉讼作为一种制度，处于公法和私法的十字路口，对于各方当事人来说，诉讼是一种满足私人权利的工具，而对于国家来说，诉讼则是一种兑现法律的形式。 [26] [26]公司设立无效之诉的目标价值也是如此。从制度本身而论，公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的武器。但从具体的处理模式上分析考察，该诉的处理与判决制度的不同实际上又客观地反映着各个国家所持的立法态度。
（一）设立无效之诉与公司撤销之诉的立法模式比较
目前，各国（地区）对公司设立无效和撤销的法律调整概有两种模式：一为双重模式，即同时规定公司设立无效和公司设立撤销制度，此以日本、法国为代表，前者对公司设立无效与撤销的原因作了明确区分，而后者对二者的区分不如前者彻底，究其实质是将公司设立无效视为公司撤销的原因和前提。二为单重模式，即只规定公司设立无效，如德国，或只规定公司设立撤销，如我国台湾地区。 [27] [27]
与世界上大多国家的立法规定不同，我国公司法仅规定公司设立撤销而无公司设立无效规定的内容，并将设立撤销规定为公司登记机关的职权，不利于法院审判权之行使。笔者认为，考虑到我国登记机关对公司的设立行为也应具有行政监督管理权这一实际，公司设立违法的撤销权继续由登记机关行使，但公司设立无效的宣告可由法院来行使，此为第三种模式。
（二）法院管辖权与提诉期间
公司设立无效之诉在国外的商法或公司法中通常规定实行专属管辖制度，但细细分析比较也有差异之处。从《日本商法》第428条、第136条第3款和第88条规定中可以确定公司设立无效之诉由“总公司所在地的地方法院”作为专属的管辖法院。《韩国商法》第186条、269条、328条2款、552条2款也有相似的规定。但按《德国股份公司法》第277条规定，涉及到公司设立无效之诉可以由注册法院裁决。
对提诉期间，有的国家商法或公司法规定自公司成立之日起2年内，如《韩国商法》第328条，《日本商法》第136条、428条；有的国家则规定自公司成立之日起3年内，如《德国股份公司法》第275条；也有国家规定自公司成立之日起6个月，如《法国商事公司法》第365条。值得注意的是，《法国商事公司法》在第365条规定公司设立无效提诉期间为6个月的同时，又在第370条对基于公司被撤销后提起的赔偿诉讼，规定为诉讼时效3年，自撤销决定具有既判力之日起计算。韩国学者在解释提诉期间2年时指出，“公司成立之日即是指设立登记之日，2年不是时效期间，而是除斥期间，不可能有中断或中止。” [28] [28]有关公司设立无效的提诉期间从公司成立之日或公司注册后起算。
（三）公司设立无效判决的既判力
与一般民事行为无效之意义和处理不同，各国公司法或商法对公司设立之无效之诉的既判力都规定了特别处理方法。其要义有二：
（1）原告败诉判决的效力：在公司设立无效诉讼中，原告败诉的，原告应对公司承担相应的责任。如《日本商法》第136条第3项和第109条规定，原告出于恶意或重大过失而败诉时，对公司应负连带损害赔偿责任，《韩国商法》第191条、269条、328条2款、522条2款也有类似的规定。此立法的意旨在于衡平诉讼当事人之间的权利与义务，使公司成员在提起设立无效之诉时尽到善良注意义务，从而防止因恶意或过失而滥用诉权，损害公司和其他股东（发起人）的利益。但是，驳回原告的公司设立无效请求的判决，只具有就该原告确定形成要件（即无效要件）不存在的效力，这一点与胜诉判决不同。因此，即使某一原告败诉，其他利害关系人可以重新提起设立无效之诉。
（2）原告胜诉判决的效力：一般民事行为之无效对任何人均不生效力，而且其无效应溯及至法律行为成立之时，而公司设立无效不同，各国公司法大都从以下二个方面界定公司设立无效的法律后果：
其一，公司设立无效经法院判决确定时，公司即视同解散，并进入到清算程序。只有经清算完结，公司人格即消灭。《德国股份公司法》第277条第1款、《德国有限责任公司法》第77条第1款、《法国商事公司法》第368条、《日本商法》第138条等对此均有明确规定。《日本商法》第137条还规定“公司设立无效的判决生效时，须在总公司及分公司所在地进行登记。”德国《股份公司法》第277条和《德国有限责任公司法》第77条也有根据具有法律效力的判决或注册法院的裁决，公司的无效性在商业登记簿中登记注册的要求。
其二，公司设立无效判决的效力也及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。依照无效的法理，只要设立无效判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜，但是，如果那样做，判决确定之前为此相信公司设立有效而进行交易都变为无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非学复杂的问题，为了防止混乱，各国商法或公司法规定设立无效判决的效力对判决确定以前产生的公司、股东及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力。《日本商法》第136条第3项对此作了公司设立无效无溯及力的规定。《德国股份公司法》、《有限责任公司法》亦指出，以公司名义与第三人所为之法律行为，其有效性不因公司无效而受到影响；并且，如果有必要清偿已承担的债务，股东必须给付已承诺的支付款（投资）。 [29] [29]
（四）我国法的现状与立法完善
从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以发现，我国现行《公司法》对公司设立无效之诉中有关诉讼模式、管辖法院、提诉期间以及判决效力诸问题均未作明确规定，对此类纠纷的处理在公司法中找不到可依据的规则，致使诉讼机制很不完善，司法程序保障极为欠缺。
借鉴国外立法经验，在我国法律中应当对此类相关的问题作出明确的规定。笔者建议：其一，对提起设立无效之诉的法院管辖方式与提诉期间，应直接在《公司法》中作出规定即可，无需规定在民诉法中；其二，在提诉期间上可采取商法中的短期时效主义立法倾向，规定除斥期间为1年，诉讼时效为2年；其三，对设立无效之诉中，原告因故意滥用诉权而导致败诉的情形及应对公司承担的责任作出具体明确的规定；其四，对设立无效之诉有必要设置催告权前置原则，即利害关系人在诉讼之前对公司或其他行为人应实施催告权，要求其改正，只有在催告无效时才启动这一诉讼机制；其五，公司设立无效经法院判决确定，应在总公司或分公司所在地将其登记，准许公众查询，该公司即视同解散，并进入到清算程序，适用公司清算的相关规定；其六，将设立无效的效果限制在将来的问题中，明确规定公司设立无效判决的效力可及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。
篇2：公司设立无效制度之研究
目前，在我国各地公司监管过程中，往往在公司注册登记时进行严格的要求，但是从实际来看，随着政府行政审批部门要求办公效率化的速度的加快，以减少行政审批为主要方式的行政理念正误导着审批者，致使虚假登记行为的增多，如公司股东提供的实物出资低于公司章程所规定的认缴出资数额、公司注册资本虚假等，这不仅造成了社会的信用危机，而且也引发了注册登记公信力的下降等一系列问题的产生。
笔者试从公司设立无效制度的角度来分析我国是否应该制定此制度，通过将国外相……
一、 序言
二、 公司设立的几个基本问题
1、定义
2、公司设立的意义
3、公司设立的几种立法主义
三、公司设立无效制度简介
1、公司设立无效之定义
2、公司设立无效与相关制度之区别
1〉 公司成立无效与公司设立无效
2〉公司设立瑕疵与公司设立无效
3〉公司解散与公司设立无效
4〉公司被撤消与公司设立无效
5〉公司破产与公司设立无效
6〉公司设立不能,公司设立失败与公司设立无效
3、建立公司设立无效制度的意义
4、我国相关立法实践
5、国外相关立法实践
1〉概说
篇3：公司设立无效制度之研究
6、主要英美法国家对相关问题的作法
四、建立我国的公司设立无效制度
1、两种方案之比较
2、具体方案
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Nullity of Companies
Yan Jun
Law Department，Xiamen University，Xiamen，Fujian province，China
Abstract
At present，in the process of supervising the companies in our country, the supervisors
are usually very strict in the course of registering, but judging from the fact, we may see clearly that there is a trend that with the request to accelerate the speeding of working, the supervisors are more and more misguided by the thought that administrative examination is the center of the process, this thought makes some problems which have a bad effect on the society.
The writer tries to analyze the advantages and disadvantages of the system, further more, the writer answered the question from his point of view if China &n
bsp;should build the nullity of companies' establishment system through anatomizing not only the system in foreign countries, but also in related systems in China. At last, the writer table a proposal on how to establish the system.
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Part One Prologue
Part One Several Basic Matters Relating to the Establishment of Companies
1. Definitions
2. the Meaning of Establishment of Companies
3. Several Legislations of Establishment of Companies
Part Two General Introduction to the Nullity of Companies' Establishment System
1. Definition of the Nullity of Companies' Establishment System
2. Differences Between the Nullity of Companies' Establishment System and Some Other Related Systems
3. the Meaning to Found the Nullity of Companies' Establishment System
4. Some Related Legislating Practice in China
5. Some Related Legislating Practice in Other Countries
6. the Practice in the Main Common Law Countries
Part Four Building the Nullity of Companies' Establishment System in China
1. a Comparison of Two Schemes
2. Specific Schemes
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一、 序言
由于我国是实行的公司设立准则主义原则（除对国有独资公司，股份有限公司的设立仍保留审批原则外），其规定较为死板，不易变通，致使公司在设立行为过程中由于利益的驱使，出现了大量的公司注册资本虚假、虚假投资2、章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等现
象；另外公司设立共同行为缺陷的存在和公司登记机关办理公司登记过程中违法或失误的行为的存在也是导致我国目前有很多学者呼吁设立公司设立无效制度的原因。
但是从另一个角度来看，我们会发现要是为了解决以上问题而单单制定公司设立无效制度也是不可行的。因为公司设立无效是对公司法人人格的一种否定。其之制定会使公司内外关系处于不确定的状态，并将危害社会经济秩序。因此对公司设立无效须作严格解释，不可任意解释。3英国爱塞特大学（University of Exeter）教授Robert Drury曾将公司设立无效制度比喻成为变戏法，用以形容公司无效的观念，他认为虽然宣告公司设立无效于外观上看似容易，但其所衍生的后果，却会使一个公司的法人人格因此而自始不存在，导致原先外观上完全有效而营运状况良好的公司因而消失。更尤甚者，会对第三人、股票持有人公司员工等人造成毁灭性的影响。4例如，当某一个公司尤其是公共持股公司经过一系列的复杂程序最终成立时，该公司已经同社会的公共利益有很大的关系：某些人已经取得了公司的股份，期待着公司能够给自己带来大量的投资回报，某些人开始为公司事务的管理而尽心尽力，期待着能够通过自己的回报并使自己取得大量的收益等。如果公司仅仅因为发起人在发起和设立公司时存在某些问题而允许少数人对该公司提起无效之诉，则这些人的所有期待都将落空。在这种情况下，法律不顾少数人的利益，不允许他们借口公司设立瑕疵而要求法院宣告公司设立无效，而认为公司设立即便存在瑕疵，所设立的公司也应当维持存在，其出发点是为了牺牲少数人的利益而维护大多数人利益，否则，宣告公司设立无效就会给社会，家庭和个人造成毁灭性的灾难。5
因此，在完善和修改公司法时，是否应考虑增加公司设立无效制度，或者在制定公司设立无效制度的同时另行增加或修改一些配套法规，确实是一个值得研究的问题。
在谈公司设立无效制度之前，有必要对公司设立的相关问题有一个基本的了解。
二、公司设立的几个基本问题
1、定义
公司6的设立即公司的组建和创设，是指公司的创办人为使公司成立而依照法律规定的条件和程序所进行的一系列行为的总称。7也有学者定义为是指为了使公司成立而进行的法律行为和程序8。
2、公司设立的意义
公司的运行以公司的设立作为开端，没有公司的设立也就没有公司的营运，也就不会实现公司设立的目的-营利，也就没有商事事业的发展和繁荣。公司在社会经济生活中作用的发挥是以公司有效存在为前提。设立公司行为是一种创设公司法人人格的法律行为，就是使公司取得法人资格，能够从法律上使之成立。
3、公司设立的几种立法主义
关于公司设立的原则，从公司发展的初期到现在，各国公司法经历了自由设立主义---特许设立主义---核准设立主义---准则设立主义这样一个过程。（也有的学者分为特许设立主义---核准设立主义---准则设立主义---严格特许主义9。）
关于自由设立主义10，崔勤之教授指出：“自由设立原则又称放任主义，是指公司的设立不需要任何条件，也不经过许可批准，完全由设立人自由为之。”11在公司刚刚兴起时，不少国家采用这种主义，但是其易导致公司滥设。
特许设立主义，是指公司设立须经国家元首颁布命令，或基于立法机关的立法予以特许。其缺点是过于严格，手续复杂，很难适应经济的发展。这一阶段的期间大约为17世纪，即公司发展的初期。16的英国的东印度公司是早期股份有限公司最为典型形式，东印度公司是根据女王颁发的特许状而设立的。英国在这一阶段对公司的设立采取严格的特许主义原则，当时法律中惟一涉及公司的条文是“除国会法令许可外，不得设立公司”。
核准主义，也称为实质管理主义，是指公司的设立，除必须符合法律规定的条件外，还必须经过行政机关审批。其带有相当的国家干预色彩。核准主义的优越性在于通过主管部门的实质审查，能大量排除、减少投资人受损机会和受损程度。但由于其审理时间周期较长，成本太大，导致市场效率降低，同时也容易使公众产生误解，认为凡经过国家主管部门核准的公司必然是合格的公司，一旦出现公司欺诈行为就会使政府的公信力下降，最后这种由政府把关的严格核准制度也容易滋生权钱交易。12当今许多国家对涉及国计民生的公司的设立采用此主义。13
准则主义，也称登记设立主义，是指法律对公司的设立条件作出规定，申请人以此为准则，向登记机关申请注册登记，而无须国家主管机关审批即可设立公司。这一阶段大约是在19世纪。准则主义的推行，是与资本主义自由竞争的发展过程相适应的。设立条件的放宽，必要会促进了公司的迅速发展，而经济的迅速发展也必然要求政府改变公司设立登记的规定。目前大多数国家采用这种立法主义。
严格准则主义14，即准则主义加上核准主义的成分。这一阶段大约为20世纪至今。随着证券市场的兴起与发展，股份有限公司要向社会公开发行股票，在证券交易所上市交易，这涉及到一些相关社会公众，即有关股民的利益，这就需要国家对股份有限公司，尤其是上市公司进行特殊的、必要的、严格的监管。
三、公司设立无效制度简介
1、公司设立无效之定义
公司之设立，如违反强行法规、公序良俗、或公司之本质者，应属无效。15公司设立无效，是指公司经登记机关核准登记颁发企业法人营业执照后，由于公司设立在条件或程序上存在实质性缺陷，故法律上认为该公司应当撤消或用认定为无效。也有学者这样定义：指在公司成立后的法定期间内，股东基于法定原因向法院起诉，由法院宣告该公司的设立行为无效并进行清算的法律制度。16
2、与公司设立无效制度相关的制度
1〉公司成立无效与公司设立无效
公司成立无效是指已获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵在事实上不具备法人资格而被有权机关依法认定其自始不成立，其兼有民事以及刑事后果。而公司设立无效是指由于设立行为的无效而使设立中的公司未获准公司登记，它产生的法律后果只是民事后果。
2〉公司设立瑕疵与公司设立无效
在现代各国,当公司因为不完全具备公司法所规定的实质要件而仍然取得公司设立证书时,则该种设立行为所存在的问题被称之为公司设立瑕疵，实际上是指公司在设立时不具备公司法所规定的实质要件。公司法对公司设立瑕疵的法律态度有三种,即瑕疵设立对公司有效,瑕疵设立无效和公司设立可撤消.公司瑕疵设立无效理论认为,如果公司设立存在瑕疵,则公司的设立行为是无效的行为,公司股东或董事等可以提起公司设立无效之诉,此种规则为大陆法系国家的公司法所实行.欧洲共同体在1968年3月9日所颁发的有关公司方面的指令明确要求欧洲共同体成员国在他们的公司法中规定公司设立无效制度,认为,在公司设立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,则公司可以被人提起无效的诉讼.
3〉公司解散与公司设立无效
导致公司解散的主体有发起人17或者是股东会18，而公司设立无效的确认之能由法院依法作出；公司解散可由很多非
法定情形诸如章程中规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现、股东会决议解散、行政命令公司解散等等19，而公司设立无效只能由法定情形所导致；公司解散是同时兼顾公司内部人员利益和社会资源利益，而公司设立无效仅旨在保护股东个人利益；另外公司解散是没有时间限制的，而公司设立无效受诉讼时效限制。
4〉公司被撤消与公司设立无效
公司被撤消往往是由主管机关依职权决定，公司被宣告设立无效只能由法院依据股东申请作出；公司被撤消大多由于其在生产过程中违反国家强制性法律规定，如违反国家环境保护的法律规定或产品违反产业政策，或者由于其在设立过程中有违法行为，如虚报或谎报注册资本、未履行登记手续等，公司设立无效仅限于大陆法系国家法律规定的特殊情形，并且这些情形在公司设立之初就已经存在，只是未曾关注或发现而已；公司被撤消则不受任何时间限制， 只要存在经营或设立违法的情形，主管机关就可依职权撤消之，而公司被宣告设立无效受时间限制（如德国为3年）；公司被依法撤消是为了保护债权人的利益及社会公共利益，维护社会经济秩序的稳定，体现了社会本位的立法原则，法律设定公司设立无效制度的目的是为了保护股东的个人权益不受侵害，体现了个人本位的立法原则。
5〉公司破产与公司设立无效
公司破产制度则几乎遍布全世界，凡有公司制度，则必有公司破产制度，而公司设立无效制度仅存在于部分大陆法系国家；公司破产可由公司本身或公司债权人向法院申请，而公司设立无效一般只能由股东向法院提出请求；公司设立无效之诉中法院没有旅行公告程序、催告债权人申报债权的义务而法院受理破产案件后必履行这些义务；对公司破产各国都无一例外地规定只有当公司因经营不善导致资不抵债、不能清偿到期债务时才能被提起诉讼，而公司设立无效仅限于上文论述的几种情形，且各国规定不一；公司设立无效受诉讼时效的限制，而公司破产不受时间限制；设定公司破产制度是为了保护债权人的利益得到清偿，而法律规定公司设立无效制度是为了保护股东个人利益，二者有质的区别。
6〉公司设立不能,公司设立失败与公司设立无效
公司设立失败，即公司设立没能成功，这主要是公司设立过程中，没有依法运作而导致的必然结果。公司设立失败包括公司设立不能和公司设立无效两种形式。 所谓公司设立不能是指在公司设立过程中，由于某种原因，导致公司不能成立；所谓公司设立无效是指已经登记注册，即已经成立的公司，因公司设立行为违反法律规定，而导致公司成立无效。
3、建立公司设立无效制度的意义
建立公司设立无效制度的意义在于：保护国家公司登记机关的登记和公司对公众的信誉，确认公司设立登记的公信力；保护第三人的合法权益，对因故意或过失进行情况不实的或有重大缺陷的登记者，不能对抗善意的第三人，且必须对第三人因不知请所造成的损失承担民事赔偿责任20；借助公司设立无效的规定，补救因公司设立无效而引起的问题，包括确认公司设立无效的法律途径，应承担的法律后果及相应的法律责任；健全公司法律制度，与国际公司管理惯例接轨。
4、我国相关立法实践
在现实生活中存在大量的被国外认为是属于公司设立无效的情形，而关于公司设立无效的法律责任，我国《公司法》没有系统、详尽的规定，只在第97条中，对于股份有限公司不能成立、发起人所应承担的民事责任作了相应的规定：
1. 连带负担公司设立费用和债务的责任。对于设立中的公司地位的认识，各国一般都认为与合伙相当，准用有关合伙的法律规定。在公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。
2. 连带负担返还股款及利息的责任。采取募集设立公司的，在公司不能成立时，发起人对已缴纳的股款，负返还股款及利息的责任。《公司法》第86条与第91条对此作了规定。
在《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》中的第十三条虽然有“公司设立行为存在公司法第二百零六条21规定的情形，已实际出资的股东可以向人民法院提起诉讼，请求确认公司设立无效，并返还出资。”的内容，我国公司法对于类似无效情况，倾向于事后补救办法，即公司登记机关有权要求有关责任人消除无效因素，但不否认其公司人格。如公司法206，208条22，虽然规定了对注册资本虚假的行政处罚和刑事处罚，但对受害当事人的救济无济于事。即使根据商法和民法的关系，补充适用民法通则关于无效民事行为的规定，也无法使受害当事人得到充分的救济。23即使是采用像206条规定对“情节严重的，撤消公司登记”的类似宣告公司设立无效的措施，《公司法》及其配套法律法规也没有对有权机关，撤消的法律途径及相应的法律责任作出规定。
5、国外相关立法实践
1〉概说
对于公司无效的讨论，一个可能的研究角度是由两个不同的面向所衍生出的无效观念加以观察。一是由纯粹经验上之解决方式，即强迫公司应与强行法相符合，否则无效；二是由学理上之观点出发，即“一个组织”如欠缺某些基本之公司之属性时，便不能定义为公司。24
在社会实践中，已出现了公司设立瑕疵的现象，譬如股东未共同制定公司章程；公司未建立符合要求的组织机构，如股东会，董事会，监事会；公司无固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；公司股东提供的实物出资低于公司章程所规定的认缴出资数额；公司注册资本虚假；章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等。在国外，这是典型的公司设立无效。
从国外情况看，设立无效制度主要见诸大陆法系国家法律规定，如德、法、意、日、韩等国的公司法或商法，英美国家法律则没有规定这一制度。这是因为在设立公司上，大陆法系国家普遍采用法定资本制25或折衷授权资本制26，英美法系国家则普遍采用授权资本制27。而设立无效制度是对法定资本制或折衷授权资本制存在的不足所作的一种补救措施。股东依照法定资本制或折衷授权资本制原则缴足出资后，如果出现了设立上的瑕疵或公司经营不善而使个人利益遭受侵害时，公司设立无效制度为其提供了一种救济方式：只要具备某些法定情形，如章程欠缺、设立章程违法、股东无行为能力或为限制行为能力人、公司经营不善等，已经缴付出资的股东均可向法院耆宿，请求法院确认公司设立无效，从而对已成立的公司进行清算，避免遭受进一步的财产损失。可见，公司设立无效制度是一种保护股东利益的制度。至于英美法系国家，因采用授权资本制，股东出资期限一般不受限制，故即使出现公司设立无效的情形，也不会对股东利益造成多大侵害，是否追加投资完全由股东个人决定，这正是英美法系国家的《公司法》或《商法》没有创立公司设立无效制度的根本原因28。
篇4：公司设立无效制度之研究
公司设立无效主要是因为设立行为违反法律规定引起的，如发起人或股东低于法定人数29，章程缺乏必须记载事项30或存在违反公序良俗的记载31、公司未召开股东大会、公司资本不足32以至影响公司之目的的实现等。具体的说，公司设立无效的原因可以分为以下三个方面：
1. &n
bsp;设立公司的发起人违反主体资格的要求
这主要是指因公司的发起人或股东本身或其意思表示有缺陷，致使所实施的设立公司的行为无效。主要有：（1）公司发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人，这些人所实施的设立公司的行为无效。33（2）某一发起人或股东所实施的设立公司的行为并非是真实的意思表示，而相对人已知或可知其真意的。这两点都可在《法国商事公司法》中找到体现，如第360条规定：“公司无效或修改公司章程行为的无效，只有根据本法的明文规定或规定合同无效的条款，始可宣布。”第365条规定：“公司成立后，因意思要件的缺陷或一股东的无行为能力，公司无效。”
2. 违反法定条件和法定程序
公司设立无效为公司设立行为本身的缺陷所造成。主要表现在：
（1）公司设立没有达到法定条件。如设立股份有限公司发起人没有达到法定人数。章程欠缺或者章程违法。如《德国股份法》第275条第1款规定：“章程不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或章程关于经营对象的规定为无效的，任何一名董事会和监事会成员，均可以提起宣告公司无效的诉讼。” 欧洲公司法第一号指令的第十一条第一款规定：欠缺任何设立文件，或未遵守预防管制规则（the rules of preventive control），或不符合必要之法律手续之规定。
（2）公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法。例如，韩国公司法认为：“章程的绝对记载事项不齐全时，”公司设立无效。34欧洲公司法第一号指令的第十一条第三款规定：在公司设立文件或章程中欠缺关于公司名称、个别认缴金额、公司实收资本总额及公司目的等资料（为宣告公司设立无效之事由）。日本则规定：股份公司的章程应记载下列事项，各发起人应于章程签名：目的、商号、公司发行股份总数、发行额面股份时的每股金额、公司设立时发行股份的总数、本公司所在地、公司实行公告的方法、发起人的姓名与住所。35有学者认为这八项就是日本公司章程中的绝对记载事项。36
（3）未经过法定程序。例如《韩国公司法》规定：没有发起人的签章（或署名）或者公证人的公证，没有召集创立大会或没有进行调查、报告或决议无效时，公司设立无效。37《日本公司法》也认为：股份发行事项未经全体发起人同意，或没有召集创立全会的，公司设立无效。38
3. 法院依职权确定
这里是指公司设立无效可以由法院根据股东申请依职权来判定。如比利时于1973年3月6日将《欧洲公司法第一号指令落实于国内法，采取的和指令一样的审查主义，只有法院方有权宣告公司无效的权利。《日本商法典》第136条规定：“公司设立无效，只能在公司成立之日起2年内，以诉讼方式主张。前款诉讼，只限股东可以提起。”法院依职权实际是法官按照基本的法律原则来确定，所以有的学者总结认为如果公司设立过程中有违法、违背公共秩序，善良风俗或违背公司本质，以及股东平等原则，均可认定其设立无效39。
3〉各国公司设立无效的救济措施
公司设立无效的救济措施在各国一般表现为：在提起确认公司设立无效或者行政管理机关决定撤消公司之前都由公司内部进行一些准备，如果仍然希望继续开办的则完善公司出资、章程、发起人法定人数等一系列要素使其符合相关规定；如果不希望开办就做出退股、破产准备等行为。
例如，在德国，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时才能提起诉讼。40在法国，受理无效之诉的商事法庭可以依职权确定一个期限对无效的原因进行纠正，并且不得在诉状送达之日起2个月内宣布公司设立无效。41在日本，法律对设立无效之诉的情形未严加限制，故救济条款比较宽容：公司设立无效的原因对于某一股东存在时，可依股东会的一致决定继续该公司。在此场合，作为无效原因的股东视为退股。42
4〉关于诉讼时效的规定
对诉讼时效有关国家规定得也不一样，德国和法国为3年43， 同时法国法律规定公司因意思要件欠缺或一个股东无行为能力提起无效之诉的时效为6个月44， 日本和韩国为2年45，上述时效均从公司成立之日起算。
5〉关于诉讼的原告
各国在原告资格上也各有差别，日本规定设立无效之诉只能由股东、董事及监事提起，韩规定只有股东社员，法国的规定更为宽泛。
6〉关于确认公司设立无效的溯及力的问题
判决公司设立无效的效力都不会有溯及既往的效力。46如果决定或者判决具有溯及既往的效力，即公司从其发起之时起即无效，则无论是对公司股东还是第三方都会产生很大的麻烦。因为公司股东会突然发现根据合同他们须直接（而不是公司）承担法律责任，而第三方会发现合同的对方突然消失了，被其股东所取代了，要取得自己的权益还必须对公司股东分别提起民事诉讼。这样做不利于公司的清算，债务偿还，对维护稳定的交易秩序，保护债权人的合法权益不利。也说明了大陆法系国家的法律创制公司设立无效制度的同时兼顾到了社会的利益。
篇5：公司设立无效制度之研究
公司设立无效的法律效力一方面是视同解散，进入清算程序，由法院确定清算人和财产管理人。换一句话说就是“公司设立无效”的法律后果是“公司被撤消”，但“撤消”并不意味着公司的法人资格立即消灭。法国〈商事公司法〉第368条规定：公司被宣布撤消时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”。也就是说，公司被宣告无效，并不能免除出资人的出资义务，公司股东仍应完成出资，至最后清算后返还其出资。47在这一点上，公司的“撤消”和“解散”后程序是一致的。所不同的是：“撤消”是由于“公司设立无效”造成的，其违法行为是公司发起人或股东实施的；而“解散”则是因公司成立后从事违法活动所至，其行为已是公司法人的行为。“解散”既可以由法院判决解散，也可依行政命令解散，还包括公司自然解散（营业期限届满）或自主解散（股东会决议解散）等；“撤消”一般被认为是法院审理无效之诉后作出的判决结果。
另一方面其也不具有溯及既往的效力。48通常认为，公司设立无效对第三人的效力是没有溯及力的'，即第三人信赖公司，发生交易，则该交易合同不因公司宣告无效而无效。各国均规定公司宣告无效不影响公司与第三人的权利义务关系，49这一处理，赋予被宣告设立无效的公司以“事实上公司”的性质，取得了公司宣告无效与第三人利益保护之间的平衡。50
如果决定或者判决具有溯及既往的效力，即公司从其发起之时起即无效，则无论是对公司股东还是第三方都会产生很大的麻烦。因为公司股东会突然发现根据合同他们须直接（而不是公司）承担法律责任，而第三方会发现合同的对方突然消失了，被其股东所取代了，要取得自己的权益还必须对公司股东分别提起民事诉讼。这样做不利于公司的清算，债务偿还，对维护稳定的交易秩序，保护债权人的合法权益不利。也说明了大陆法系国家的法律创制公司
设立无效制度的同时兼顾到了社会的利益。
6、主要英美法国家对相关问题的作法
在各国的公司立法中，并不是所有的公司法都采用这种无效制度。英美法系国家除了在前文所谈到的因为其设立的是授权资本制的原因外51，这些国家还将公司“人格化理论”运用了进来，例如美国的州法律和联邦法律的规定，公司作为（法律上认可的）“人”，他享有许多与美国公民一样的权利和特权；在求得法律的平等保护方面，公司与自然人享有同样的权利。52显然,像对待自然人的权利和人格一样对待“公司”，其结果必然是:不能借公司设立过程中存在的“瑕疵”而否定其作为“人”的存在，就像不能否定一个非婚生婴儿的存在和权利一样。这或许是那些不采用“公司设立无效”制度的国家的理由。另外，西方发达国家严格的社会管理及信誉体系足以使公司设立中的“瑕疵”减少到最低的程度，加之公司法中的“解散”和“破产”程序有效地发挥了作用，最终让那些违法经营或资不抵债者无处“藏身”。总之是经济及客观物质方面的原因决定了制度的取舍。
四、建立我国的公司设立无效制度
1、两种方案之比较
正如本文第一段所提到的一样，我国目前在公司设立过程中出现了这么多的违法行为，归根结缔，是由于我国采取的法定资本制。
可见，法定资本制单其本身有着先天的缺点53，要避免因此而产生的各种问题，我们有两条路可走：第一，制定公司设立无效及其相关配套制度；第二，改法定资本制为授权资本制，并颁布相关配套措施。54但是，首先，由于我国目前采取的仍然是法定资本制；其次，我国《公司法》亦未建立股东以个人名义申请公司解散的制度。在权衡了以上两种方案后，笔者认为第一种方案更符合中国的国情。原因有下：
（1） 我国为大陆法系国家，公司设立无效制度乃部分大陆法系国家专有制度。
（2） 改法定资本制为授权资本制的方案过于激进，对我国相关法律体系冲击太大，而且我国市场经济还没有发展到一定的高度，社会仍旧存在着大量的诚信问题，不可能在短时间内适应如此大的变革。
（3） 相对于设立授权资本制的方案而言，由于制定公司设立无效制度及其相关配套规定对企业的影响相对较小，所以立法成本要低一些。
2、具体方案
我国在建立公司设立无效制度时应立足于本国国情，结合大陆法系国家的相关法律规定，从保护股东的利益出发，使股东利益能够与社会利益得到最大的体现。本着以上基本原则，笔者建议：
（1） 体例 为了不影响原《公司法》体例，重点结合《韩国公司法》和《日本公司法》的立法模式55。
（2） 主体 由于我国商品经济没有发展到相当的程度，社会信用机制刚刚处于起步阶段，在公司设立无效制度的配套法律还没有完善之前，应仅限于股东向法院提起诉讼，以防止该项请求权被滥用。
（3） 法定情形 由于我国社会市场经济发展不完善，市场上出现了各种各样的情况，例如发起人或股东低于法定人数、章程缺乏必须记载事项或存在违反公序良俗的记载、公司未召开股东大会、公司资本不足以至影响公司之目的的实现等。我们需要将法定情形作扩大解释才能够实现制定公司设立无效制度的目的。
（4） 救济措施 鉴于我国公司的实际情况，大多数公司在补足资金上可能不能像发达国家的公司一样迅速流转，所以应该给予它们更多的时间来补足资金，以保护股东的权益。所以建议公司要在5个月内弥补资金、章程等方面的缺陷（自原告起诉之日起计算）
（5） 程序 在法定的公司设立无效情形发生后股东可以向公司注册登记地法院起诉，法院然后依职权进行审理，在审理的过程中发现确有法定情形的存在的时候，法院可以通知公司采取相应的救济措施，要是在法定期限内公司没有消除缺陷，法院则判决公司设立无效，然后进行清算，并公告。公司应将此判决在商业登记簿中登记注册，或在总公司及分公司所在地进行该登记，或履行公告程序，否则不能利用无效理由对抗第三人。
1 厦门大学法律系级3班本科生
2 在内资企业中表现为：（1）按照我国有关法律的规定，投资人以货币和未设定担保的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种方式出资设立企业的，均需经过依法验资的必要程序，由中介机构出具验资结论。长期以来，虚假验资报告掩盖虚假出资的情况为数甚多，有的是完全虚假出资，即根本没有向企业注入任何资本金，有的是出资严重不足；（2）企业投资方在出齐相关货币资本通过验资以后，由抽走资金或者以银行贷款、他人资金以及租赁的财产、设备作为出资设立企业，使企业以为没有自有资金而成为买空卖空的皮包公司。在外资则表现为：（1）向我国银行贷款投资；（2）取得我国银行担保通过验资关；（3）先出齐资金，而后又抽走资金；（4）中方借用外债，让外方少量出资；（5）外方以赚取设立利润为目的，兴办合营企业；（6）仅由中方投资，外方象征性参与管理。具体参见 李建明 主编 《企业违法行为论》 中国检查出版社 3月第1版 第165-167页
3 《中国商事法》 王保树 主编 人民法院出版社 6月第1版 第92页
4 王泰铨 著 《欧洲事业法（一）---欧洲公司企业组织法》 五南图书出版公司 1月第1版 第80页
5 张民安 〈公司设立制度研究〉 摘自〈吉林大学社会科学学报〉1月第1期
6 英国的Viscount Haldane LC的一句话经常被引用来描述公司的:My Lords, a corporation is an abstraction, it has no mind of its own any more than it has &n
bsp;a body of its own; its active and directing will must consequently be sought in the person of somebody who for some purpose may be called an agent, but who is really the directing mind and will of the corporation, the very alter ego and centre of the personality of the corporation.--- Stephen・Griffin second edition PITMAN PUBLISHING page 60
7 〈商法〉 赵万一 主编 中国人民大学出版社 202月版 第86页
8 〈公司法比较研究〉 毛亚敏 著 中国法制出版社 11月 第59页
9 〈公司法通论〉 周友苏 著 四川人民出版社 201月第1版 175页
10不同学者都持相似观点。 张国键教授认为：“放任主义，亦称自由主义，即公司之设立，全任当事人自由，法律不加干涉，一经成立，即享有法律上之人格，毋须经过任何手续之谓也。此种主义之流行，每至于任意滥设，在欧洲中世纪自由贸易时代，颇为盛行，近世各国，则鲜有采之。”---参见张国键 〈商事法论〉 台北：三民书局印行 1981年版 第130页
11 王保树 〈中国商事法〉人民法院出版社 19 第187页
12 同上
13关于核准主义的性质理论界一直存在两种观点，即“许可说”和“认可说”，在行政法学界在许可与认可的关系上还存在较大的争议。由于这不是本文的研究重点，所以暂不作介绍，有关争论参见 〈行政法热点问题〉刘莘 著 中国方正出版社 20版 第152页
14 同3
15 〈新编商事法论〉张东亮 东海大学商法业书（台湾） 第55页
16 张子胜〈公司设立无效初探〉 载〈法学与实践〉 年第4期
17美国《示范公司法》第14章第1分章
18中国《公司法》第190条第2款
19美国《示范公司法》第14章第2分章
20如日本商法规定，对因故意或过失进行情况不实的登记者，不得对抗善意第三人。欧盟成员国基本上奉行公司设立无效制度，并可以据此宣布一个违法注册登记的公司无效。
21第二百零六条：违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记。构成犯罪的，依法追究刑事责任.
22 参见我国《公司法》第206条规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，并处罚款......；第208条规定，公司的发起人、股东未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资、欺骗债权人和设立公众的，责令改正，并处罚款。
23 全国人大常委会法制讲座第二十讲 “现代企业法律制度” 王保树
24 Robert Drury， Nullity of Companies， European Laws：A comparative Approach，1990，page 249
25即公司在设立时其章程对公司的资本总额必须作出明确的规定，且该资本总额须由股东全部认足公司始得成立。法定资本制为德国、法国首创，并被许多大陆法系国家所采纳，我国的公司资本制也采用该种形式。
26即公司资本总额亦记载于章程，但可有条件的分期缴付，对高于最低资本额的部分或新增部分可授权董事会发行。折衷资本制目前为德、法、日等国所采用，该种资本制由于规定了出资期限因此对股东的不利之处仍然是存在的，只是程度
轻于法定资本制而已。
27即公司在设立时资本总额虽然也应记载于章程，但并不要求发起人全部认足，只需认缴其中一部分公司就可成立，未缴足部分，授权董事会根据需要，随时发行新股募集。授权资本制为英美法系国家所创立并沿用至今。
28 另外，英美法系国家也通过在公司设立登记时的“拒绝登记”来完善其设立制度，使公司的设立避免瑕疵。 Prior to the issue of a registration certificate the Registrar of Companies must be satisfied that the requirements of the statutory registration procedure have been complied with.……It should be noted that a Trade Union cannot be registered as a company under s10(3) of the Trade Union and Labour Relations(Consolidation)Act 1992. ……The decision of the Registrar to refuse to register a company is, however, subject to judicial review and the Registrar's decision may be reversed.(了解更多案例参见Stephen・Griffin second edition PITMAN PUBLISHING page38 to 39
29 例如：《意大利民法典》第2332条规定公司设立无效的原因中第（八）款为：欠缺必要数目的设立股东。---参见：费安铃等译《意大利民法典》 中国政法大学出版社 196月版 第577页
欧共体第一号公司法指令第十一条规定公司设立无效之情形第（6）款：“违反管辖该公司的成员国法律的规定，公司发起人低于两人。”---参见：刘俊海译 《欧盟公司法指令全译》 法律出版社 5月版 第12页
30 德国《有限公司法》第75条规定：公司合同不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或公司合同关于经营对象的规定为无效的，任何一名股东、任何一名董事、有选任见监事会时，任何一名监事会的成员，均可以以诉之途径申请宣告公司为无效。
31 欧盟（前称欧共体）曾于1968年3月9日发布第一号公司法指令第十一条指出：公司设立无效的原因有：（1）公司的目的范围范围了法律，或者有悖于公共政策。......参见：刘俊海译 《欧盟公司法指令全译》 法律出版社 205月版 第12页
32 例如德国、意大利、欧盟、韩国等，具体参见：卞耀武主编 《当代外国公司法》 法律出版社 1995年4月版 第227页 费安铃等译《意大利民法典》 中国政法大学出版社 年6月版 第577页 刘俊海译 《欧盟公司法指令全译》 法律出版社 年5月版 第12页 吴日焕译《韩国公司法》 中国政法大学出版社 2000年1月版 第202页
33 随着社会的发展，青少年成熟越来越早，有少数限制民事行为人在开办公司方面有独特的天赋，因此，笔者认为应该将公司发起人中的无行为能力人或限制行为能力人的设立公司的行为作扩宽的解释，换言之，就是对设立公司无效的情形不宜作过宽的解释，以避免与现在以及将来的真实发生情况向冲突，使其更加适应社会的发展。
34吴日焕译《韩国公司法》 中国政法大学出版社 2000年1月版 第202页
35 应资料暂缺，本应有10项事项，现只收集到8项 转引自 王书江等译〈日本商法典〉 中国法制出版社 2000年3月版 第32页
36&n
bsp; （日）末永敏和 著 金洪玉 译 〈现代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版 第40页
37 同28
38 （日）末永敏和 著 金洪玉 译 〈现代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版 第58页
39黄川口 著《公司法论》增订本， 吕湾南荣文具印刷行版 第95页
40 见德国《股份公司法》第275条第2款：如果可以根据第276条的规定对缺陷加以弥补，那么只有当起诉权利人要求公司消除缺陷，而公司在3个月内未满足此要求时，才能提起诉讼。
第276条：对缺陷的弥补 有关企业经营对象方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。
41见法国《商事公司法》第363条：受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在起诉通知送达之日后不足两个月时，宣布无效。......
42见日本《商法》第139条第1款：
43 德国《股份公司法》第275条第3款：对无效声明提起的诉讼应该在公司登记注册后3年内提出。并不能因为此期限满而排除依据《非讼事件法院管辖法》第144条第（1）款的规定以职权解散公司。
法国《商事公司法》第367条：在公司成立后，公司或决定和决议无效的诉讼，诉讼时效为3年，自宣布无效之日起计算，第365条规定逾期丧失权利的除外。
44法国《商事公司法》第365条：在公司成立后，由于意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力，一个公司或决定和决议无效时，并且当可以纠正时，所有相关的人有权向采取行动的人进行催告，或进行调整，或在6个月的期限内提起无效之诉，逾期丧失权利。这个催告应通知公司。......
45日本《商法》第136条：公司设立无效，仅可在成立之日起两年之内提出诉讼主张；韩国《商法》第184条、269条、328条第1款、522条第1款
46例如在《韩国公司法》中，依照无效、取消的法理，只要设立无效、取消判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜。但是，如果那样做，判决确定之前为止，相信公司设立有效而进行的交易都变得无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非常复杂的问题。为了防止混乱，商法规定，设立无效、取消判决的效力对判决确定以前产生的公司和社员及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力（《商法》第190条，269条，328条第2款，552条第2款），使公司进入清算程序，从而将无效、取消的效果限制在将来的问题中。结果，产生判决确定前公司好象有效存在似的法律状态，这种状态通常叫做“事实上的公司”（de facto Corporation; de facto Gesellschaft）。 参见 吴日焕 译 立哲松 著《韩国公司法》 中国政法大学 2000年1月 第1版 第80页
47 相类似的还可参见《意大利民法典》第2332条、《德国股份法》第277条第3款、欧共体第一号公司法令指令第十二条
48例如在《韩国公司法》中，依照无效、取消的法理，只要设立无效、取消判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜。但是，如果那样做，判决确定之前为止，相信公司设立有效而进行的交易都变得无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非常复杂的问题。为了防止混乱，商法规定，设立无效、取消判决的效力对判决确定以前产生的公司和社员及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力（《商法》第190条，269条，328条第2款，552条第2款），使公司进入清算程序，从而将无效、取消的效果限制在将来的问题中。结果，产生判决确定前公司好象有效存在似的法律状态，这种状态通常叫做“事实上的公司”（de facto Corporation; de facto Gesellschaft）。 参见 吴日焕 译 立哲松
49 在日本公司法中规定，设立无效的判决确定后（原告胜诉），其判决的效力不但涉及当事者，还涉及第三者。允许对世效力的原因，是为了统一处理围绕公司发生的多层法律关系。该判决没有溯及效力，公司与股东及第三者之间发生的权利义务不受无效判决的影响。 具体参见 末永敏和 著 金洪玉 译 《现代日本公司法》 人民法院出版社 2000年9月第1版 第57页
50吴日焕译《韩国公司法》 中国政法大学出版社 2000年1月版 第80页
51 参见本文第5页到第6页
52 Kenneth W.Clarkson, etc, “What's Business law”, 东北财经大学出版社,第715页
53传统公司法的资本理论认为，公司设立时确定的资本额是保护债权人权利的依据。然而，现代的资本理论则认为，任何关于缴纳资本的“最低数额要求”都是主观决定的，对保护债权人没有实际意义。20世纪70年代以前，美国各州的公司立法普遍要求公司在设立时必须达到“最低资本额”（通常情况下，设立公司时的初始资本为1000美圆），否则，法律禁止其进行商业交易，违者追究董事个人的责任。美国1969年〈标准商业公司法〉就率先取消了最低认缴资本额的要求。因此，在美国大多数州，以1分钱为认缴资本而设立一个公司，理论上 已成为一种可能（正如1984年《标准商业公司法》的规定）。
54 有的学者主张改改法定
资本制为授权资本制，有的学者建议采用折衷授权资本制或者降低注册资本等 详细参见 江平《公司法从19世纪到20世纪的发展》、方流芳 《温故知新---谈公司法修改》、刘纪鹏 《关于公司法修改的若干意见》、刘纪鹏 《对〈公司法〉修改的十点建议》、中国人民大学法学院 郭锋 《中国证券报》社 王坚 《加速公司法修改，促进市场制度创新---关于取消、修改或增设公司法有关条款的若干建议》 以上文章参见 郭锋 主编《公司法修改纵横谈》 2000年12月第1版 第25，41，75，89，105页
55 因为韩、日两国公司立法模式与我国相近，而法国则是将“公司设立无效”作为“适用具有法人资格的各类商事公司的一般规定”这一章的一节；德国则将“公司的解散和无效声明”作为单独的一个部分（第一编的第八部分） 具体参见〈法国商事公司法〉、〈德国股份公司法〉
篇6：企业维持原则在解散公司之诉中的体现
内容提要：通过对《新公司法司法解释二》中股东请求解散公司诉讼具体规定 的分析，揭示企业维持原则在股东请求解散公司之诉的立法和法律适用中的体 现，继而在对企业维持原则更深层次理解之基础上分析这种指导思想得以贯彻 的原因。可以说，企业维持原则已成为股东和利益之间维持利益平衡的一个支 企业维持原则，是现代两大法系国家商法所贯彻的重要原则。根据企业维 持的理念，企业一旦依照法律法规的规定成立，除非在运营的过程中违反了法 律的强制性规定，一般不被轻易解散。企业的解散不仅会影响到企业本身和企 业内部个人之切身利益，而且可能会给企业外部的债权人甚至社会稳定带来一 系列问题。对此，美国学者汉密尔顿有这样的评价，通常“在公司成立以后， 保留一个运营的公司比解散一个公司要好。一个公司的经营资产包括无形的商 誉作为一个整体的价值通常要比分拆后高”。[1]
我国《公司法》第183条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续 会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表 决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”这是我国首次规定股东 请求解散公司制度，该制度的确立为公司受损股东权益的保护提供了一条新的 司法救济途径，对解决我国公司，尤其是相对封闭的有限责任公司股东之间的 僵局问题有其积极的法律意义。[2]而解散公司对僵局而言无疑是最彻底的解决 方案，但对那些经营状况良好或者正处丁?上升阶段的公司，因为其内部决策和 管理机制的暂时失灵即判决解散公司，显然成本过高。[3]事实上，不少公司僵 局能够内部消化解决，股东在利润最大化的驱动力之下，出于经济利益的衡量， 往往会选择某种程度上的妥协。而立法和司法机关面对这种状况所体现的不能 由司法轻易解散公司的理念正是企业维持原则的体现。
我国《公司法》第183条中“严重困难”、“重大损失”、“通过其他途 径不能解决”等对股东请求公司解散之诉解散事由的限定都是企业维持原则的 立法体现，但《公司法》对该制度规定得较为原则，在司法实践中对究竟应当 如何适用该制度存在较大的争议。而随着《最高人民法院关于适用〈中华人民 共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《新公司法司法解释二》） 于2008年5月19日对外公布并生效实施，在公司司法解散制度之适用得以具 体和细化的同时，企业维持的司法理念也清晰地体现了出来，主要体现在以下 六个方面：
一、司法解散公司的当事人问题
股东请求解散公司之诉当事人问题的主要争议点在于被告和第三人的认定。
对于被告的认定在《新公司法司法解释二》出台之前有不同的观点，即把公司 列为被告，把其他全体股东列为被告或者把公司和其他全体股东列为共同被告。 把其他全体股东列为被告的观点认为司法解散解除的是股东之间设立公司的协 议。而我们看到，股东之间设立公司的协议在公司成立后已经履行完毕，已不 涉及到解除的问题了。而股东请求解散公司之诉，请求的系消灭其与公司之间 的出资与被出资的法律关系，系有关公司组织的诉讼，对这类诉讼，被告均应 为公司。[4]《新公司法司法解释二》采用了这种观点。把公司列为被告有这样 一个好处，公司可以作为一个独立的当事人参与到诉讼中来，增大了公司作为 一个诉讼主体的发言权，这样对公司维护自身权利更为有利，也无疑使公司自 身的存续性最大限度地得到维护。
《新公司法司法解释二》第4条又规定：“原告以其他股东为被告一并提 起诉讼的，人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人；原告坚持不予变 更的，人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。” “其他股东或者有关利害 关系人申请以共同原告或者第三人身份参加诉讼的，人民法院应予准许。”将 公司的其他股东甚至有关利害关系人列为案件的第三人的原因应是因为考虑到 解散公司对公司造成的毁灭性的打击与公司永久存续性特点的冲突，以及提起 解散公司诉请的股东和公司、公司其他股东以及利害关系人之间的利益平衡问 题。这样，在调解程序中，[5]各利益群体更容易达成调解协议，可以最大限度 地避免公司和公司的其他股东遭受公司解散的不利益，同时又能解决股东之间 的僵局。如此，既体现了企业维持原则之司法意图，又有增强诉讼效率，减少 无必要之诉讼拖累之利。
二、股东请求解散公司诉讼和公司清算案件的分离问题
股东请求解散公司之诉从性质上看是一种诉，按照一般的审判程序进行，
有原被告之分且可以上诉；而公司清算案件是一种非讼案件，它并不是按照一 般的审判程序进行的，性质上属于裁定，只有申请人和被申请人之分，无上诉 和非上诉之说。二者适用程序上截然不同，无法合并审理。此外，根据民事诉 讼法原理，诉根据诉讼请求的不同可以分为确认之诉、给付之诉和变更之诉。 股东请求解散公司之诉与解除合同性质的诉讼请求类似，只不过公司解散所解 除的不是某一个法律关系，而是与公司组织体相关的全部法律关系。所以，解 散公司的诉讼既不是确认之诉，也不是给付之诉，应是变更之诉。[6]变更之诉 是不具备强制执行的效力的，故解散公司判决生效后，其法律后果仅仅是导致 公司出现了解散事由，与《公司法》第181条规定的其他四项解散事由并列。 根据《公司法》第184条规定，应当“在解散事由出现之日起15日内成立清算 组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，可以申请人民法院指定有关人 员组成清算组进行清算。”
故《新公司法司法解释二》第2条规定：“股东提起解散公司诉讼，同时 又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。 人民法院可以告知原告，在人民法院判决解散公司后，依据公司法第一百八十 四条和本规定第七条的规定，自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行 清算。”由此，股东请求解散公司诉讼和公司清算案件不能合并审理，即只有 在人民法院作出的解散判决生效后，公司不想或不能自行组成清算组进行清算
时，债权人才可以另行向人民法院申请启动强制清算程序，当然，这项权利也 在此被赋予了原告股东。另外，我们从实际运作上看，在人民法院对是否判决 解散公司做出生效判决前，公司是否解散尚无定论，且即使判决解散后，公司 是否能够自行清算亦无定论，所以人民法院是无法将两个程序合并的。
这样，两个程序分离开来，得出的效果是这样的：即使公司被判决解散， 也不当然进入清算程序，仍有存续之可能。我们设想，当一个公司在被判决解 散之后，公司和起诉股东之间又达成了协议，各方利益得到平衡。于是公司没 有在判决生效后15日内成立清算组，股东也不向人民法院申请指定有关人员组 成清算组进行清算。由丁?根据《公司法》第184条规定可以看出，法院没有主 动为公司成立清算组进行清算的权力，于是在这种情况下公司有得以存续之可 能。但解散是清算的前提，清算应是解散的结果，法院判决支持原告股东解散 公司的诉讼请求，公司应当进入清算程序，未经清算，其法人资格并未终止， 仅仅是公司经营资格的停止。但对于此时判决的既判力如何撤销，继而使公司 恢复判决前的初始状态，如何应对相关利益群体的信赖利益等问题理论和实务 上都没有一个明确的解释。笔者认为可以比照《公司法》第182条通过修改公 司章程使公司存续，因为根据企业维持的指导思想，法律不应把一个有希望经 营下去的公司“赶尽杀绝”。还有一种更加现实而有效的使公司存续的方法， 就是在公司和起诉股东达成和解之后，在公司应自行组成清算组的15日期间内 提起上诉，在二审程序中达成调解协议；或者逾期后申请再审，当然，此种情 况应限于《民事诉讼法》第178条“有新的证据，足以推翻原判决”的情况。 我们无意也无法去探究股东请求解散公司诉讼和公司清算案件分离的最为确切 的立法意图，但两程序分离的规定的的确确使公司有了继续经营下去的可能， 这至少间接地体现了企业维持原则。
三、关于请求解散之事由
《新公司法司法解释二》第1条规定了四项请求解散的具体事由，而且对 不适用之情况做了列举性的排除，这些实际上是《公司法》第183条“公司经 营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不 能解决”的具体细化。如此详尽的规定使企业维持原则得到了最为充分而又完 全的体现。
其中第一项和第二项“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会， 公司经营管理发生严重困难的”和“股东表决时无法达到法定或者公司章程规 定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营 管理发生严重困难的”实际上是股东僵局的体现，即公司的权力机构陷于瘫痪。 公司运作的过程中可能由于股东（尤其是大股东）之间的矛盾和利益冲突而导 致公司股东会或股东大会无法顺利召集；或者虽勉强召集，但由于股东表决时 无法达到法定或者公司章程规定的比例，致使股东会或股东大会决议无法有效 作出。结果是导致公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重 大损失，只能通过解散公司的方式将损失减为最小。这里有一个“两年以上” 的时间限制，根据最高人民法院刘敏法官的解释，在该司法解释起草的过程中 曾用过“长期”作为僵局时间的限制，而修改为两年使得可操作性增强，但最
终的价值取向是不能由司法轻易解散公司，可以说是企业维持原则的直接体现。
第三项是对董事僵局的规定，董事僵局原则上可以通过股东会决议更换董 事解决，但董事僵局往往体现为其背后的股东僵局，这种情况下可以诉诸丁-股 东请求公司解散之诉。第四项是一个兜底条款，但一定要归结为经营管理发生 其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失，即体现为公司瘫痪, 无法正常运转，公司自治机关严重失灵。显然，要证明公司无法正常运转门槛 还是很高的。
《新公司法司法解释二》第1条还对“通过其他途径不能解决”这一限定 进行了深化，即“股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司 亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清 算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”这里必须强调是“经 营管理”出现严重困难。而仅仅是生产经营出现严重亏损，或者公司运营正常, 仅仅是股东的有关权益如股东资产收益权、知情权等权利无法有效实现等，并 不当然导致“公司经营管理严重困难”的后果，即不能以此作为判决解散公司 的理由。[7]
对《公司法》第183条股东请求公司解散之诉限制条件的严格坚持不仅仅 是司法解释解释范围的要求，更重要的是对人大立法企业维持价值取向的承接。 我们可以看到，对解散事由细化的过程中无处不渗透着这样的精神。首先，解 散公司之诉的解散事由要达到一定的标准，包括经营管理发生严重困难、继续 存续会使股东利益受到重大损失、持续两年以上等限定，达到一定的门槛才能 提请解散公司。其次，要穷尽其他救济途径。矛盾要尽可能地通过公司内部协 商解决，比如可以提议召开临时股东大会或者可以请求公司收购其股权，无法 解决时要尽可能诉诸于其他诉讼方式，比如提起知情权诉讼抑或提起破产程序 等。显然，解散公司是最后的救济方式，而且法院、公司，甚至提起诉讼的股 东都明白公司的解散并不一定是实现诉讼各方利益平衡和满足的唯一途径。尽 量减少司法对公司内部事务的干预，使公司继续下去是法院处理司法解散诉讼 总的指导原则，加上法律近乎苛刻的适用要求，无疑会使公司得以存续的几率 大大增大。
四、调解的适用
我国人民法院的调解被誉为“东方经验”，它对维护当事人双方的利益有 显著作用，因为法院调解的公信力可以让双方权衡利弊寻求更为合适的解决办 法。从经济的角度分析，强制解散公司虽可使受害股东摆脱出资长期被锁定的 困境，但它将损害公司的营运价值。通过调解化解股东之间的矛盾，既实现了 各股东的利益又维持了公司的生存，同时保护了相关者的利益，维护了社会秩 序，所以调解对丁?处理此类纠纷均具有独特的价值。[8]另外，原告股东诉请解 散公司的动机并不是一定要求彻底推翻旧公司而是维护自己的权利，美国的海 列林顿和多利两位教授研究发现股东通过诉讼是希望给其他股东施加压力迫使 他们或公司以可以的价格收购自己的股份或者迫使其他股东让他买下他们手中 的公司股份，或者迫使其他人在商业安排或正式的权利分配上作出改变。以收 买股权的方式解决纠纷，美国《示范商业公司法》、《德国公司法》都有规定， 其中德国法规定只有在公司、股东或第三人都不能或不愿购买退出或被除名股 东的股份时公司才必须解散。[9]
《新公司法司法解释二》明确规定了调解是股东请求解散公司之诉的必经 程序，第5条规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事 人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违 反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使 公司存续的，人民法院应当及时判决”。将调解设为司法解散之诉的必经程序 主要基于以下方而的考虑：首先，法院的调解与普通的调解相比具有更高的公 信力，可以在一定程度上避免不公平行为的发生。如果是达成了转让股份的协 议，提起诉讼的股东就可以退出公司，法院可以直接结束解散公司的审理。其 次，即使在调解过程中当事人不能达成和解协议或者股份转让的协议，法院在 调解过程中也可以权衡替代性救济措施的可行性问题，例如对收购价格可行性 的分析。第三，也是最关键的一点，还是为了维护公司的永久存续性，更为确 切地讲就是尽可能采用“股东离散而非公司解散”的方式解决公司的僵局问题。 通过股权转让实现个别股东的利益，达到双赢的结果。
调解的方式有多种。首先是通过股东之间收购的方式，这时有两个方向， 其他股东收购起诉股东的股份或者起诉股东收购其他股东的股份，这两种情况 在实际案例中时有发生。其次就是请求公司收购起诉股东的股份。我们可以看 到，这种情形突破了《公司法》第75条公司收购股权的限制，但是本规定已经 得到了人大法工委的批准。最后一种方式就是公司依法减资。这样，通过各种 途径的调解，公司存续的'可能性又加大，调解对本类案件的处理是有其独特的 价值的，而宁使股东离散也不使公司解散的指导思想是企业维持原则之细化。
五、财产保全和证据保全问题
根据我国《民事诉讼法》第92条：“人民法院对于可能因当事人一方的行 为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人 的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也 可以裁定采取财产保全措施”的规定，《新公司法司法解释二》第3条对财产 保全和证据保全问题做出了规定：“股东提起解散公司诉讼时，向人民法院申 请财产保全或者证据保全的，在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下, 人民法院可予以保全。”
由于在诉讼前和诉讼中公司有隐匿、篡改证据的可能性，比如对公司账册 的恶意修改，故股东解散公司之诉适用证据保全制度应毋庸置疑。但解散公司 诉讼不是给付之诉，是变更之诉，只是判决是否解散公司、是否结束股东和公 司的关系，并无实质的财产给付内容，按这种逻辑不需要财产保全。但股东解 散公司之诉财产保全的适用有如下考虑：
首先是考虑提起诉讼股东的利益。这时主要是为了将来的清算着想，解散 公司之诉将来很可能进入到清算程序，特别是强制清算程序。而股东提起诉讼 的事由往往是由于股东间矛盾无法调和，这种情况下，虽然说理论上公司在被 判决宣告解散后有自行清算的可能，但已近丁?奢望，最终还要走强制清算程序。 这时公司或者公司其他股东很可能会转移财产，从而影响到将来清算的顺利进 行和股东利益的实现。
其次是对公司利益的考虑。这主要体现在为防止恶意诉讼，要求起诉股东 提供担保方面。显然，对股东提起财产保全和证据保全的要求要高于普通的民 事诉讼。首先，提供担保是股东提起公司解散之诉财产保全和证据保全的必要 条件，而在《民事诉讼法》中原告提供担保只是诉前财产保全的必要条件；其 次，提起财产保全和证据保全的前提是“不影响公司正常经营”，这也显然是 为了防止股东提起恶意诉讼而损害公司和其他股东权益；另外，法院在本类诉 讼中没有主动提起财产保全和证据保全的权力，必须依提起诉讼股东的申请， 而且即使起诉股东提出保全申请，法院还要对提起的理由进行审查，以确定是 否进行保全。如此，既维护了私法的自治性，又更大程度地减少公司受到损害 的可能性。
《新公司法司法解释二》对财产保全和证据保全提起条件的限定体现了这 样一个指导思想，即既维护起诉股东的利益又维护公司的利益，以至达到利益 相对平衡，将损失减到最小。而从《新公司法司法解释二》和《民事诉讼法》 财产保全和证据保全提起要件的对比上看，《新公司法司法解释二》的侧重点 在于股东提供担保的必要性和不能影响公司正常经营的前置条件。我们可以看 到公司受到恶意诉讼后的损失往往不可估量且无法挽救，公司的资产、声誉， 其他股东的利益，甚至社会利益都有可能受到重大损害。这时既要给予起诉股 东提起财产保全和证据保全的权利，又耍对提起的条件加以种种限定，对公司 的利益给予最大限度的保护。
六、对再次提起公司解散之诉的限制
《新公司法司法解释二》第6条第2款对股东再次提起解散公司诉讼的条
件进行了限制：“人民法院判决驳回解散公司诉讼请求后，提起该诉讼的股东 或者其他股东又以同一事实和理由提起解散公司诉讼的，人民法院不予受
理。” “同一事实和理由”实际上是民事诉讼法“一事不再理”原则的体现。
这里强调“一事”而非“一类”。比如一个公司持续一年半无法召开股东会或 者股东大会，公司经营管理发生严重困难的，某股东提起解散公司之诉而由于 未持续两年被法院驳回，半年后又以同样事由提起，这时法院应予以受理，因 为此时已不是“一事”。
但有所不同的是，《新公司法司法解释二》强调了对“提起该诉讼的股东 或者其他股东”提起本诉讼的限制，将提起主体扩大到其他股东显然是出丁-对 公司利益和其他股东利益保护的考虑。我们设想如果给予公司其他股东再次提 起解散公司诉讼的权利，那么很可能产生个别股东为了私利联合对公司轮番发 起恶意诉讼的可能，这样不仅会造成滥诉，也会扰乱公司经营，损害其他股东 利益，甚至会导致公司的瓦解，所以本条规定也是企业维持原则之体现。
通过对《新公司法司法解释二》中股东解散公司诉讼方面规定的分析，笔 者得到了很多启示。从法律规则层面上讲，首先，《新公司法司法解释二》的
规定还是较为详尽的，特别体现在对股东提起解散公司之诉的事由的细化以及 调解的适用方而；其次，很多条文的规定带有强烈的实践性和摸索性，这在对 解散事由的持续时间要求的规定上可见一斑；当然，某些规定仍值得讨论，比 如本诉讼对股份有限公司适用的合理性问题，诉讼程序与清算程序的衔接问题
等。
而如果我们对法条的理解只停留在法律规则的层面上，这样的理解是片面 的。法律原则的作用之一是为法律规则和概念提供基础和出发点，对法律的制 定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。[10]而对法律原则的理解要 与法律规则相结合，法律规则背后的法律原则又可以从立法原则和司法原则两 个角度理解，于是我们看到，司法解释条文所渗透出来的指导思想可以说是这 两个角度的融合，这对我们对法条全面的理解十分有利。如此，通过这样方法 的分析，我们可以看到股东请求解散公司之诉背后的法律原则抑或称指导思想 有很多，比如股东诉讼利益正当性原则、企业维持原则、穷尽公司内部救济原 则、成本比较原则。而本文对企业维持原则的特别研究是有原因的：首先，企 业维持原则对其他几种原则具有包容性，其他几种原则某种层面上看是企业维 持原则的细化；其次是企业维持原则本身的重要性，这是更为重要的一点。公 司的维持对公司内部主体的有利益自不待言，而从外部层面上看，一个公司的 解散往往会带来巨大的社会影响，“解散公司是对社会振荡最大的一种玉石俱 焚的退出方法” [11]。而且如果公司轻易被解散，人们建立公司的信心会大打 折扣，这样也会对整个社会的经济发展有所限制。
当代公司法立法和司法的侧重点是强调对股东（特别是中小股东）利益的 保护以及对公司营业的维持。公司的存续和继续经营从长远上看是符合大多数 股东利益的，而随着股东退出机制的完善，企业维持原则逐渐成为股东利益和 公司利益之间利益平衡的一个支点。但要达到这两者的平衡无疑需要大量的理 论和实践的探索。而股东请求解散公司之诉正是这个支点的支点，如此，《新 公司法司法解释二》对本问题的探索无疑有着深刻的意义。
注释：
[1] [美]罗伯特*w ?汉密尔顿：《公司法概耍》，李存捧译，中国社会科学 出版社1998年第1版，第213页。
[2] 刘敏：《关于股东请求解散公司之诉若干问题的思考》，载《21世纪商法 论坛一实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[3] 范启其：《浅析公司僵局纠纷案件之审理》，载《21世纪商法论坛――实 践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[4] 刘敏：《关于股东请求解散公司之诉若干问题的思考》，载《21世纪商法 论坛――实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[5] 根据《新公司法司法解释二》第5条的规定，调解程序为必经程序。
[6] 赵旭东：《论公司僵局之救济》，载《企业与公司法论坛》，法律出版社 2003年版，第305页。
[7] 刘敏：《关于股东请求解散公司之诉若干问题的思考》，载《21世纪商法 论坛一实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[8] 林晓镍：《股东请求解散公司纠纷案件的调解思路》，载《法学》2006年 第6期。
[9] &鸣、刘炳荣：《解散公司诉讼的几点思考》，载《21世纪商法论坛――
实践中的公司法》，社会科学文献出版社2008年第1版。
[10] 张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年10月第 1版，第74页。
[11] 蒋大兴、金剑锋：《论公司的私法品格――检视司法的立场》，载《南京 大学学报》2005年1期，第19页。
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