以下是小编精心整理的浅谈网上国际民商事仲裁论文,本文共10篇,希望对大家有所帮助。

篇1:浅谈网上国际民商事仲裁论文
浅谈网上国际民商事仲裁论文
一、网上国际民商事仲裁的现状与发展
网上仲裁其实并不是一种新的的民事纠纷解决方式,其方式与传统仲裁方式是基本一致的,其只是利用互联网渠道作为媒介,将仲裁的地点从仲裁庭转移到了网络上。目前国际社会上对于网上仲裁还没有统一的定义,通常将网上仲裁理解为仲裁的所有环节严格按照“在线”仲裁的特点在网上进行。就实际情况看,由于网络技术存在局限,完全将整个仲裁的过程完全放置在网络上是不现实的。所以,使用全程网络仲裁的进行纠纷解决仍有些理想化,仲裁中无法通过网络来进行的部分程序,仍需要采用传统仲裁方式来解决。网上国际民商事仲裁发展迟缓,探究其原因,必须要从内部和外部两方面着手。内部原因,因为网上仲裁的本质上是一种仲裁程序,假设内因是阻碍其发展的主要因素,就应该是指该程序本身的设计存在缺陷以致不能将其适用于仲裁。但是网上仲裁程序应用于网络域名争议、争议的巨大成功似乎可以否定这样的假设而理论上理想化的网上仲裁程序是一种“远程互动在线仲裁服务”系统,是把音频、视频互动交流、互联网、移动固网有机结合、远程身份认证、电子签名、数据管理等网络通信技术集成创新的仲裁应用系统,从程序的构想来看与仲裁的本质并没有什么明显的冲突。
因此笔者认为,主要原因并不是内部原因,而是客观技术、法律因素与主观的心理因素共同作用的结果,也就是说阻碍网上仲裁发展的主要原因在于外部因素。
第一,技术因素,在线仲裁的全面开展与推广,实践中需要强大的技术支持。其实现的可能性取决于目前的信息网络技术能否满足在线仲裁的要求。第二,法律因素,在线仲裁实际上没有脱离仲裁的本质,那么它就应当受到现有的仲裁法的限制。在线仲裁能否在当前由国际公约、国内仲裁法、仲裁机构的仲裁规则组成的框架内顺利运行是需要探索和研究的。
第三,心理因素,心理因素的影响是指人们对在线仲裁的接受程度,这关系当事人选择在线仲裁的可能性。对于当事人来说,解决纠纷、明确权利义务并使其最终落实是最核心的,所以说在线仲裁的裁决最终能否得到一国的承认与执行在很大程度上决定了它能否广泛地为人们所接受。
上述的三方面既有联系又有区别,网络发展的相关技术本身就要受到法律的调整,而法律评价的后果又关系到当事人的选择,但是这三者的影响力并不是相同,主观的心理因素占了主导地位,如何克服这个问题,当务之急要解决的是网上仲裁裁决的承认与执行问题,只有这种方式的仲裁得到普遍的认可,才能将这种仲裁模式推广开来,这样才能提高解决民商事纠纷的效率。
二、网上仲裁裁决承认与执行之仲裁地的确定
仲裁地是指仲裁程序进行的地点或者说是仲裁发生的地点。在传统的国际商事仲裁中,仲裁地是不可缺少的重要因素。从提出申请、提交相关资料,到开始审理到对案件作出裁决,整个仲裁程序的过程都需要在某个特定的场所进行。仲裁地在法律上主要表现在以下几个方面:1. 仲裁地决定着仲裁裁决的国籍;2. 仲裁地决定着仲裁程序的法律适用;3. 仲裁地法决定着仲裁地法院对仲裁的司法监督方式;4. 仲裁地法体现并制约着仲裁地国对仲裁的认可与支持程度。从目前来看,一项裁决要想依公约获得承认与执行必须要有国籍,而以仲裁地来区分裁决的国籍是国际上的普遍做法。因此,如果不能确定网上仲裁的仲裁地,仲裁裁决的承认与执行就不可能实现。在司法实践中,当事人选择网上仲裁,就意味着从仲裁申请的提起、相关资料的提交、案件审理至裁决的做出这整个过程都是通过互联网进行,当事人和仲裁员不需要在某个特定的地点见面,而是在虚拟的网络空间中进行仲裁。在这样的环境下,仲裁地的形式意义也就此丧失。仅从技术层面上看,互联网本质上只是一种通讯方式,在虚拟的网络空间中,很难将某一个具体的地理位置确定为仲裁地点,也就缺少了一个真正进行仲裁的地点,即仲裁地落空。
就目前来看,除少数仲裁机构外,相关国际法律规范、各国内法对网上仲裁的问题都没有一个明确、系统的规定,对网上仲裁的仲裁地如何确定,也没有较为严谨、便于操作的方法。很多学者就网上仲裁地的缺失问题也尝试着提出了许多确定的方法。归纳起来,主流的观点主要有以下几种:
1. 仲裁员所在地学说
支持该学说的学者们认为,应当根据仲裁员或首席仲裁员所在地来确定网上仲裁的仲裁地。可以理解为,当仲裁庭为独任的时候,那么该独任的仲裁员所在地就是网上民商事仲裁的仲裁地;而当仲裁庭是由3 人以上组成,也就说是合议庭,那么首席仲裁员所在地就是网上仲裁的仲裁地。该观点看似合理却存在诸多缺陷。首先,该学说对于“所在地的含义”没有明确的指出,是仲裁员或首席仲裁员住所地、经常居住地、还是国籍地?其次也没有明确所在地是从什么时候起算,是程序开始时还是做出裁决时?再者,该学说没有考虑到仲裁员可能的流动性,比如旅行、迁居等。所以以这样一个不具有唯一性、稳定性和可预见性的“所在地”作为仲裁地,显然是不科学的。
2. 网络服务器所在地说
持有该观点的学者们认为根据网上仲裁程序所运用的网络服务器所在地来确定仲裁地,也说是以该网络服务器的物理空间所在地为网上仲裁地。这一观点的不足之处也是显而易见的。首先,参与网上仲裁的双方当事人、仲裁员以及其他的参与人员都有可能会位于不同的地点、不同的国家或地区,这样一来整个仲裁程序就需要好几个地点的网络服务器进行,要让当事人把所有的服务器在什么地方查清楚,是很难的。其次,由于整个仲裁程序可能要通过多个服务器,使用多个网络服务商提供的这种服务,就会有多个网络服务器所在地,仍难以确定仲裁地。最后,参与仲裁程序的各方人员具体使用哪一台服务器是不固定的`,会有很大的偶然性,很多是随机的。显然这一观点也是不合理的。
3. 非内国仲裁理论
该理论又称为非地方化仲裁理论、浮动仲裁理论。其基本内容是:仲裁是独立的,不受仲裁地所在国家的法律限制;仲裁裁决是没有国籍的,其法律效力也不需要由仲裁地所在的国家的法律赋予,当事人的意思自治就是它的效力来源;仲裁裁决在申请执行前,不受任何国家法院的监督,任何国家的法院都无权撤销裁决,对仲裁的唯一监督方式便是不予执行;如果仲裁裁决没有违反国际的公共政策,则该裁决的强制执行效力应当得到各国的认可。
由于该理论主张摆脱仲裁地,裁决一经做出属非内国裁决便可白动成为法律意义上的裁决,与网上仲裁的仲裁地落空现象不谋而合,于是有很多学者提出该理论可以有效地解决网上仲裁的仲裁地落空现象。虽然该理论有它白身的优点,比如该理论充分尊重当事人的意愿,减少和消除了仲裁地的司法干预。但也有很多不足之处,首先,当事人的简单约定不可能给仲裁庭提供相当充分的程序规则。其次,该理论排除了国内法的适用。而网上仲裁不可能完全摆脱特定国家法律的制约和控制,否则不能保证仲裁程序能顺利进行。当事人的行为均不能游离于现行的法律秩序之外,任何一项协议均隶属于一个法律体系并依该法律体系进行解释。最后,基于该理论做出的仲裁裁决,在相关国家是否获得承认与执行,目前各国也都没有一致实践标准,显得该理论有些过于理想化,因此,无论是在实践层面还是法律层面上操作起来都是有很大难度的。
4. 法律本座论
这种理论主张要淡化仲裁地在地理意义上的含义,仲裁地并不一定是仲裁实际进行的地点,在当事人或仲裁机构选定某一地点为仲裁地后,并不要求仲裁程序必须在该地点进行,换言之,为了方便当事人、仲裁员或者其他的仲裁参与人,仲裁程序未必在约定的地点进行,也可以在仲裁地以外的其他国家或地区进行。即使相关事项是在仲裁地之外的国家进行,仍应当认定仲裁程序受原仲裁地法院的约束。这种理论在一定程度上为解决网上仲裁地确定所遇到的法律难题提供了一个解决之道。既充分的尊重了当事人的意思自治,又考虑到了互联网本身的特性,通过选定一个拟制的仲裁地来作为法律的连接点,将网上仲裁与特定国家或地区的法律、法规联系起来,以该地的法律作为准据法。这样能为仲裁协议、仲裁程序、仲裁裁决等提供法律依据,也可以为网上仲裁裁决在国际范围内的承认和执行扫除了一定法律障碍。
从以上的分析中可以看出“法律本座论”的提出为确定网上仲裁的仲裁地问题提供了可行性和理论基础。从上文传统仲裁地的确定方法中可以看出,在确定仲裁地时一般都是两步,也即有约定从约定,没约定就指定。所以本文认为在现有的仲裁法律制度下,完全可以按照此种方法来确定网上仲裁的仲裁地,以解决网上仲裁裁决仲裁地的落空问题,如下两步:
1. 依据意思自治原则由当事人自行确定仲裁地
国际商事仲裁制度的核心在于为商事主体提供争端解决服务,以维持跨国商事交易的效率,其赖以建立的基础是当事人意思,追求的目标是高效解决争端。意思自治原则作为一个重要的国际私法理论,在仲裁中已得到充分的尊重和广泛应用,网上仲裁也应当不例外。网上仲裁其本身实具有契约性质的,当事人当然可以通过协议的方式约定仲裁地。由于网上仲裁是在网络上进行,而不是在现实的物理地点进行,所以当事人选择的仲裁地并不是网上仲裁程序实际进行的物理地点,是法律意义上的仲裁地。以当事人约定的仲裁地为连结点,使得网上仲裁与现实世界中的某一国家的法律相联系,这样既保证了准据法的明确选择,也赋予了网上仲裁裁决法律效力,也确定了法院的管辖权,防止出现因管辖权错误而出现争夺的情况,增强了裁决的可预见性。在司法实践中,很多国家的立法和仲裁机构的仲裁规则都赋予了当事人约定仲裁地的权利。这些也完全可以适用在网上仲裁中。况且已经有国家存在网上仲裁规则明确规定了当事人可以约定仲裁地,例如 年美国仲裁协会《网上仲裁补充程序规则》第10 条就有相关的规定。
再者,本文并不赞同有的学者主张的当事人在选择仲裁地时应当依照最密切联系原则,在诸多与仲裁相关的场所中选择__个并假定其是仲裁地。因为在网上仲裁中与仲裁相关的场所有很多,常设仲裁机构所在地、仲裁程序开始地及结束地等,在这种情况下,要求当事人选择具有最密切联系是十分困难的,也很容易被否定。当然,为了充分发挥仲裁地的实际效用,确保程序顺利进行,选择时都要充分考虑以下因素。首先,要根据一定的事实,看该仲裁地是否与所发生的争议存在联系。这样有助于获得仲裁地法院的支持和协助以及监督;其次,要看该地是否有利于仲裁裁决今后的承认与执行。目前,《纽约公约》是承认与执行外国仲裁裁决的主要法律依据,所以最好选择其缔约国,这样才有利于网上仲裁裁决能够顺利得到承认与执行。
2. 由仲裁庭确定仲裁地
在争议双方当事人没有约定仲裁地的情况下,由仲裁庭来确定仲裁地。对此,大多数国家的国内法以及仲裁机构的仲裁规则都有规定。如 年英国《仲裁法》第3 条第3 款; 年我国实施的《中国国际经济贸易仲裁委员会网上仲裁规则》第8 条都有相关规定。在仲裁实践中,仲裁庭确定的仲裁地通常是仲裁机构所在地。从以上的分析中可以看出,依据现有的仲裁法律制度通过以上两种方式确定仲裁地,可以将网上仲裁和特定国家的法律制度连接起来,虽然这一地点并不是网上仲裁实际进行的地点,仅仅是法律上的仲裁地,但能有效地解决网上仲裁的仲裁地落空问题。
三、网上仲裁裁决承认与执行机制的设想
目前司法实践中关于网上民商事仲裁裁决的承认与执行问题有两种不同的方式:采用线下仲裁裁决的承认和执行制度、自治性的网上仲裁裁决承认和执行方式。第一方式是其最基本的承认与执行方式,但是从现今电子商务发展来看,此种方式缺乏效率。网上仲裁最初的目标是快捷、便利地解决电子商务争议,现在仍然主要集中在电子商务尤其是B2C 和域名等领域,尽管已经相应地发展了具有特色的网上仲裁裁决自治执行手段,但是我们也应该看到,目前的电子商务也已在外经贸、金融、商业等领域得到广泛应用,一些行业和地区也在应用电子商务,争议的类型在不断拓展,面对此情况,自治性网上裁决执行制度在适用范围上有很大的局限性,满足不了现阶段的发展需求。为此,在现有法律体系下建立一个高效的网上仲裁裁决承认和执行机制,无疑能更好地促进网上仲裁的发展,也是十分必要的。
笔者认为,从目前来看可以从以下方面着手:一是,加强网上各仲裁机构的合作,针对特定类型的网络争议,可以形成得到广泛认可和采用的执行机制。比如,上文所述的信誉标记促进机制,各仲裁机构可以通过对标记的统一认证、颁布和取消的制定与实施,使得网上仲裁可以跨时空距离得到执行。二是,变通各国的国内立法。各国可以根据公约对有关仲裁地、仲裁协议和仲裁裁决的书面形式等事项的规定,结合网上仲裁的特点,采取相应的变通规定,以便消除和减少网上仲裁裁决的承认与执行问题所受到的法律障碍。从长远的发展来看,首先,修订《纽约公约》的相关条款。公约虽然自缔结以来对促进国际仲裁裁决在全球范围的“自由流动”做出了卓越和不可替代的贡献,但随着社会经济的发展,公约对相关内容缺乏应对,也显示了国际社会对公约修订的必要性、紧迫性。如公约中关于仲裁协议的书面形式要求、签署问题、仲裁地的确定,裁决的执行等方面,要结合社会发展的趋势做相应的修改。
其次,在《示范法》中增加关于网上仲裁的具体条款,明确的规定关于网上仲裁裁决的承认与执行问题。虽然《示范法》并不具有强制性,但一直是各国的关注的焦点,为各国立法提供了参照,因此,如果《示范法》得到修改,一定程度上会加快各国对网上仲裁的重视和调整规范,从而推动网上仲裁的进一步发展。
再者,组织建立一个专门的关于网上仲裁裁决承认和执行的公约。虽然网上仲裁裁决依照公约进行承认和执行并不会存在实质的法律障碍,但是由于相关国际组织没有对公约相关条款的适用提供统一的有约束力的解释,公约也没有做任何修订以保障网上仲裁裁决的承认和执行,因此,各国国内法的不同规定会给适用公约获得承认和执行带来相当大的不确定性,并会直接影响到当事人是否选择网上仲裁。所以网上仲裁从长远的发展来看,各国应协商谈判,努力达成一项专门针对网上仲裁裁决承认和执行的公约。当然,从人类发展的历史来看,几乎每一个意义非凡的公约都是经历各国几年乃至几十年的拟定、磋商才被国际社会认可。从目前情况看,由于互联网和电子商务在世界各国发展水平不一,不同国家对于相关立法的迫切程度还是有区别的,想建立一个类似《ICSID 公约》的形式,条件还不具备。但是相信在未来随着电子商务的发展和国际经济一体化的进一步加强,建立一个国际间网上仲裁裁决执行的“中心”是有必要的。
篇2:如何写民商事仲裁协议
一、依法订立仲裁协议
1、仲裁协议必备条款。根据我国《仲裁法》第十六条的规定,仲裁协议应当具有下列内容:
(1)请求仲裁的意思表示,即同意将争议通过仲裁解决;
(2)仲裁事项,即将什么争议内容提交仲裁解决,也就是当事人对仲裁机构仲裁范围的授权;
(3)选定的仲裁委员会,即授权给具体哪家仲裁机构处理争议。
2、仲裁协议否定性条款。根据我国《仲裁法》第十七条的规定,仲裁协议不能出现以下情形,否则仲裁协议无效:
(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的,即约定的仲裁事项只能是平等主体间的合同和其他财产纠纷,不包括婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷、依法应当由行政机关处理的行政争议、劳动争议、农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷;
(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议,即订立仲裁协议的当事人必须具备完全民事行为能力;
(3)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的,即当事人订立仲裁协议的意思表示要求真实,不应受胁迫。
在上述情形下推荐的标准仲裁协议为:双方一致同意凡因上述合同引起的或与该合同有关的一切争议均提交××仲裁委员会进行仲裁,由该会按照申请仲裁时的现行有效规则进行仲裁。该裁决是终局的,对双方均具有法律拘束力。
二、创新订立仲裁协议
进入仲裁程序后,根据各地仲裁机构的仲裁规则,当事人对仲裁规则的选用、仲裁程序的选用、仲裁庭组成人员的选择、仲裁费用的负担等方面均可自由约定。在法律和仲裁规则有明确授权给当事人的情况下,当事人可以充分地行使自由约定的权利。
1、在仲裁协议中明确约定仲裁规则的适用。仲裁规则是仲裁庭处理争议时所依据的程序性规则,其功能相当于民事诉讼中的民事诉讼法,对当事人的程序性权利关系密切,也影响着当事人实体权利的实现。故当事人应慎重对待仲裁规则的选用,在协议中选择适用双方均认可的仲裁规则。
2、在仲裁协议中明确约定案件审理适用简易程序或普通程序。当事人可以根据案件的复杂程度、标的额的大小、处理时间的缓急等因素来综合考虑。若案件事实清楚、当事人双方均追求高效解决纠纷,那么选择适用简易程序有利于帮助当事人更快实现纠纷解决。
3、在仲裁协议中明确约定仲裁庭的组成人员,并明确谁是首席仲裁员或独任仲裁员。这就需要当事人在订立仲裁协议前对选定的仲裁机构、仲裁机构的仲裁员名册进行仔细考察研究,确保选择的仲裁员能够高效、公正处理争议。如果当事人选择的仲裁员是双方均认可且信赖的,那么仲裁结果也更易于被当事人接受。
4、在仲裁协议中明确约定仲裁费用的负担。仲裁费用一般是由申请人预缴,仲裁庭根据双方的过错程度和仲裁请求的支持比例来综合判定,一般说来仲裁费由败诉方承担的比例更高。但是关于仲裁费用的负担,双方当事人是可以自由约定的,而仲裁庭也会尊重当事人的.意思自治。
显然,争议产生之前将上述内容写入仲裁协议难度要明显小于争议产生之后,故笔者建议民商事主体将上述内容植入民商事合同中的争议解决条款,以备不时之需。且在争议产生之前约定了上述问题,待进入仲裁程序后,可以节省仲裁程序的等待时间,可以促进仲裁机构更加高效地处理争议。
在上述情形下推荐的仲裁协议为:双方一致同意凡因上述合同引起的或与该合同有关的一切争议均提交××仲裁委员会进行仲裁,由该会按照申请仲裁时的现行有效规则进行仲裁。该裁决是终局的,对双方均具有法律拘束力。双方均同意上述争议适用××程序审理,仲裁庭由××、××、××组成,其中××担任首席(独任)仲裁员。仲裁费用由××负担,包括仲裁本请求、反请求、鉴定、评估、公告等有关费用。
三、订立仲裁协议的应该注意的几个问题
1、仲裁协议中对争议解决范围上尽量选择概括性授权、约定。仲裁实践中,经常会出现这样的仲裁条款“在本合同中履行过程中产生的争议提交给××仲裁委员会进行仲裁”,其实这就对仲裁授权范围进行了限缩,会导致仲裁机构有可能不能一并处理合同争议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》(下称《仲裁法解释》)第二条的规定,合同争议包括基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷,合同履行争议仅是合同争议中的一部分。只有仲裁协议在争议解决范围上进行尽量周延性的约定,才能避免因仲裁协议范围限制而影响仲裁机构一并处理争议。
2、若合同争议涉及第三人,则应将其纳入仲裁协议,否则仲裁机构无法处理涉及第三人的争议。注重当事人意思自治既是仲裁制度的优势、也是其劣势。若仲裁协议无第三人参与,我国《仲裁法》无仲裁第三人的制度规定,则仲裁程序中不能列其为当事人,涉及第三人的权利义务则只能通过另外的诉讼或仲裁程序解决,这严重制约了仲裁高效解决纠纷目的的实现。只有将第三人列入仲裁协议,仲裁机构才能处理涉及第三人的争议。
3、仲裁协议中仲裁机构的名称中均应无“××市”字样。根据我国《仲裁法》第十条“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立”的规定,目前我国设立的仲裁机构名称里均无“××市”字样,规范的仲裁机构名称均为“××仲裁委员会”。虽然依据《仲裁法解释》第三条“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。”规定,“争议提交××市仲裁委员会处理”的约定能够确定具体的仲裁机构,但是其表述不规范、不严谨,不能称之为完美。
综上所述,订立一份完美的仲裁协议需要具备仲裁必备条款、不能出现否定性条款,同时还可创新将仲裁规则、程序适用、仲裁庭组成、仲裁费用负担等列入仲裁协议,注意仲裁协议与实际需求的匹配,注重细节问题的考究,那么这样一份仲裁协议便可顺利帮助当事人实现民商事仲裁目的。
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篇3:如何写好民商事仲裁协议书
如何写好民商事仲裁协议书
民商事仲裁因十分注重当事人意思自治的特点而受到民商事领域当事人的青睐,而民商事仲裁协议则是体现当事人意思自治的载体。仲裁协议是民商事仲裁制度的基石,也是民商事主体启动仲裁程序的基础和前提。仲裁协议约定的仲裁范围即为仲裁庭的审理范围,该协议相当于当事人在仲裁协议中对仲裁机构或仲裁庭进行一次概括或具体授权,而仲裁机构或仲裁庭只能在该协议范围内审理当事人的纠纷。一份完美的仲裁协议可以指引当事人进入仲裁程序、可以让当事人深度参与仲裁程序、可以更加充分地体现当事人的意思自治、可以顺利地实现当事人的合同意愿。订立一份完美的仲裁协议对于民商事主体来说,则显得尤为重要。
一、依法订立仲裁协议
1、仲裁协议必备条款。根据我国《仲裁法》第十六条的规定,仲裁协议应当具有下列内容:
(1)请求仲裁的意思表示,即同意将争议通过仲裁解决;
(2)仲裁事项,即将什么争议内容提交仲裁解决,也就是当事人对仲裁机构仲裁范围的授权;
(3)选定的仲裁委员会,即授权给具体哪家仲裁机构处理争议。
2、仲裁协议否定性条款。根据我国《仲裁法》第十七条的规定,仲裁协议不能出现以下情形,否则仲裁协议无效:
(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的,即约定的仲裁事项只能是平等主体间的合同和其他财产纠纷,不包括婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷、依法应当由行政机关处理的行政争议、劳动争议、农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷;
(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议,即订立仲裁协议的当事人必须具备完全民事行为能力;
(3)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的,即当事人订立仲裁协议的意思表示要求真实,不应受胁迫。
在上述情形下推荐的标准仲裁协议为:双方一致同意凡因上述合同引起的或与该合同有关的一切争议均提交××仲裁委员会进行仲裁,由该会按照申请仲裁时的现行有效规则进行仲裁。该裁决是终局的,对双方均具有法律拘束力。
二、创新订立仲裁协议
进入仲裁程序后,根据各地仲裁机构的仲裁规则,当事人对仲裁规则的选用、仲裁程序的选用、仲裁庭组成人员的选择、仲裁费用的负担等方面均可自由约定。在法律和仲裁规则有明确授权给当事人的情况下,当事人可以充分地行使自由约定的权利。
1、在仲裁协议中明确约定仲裁规则的适用。仲裁规则是仲裁庭处理争议时所依据的程序性规则,其功能相当于民事诉讼中的民事诉讼法,对当事人的程序性权利关系密切,也影响着当事人实体权利的实现。故当事人应慎重对待仲裁规则的选用,在协议中选择适用双方均认可的仲裁规则。
2、在仲裁协议中明确约定案件审理适用简易程序或普通程序。当事人可以根据案件的复杂程度、标的额的大小、处理时间的缓急等因素来综合考虑。若案件事实清楚、当事人双方均追求高效解决纠纷,那么选择适用简易程序有利于帮助当事人更快实现纠纷解决。
3、在仲裁协议中明确约定仲裁庭的组成人员,并明确谁是首席仲裁员或独任仲裁员。这就需要当事人在订立仲裁协议前对选定的仲裁机构、仲裁机构的仲裁员名册进行仔细考察研究,确保选择的仲裁员能够高效、公正处理争议。如果当事人选择的仲裁员是双方均认可且信赖的,那么仲裁结果也更易于被当事人接受。
4、在仲裁协议中明确约定仲裁费用的负担。仲裁费用一般是由申请人预缴,仲裁庭根据双方的过错程度和仲裁请求的支持比例来综合判定,一般说来仲裁费由败诉方承担的比例更高。但是关于仲裁费用的负担,双方当事人是可以自由约定的,而仲裁庭也会尊重当事人的意思自治。
显然,争议产生之前将上述内容写入仲裁协议难度要明显小于争议产生之后,故笔者建议民商事主体将上述内容植入民商事合同中的争议解决条款,以备不时之需。且在争议产生之前约定了上述问题,待进入仲裁程序后,可以节省仲裁程序的等待时间,可以促进仲裁机构更加高效地处理争议。
在上述情形下推荐的仲裁协议为:双方一致同意凡因上述合同引起的或与该合同有关的一切争议均提交××仲裁委员会进行仲裁,由该会按照申请仲裁时的现行有效规则进行仲裁。该裁决是终局的,对双方均具有法律拘束力。双方均同意上述争议适用××程序审理,仲裁庭由××、××、××组成,其中××担任首席(独任)仲裁员。仲裁费用由××负担,包括仲裁本请求、反请求、鉴定、评估、公告等有关费用。
三、订立仲裁协议的应该注意的几个问题
1、仲裁协议中对争议解决范围上尽量选择概括性授权、约定。
仲裁实践中,经常会出现这样的仲裁条款“在本合同中履行过程中产生的争议提交给××仲裁委员会进行仲裁”,其实这就对仲裁授权范围进行了限缩,会导致仲裁机构有可能不能一并处理合同争议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的.解释》(下称《仲裁法解释》)第二条的规定,合同争议包括基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷,合同履行争议仅是合同争议中的一部分。只有仲裁协议在争议解决范围上进行尽量周延性的约定,才能避免因仲裁协议范围限制而影响仲裁机构一并处理争议。
2、若合同争议涉及第三人,则应将其纳入仲裁协议,否则仲裁机构无法处理涉及第三人的争议。注重当事人意思自治既是仲裁制度的优势、也是其劣势。若仲裁协议无第三人参与,我国《仲裁法》无仲裁第三人的制度规定,则仲裁程序中不能列其为当事人,涉及第三人的权利义务则只能通过另外的诉讼或仲裁程序解决,这严重制约了仲裁高效解决纠纷目的的实现。只有将第三人列入仲裁协议,仲裁机构才能处理涉及第三人的争议。
3、仲裁协议中仲裁机构的名称中均应无“××市”字样。根据我国《仲裁法》第十条“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立”的规定,目前我国设立的仲裁机构名称里均无“××市”字样,规范的仲裁机构名称均为“××仲裁委员会”。虽然依据《仲裁法解释》第三条“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确,但能够确定具体的仲裁机构的,应当认定选定了仲裁机构。”规定,“争议提交××市仲裁委员会处理”的约定能够确定具体的仲裁机构,但是其表述不规范、不严谨,不能称之为完美。
综上所述,订立一份完美的仲裁协议需要具备仲裁必备条款、不能出现否定性条款,同时还可创新将仲裁规则、程序适用、仲裁庭组成、仲裁费用负担等列入仲裁协议,注意仲裁协议与实际需求的匹配,注重细节问题的考究,那么这样一份仲裁协议便可顺利帮助当事人实现民商事仲裁目的。
篇4:国际仲裁协议书参考
ARBITRATION AGREEMENT
BY THIS AGREEMENT按本协议
HEREBY AGREE TO REFER同意将
all disputes and differences whatsoever between them OR all disputes and differences between them arising out of or in connection with a contract between them dated the __,20__
双方之间的所有争议和分歧或因双方于20__年__月__日所签订的一项合同而产生的或与之有关的一切争议或分歧
OR或
the disputes and differences set out in the Schedule to this Agreement
本合同附件所列的争议和分歧
a single arbitrator who failing agreement shall be appointed by the president of the___on the application of either party.
提交由一名仲裁员独立审理,如双方当事人就该仲裁员的指定不能达成协议,经一方当事人提请,其可由(某仲裁机构)主席指定;
OR或
a single arbitrator who failing agreement shall by appointed by the chairman for the time being of THE LONDON COMMON LAW BAR association under THE LANDON BAR arbitration scheme.
提交由一名仲裁员独立审理,如双方当事人就该仲裁员的指定不能达成协议,可临时由伦敦普通法律师协会主席按伦敦律师仲裁规程指定。
OR或
MR. ___ and MR.___ together, if they disagree, with an umpire to be appointed by them.
提交由___先生和___先生裁定,如他们意见不一,可由他们指定一名首席仲裁人共同裁决。
one arbitrator to be appointed by each party together (if they disagree) with an umpire who failing agreement between such arbitration shall by appointed by the president of the ___ on the application of either party.
提交由当事双方各自指定的一名仲裁人共同裁定,(如他们意见不一),则连同经一方当事人提请,由___(仲裁机构)主席指定的一名首席仲裁人(如两名仲裁人就首席仲裁人的指定意见不一)一起共同裁决。
DATED THIS __ DAY OF __,20__ 时间:20__年__月__日
SIGNED ON BEHALF OF___ SIGNED ON BEHALF OF___
(BY) ___ (BY) ___
(NAME) ___ (NAME) ___
由___代表___签字___ 由___代表___签字___
附注:
起源
作为国际商事仲裁起源之一的中世纪的商人习惯法,既不是由现代意义上的国家立法机关制订的,也不是法学家们的作品,而是商人们在长期的国际商事交易中发展起来的。中世纪的商人习惯法之所以在当时具有普遍性,就是因为从事国际商事交易的商人们无论在英国伦敦,还是在德国科隆或意大利的威尼斯经商,都适用相同的商事惯例。这些惯例形成和发展的.一个主要原因就是商人们自己在各主要集市均设立了处理他们之间商事争端的行商法院(Piepowder),这些行商法院无疑是统一的,具有现代调解或仲裁的性质而非严格意义上的法院。若以现代术语表述,它们具有常设国际仲裁庭的特点。哪些非职业性的仲裁员被召集在一起,负责在各地解决争端,无论处理争端的法院设在何处,地方惯例有何差别,他们都会明确地适用相同的商业惯例。
19世纪末,随着商事交易的发展及通过仲裁解决争端的普遍采用,仲裁逐步发展成为解决争端的一项国内法上的制度。当世界进入20世纪以来,特别是二战后,随着科技进步和国际经贸的迅速发展,通过仲裁解决国际商事争端已得到各国法律的普遍认可。各国间承认与执行在他国做出的仲裁裁决的国际义务已经固定在1958年的《承认与执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)中。鉴于一国法院的判决在另一国家申请执行时可能遇到的种种问题,可以这样认为,通过仲裁解决国际商事争端已成为商人们首选的也最受欢迎的解决争端的方法。
国际商事仲裁经过近两个世纪的发展,尤其是二战之后,伴随着科技和经济的发展,建立了一套完整的国际商事仲裁体系,使国际商事仲裁成为解决垮国纠纷的有效手段之一。近年来,国际商事仲裁呈现了出前所未有的繁荣景象。
含义
国际商事仲裁,又称对外经济贸易及海事仲裁、涉外仲裁等,是指不同国家的公民、法人将他们在对外经济贸易及海事中所发生的争议,以书面的形式,自愿交由第 三者进行评断和裁决。国际商事仲裁主要运用于下列案件:国际货物买卖合同中的争议;国际货物运输中的争议;国际保险中的争议;国际贸易、支付结算中的争 议;国际投资、技术贸易以及合资、合作经营、补偿贸易、来料加工、国际租赁、国际合作开发自然资源、国际工程承包等方面的争议;国际知识产权保护方面的争 议;海上碰撞、救助和共同海损中的争议;国际环境污染、涉外侵权行为中的争议等。其特点是以双方当事人的协议为基础;仲裁机构一般是民间性的组织;提交仲裁的当事人有自由选择地点、仲裁机构、仲裁员、仲裁程序和适用的实体法;仲裁裁决是终局的,一旦作出,立即生效。
篇5:国际仲裁协议书是什么
国际仲裁协议书是什么
(一)仲裁协议的概念及其性质
国际商事仲裁协议是当事人之间达成的当事各方同意将他们之间已经发生的或将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议。
仲裁协议本身是一项契约,是当事各方就其将有关争议交由仲裁解决的一致的意思表示。仲裁条款的性质和合同中其他条款完全不同。因为合同中的其他条款规定的都是当事人相互之间承担的义务,而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务。仲裁条款是双方当事人的协议,即发生争议,就将这些争议交由他们自己成立的法庭解决。施米托夫教授说过:“仲裁实质上解决争议的一中合同制度。”
(二)仲裁协议的特征1、仲裁协议只能由具有利害关系的合同当事人或其合格的代理人订立,否则就不可能在有关合同发生争议时约束双方当事人。如果有关当事人在仲裁程序开始时提出证据,证明他不是包含有关仲裁条款的合同的当事人,或证明他订立仲裁协议时没有权利能力或行为能力,则有关的仲裁协议就不是一个有效的仲裁协议。
2、仲裁协议必须是双方当事人愿意将有关争议提交仲裁解决的共同意思的表示,必须是真正建立在自愿、协商、平等的基础之上的。
3、双方当事人既可以将已经发生的争议提交仲裁,也可以事先约定将将来可能发生的争议提交仲裁解决。
4、当事人双方在订立仲裁协议时可以选择他们认为合适的仲裁机构。
5、仲裁协议是使得某一特定的仲裁机构取得对协议项下的争议的管辖权的依据,也是排除法院对该特定案件实施管辖的主要的抗辩理由。
6、仲裁协议一般是一种书面文件,并具备其他有关的要件。(如依瑞典法律的观点,仲裁协议也可以是口头的,但实际上这种协议是罕见的,不仅如此,有时仲裁条款已包含在格式合同的一般条件之中,但如没有适当的提请地方当事人注意,法院仍可不予理睬。)
(三)仲裁协议的种类
一般而言,仲裁协议主要分为以下两类:
1、仲裁条款。 它是指有关当事人在签订有关条约和合同时,在该条约或合同中订立的约定将可能发生的争议提交仲裁解决的条款。仲裁条款是仲裁协议的一种最常见和最重要的形式,在有关条约和各种国际经济贸易合同中一般都订立了仲裁条款。如中国和日本签订的《第二次中日贸易协定书》第八条规定:“因执行合同所发生的与合同有关的一切争议,由签订合同双方协商解决。如签订合同双方经过协商不能解决时,得提起仲裁。仲裁由签订合同双方指定或者选派相等人数的中华人民共和国、日本国籍的仲裁人及双方仲裁人所同意的第三者一人组成仲裁委员会进行仲裁。仲裁委员会的裁决为最后决定,签订合同双方应服从其裁决。双方各自取得本国政府的同意,给予对方进行仲裁工作人民以一切方便,并保证其安全。”其特点是:(1)当事人在合同项下争议发生之前所达成的将争议提交仲裁解决的约定。(2)他不是一个独立的文件,而是主合同中的一个条款。
2、仲裁协议书。 指在争议发生前或争议发生后有关当事人双方经过平等协商,共同签署的一个将有关争议提交仲裁解决的专门性文件。这种协议书虽然是针对有关合同中可能发生或已经发生的争议而签订的,但是在形式上却是同有关的合同彼此独立的书面文件。
但是在谢石松,李双元著的《国际民事诉讼法概论》一书中还提及另外一种,即:其他有关书面文件中所包含的仲裁协议。这种书面文件通常是指双方当事人针对有关合同关系或其他没有签订合同的国际商事法律关系而相互往来的信函、电传、电报以及其他书面材料。这种类型的.仲裁协议就是指双方当事人在这些书面文件中共同约定将他们之间业已发生或将来可能发生的有关争议提交仲裁解决的意思表示。这种类型的仲裁协议与前两种仲裁协议的形式差别在于,它提交仲裁的意思表示不是集中表现于某一合同的有关条款或某一单独的协议书中,而是分散在有关当事人双方相互往来的函件中。本人对于这一类的分类不是特别赞成,不管是否分散在相互往来的函件中,或是对于已经发生的争议或将来发生的争议,都可以将其归纳进前面两种分类当中,没有必要单独分为一类。
在此,提及一个概念:格式仲裁条款。 为了便于当事人双方在其合同中订立仲裁条款,通过仲裁方式解决他们之间将来可能发生的争议,许多仲裁机构都制定了固定的格式仲裁条款,推荐给各有关当事人选用。此外一些专门从事国际经济贸易的商行和公司,一般都制定有格式合同,在其格式合同中也对仲裁条款作了明确的规定。在此要明确,格式仲裁条款并不是属于仲裁协议,它相当于一个规则,可以被当事人选择是否纳入到仲裁协议中来约束双方当事人。
(四)仲裁协议的形式要件
大多数国内法和国际公约都规定仲裁协议必须采用书面形式或至少有书面证据证实。就国内法而言,《德国民事诉讼法典》( ) 第1031 条、英国《 年仲裁法》第5 条、《瑞士国际私法法案》第178 条、美国《联邦仲裁法》第2 条、法国《新民事诉讼法典》针对国内仲裁协议的第1443 条和第1449 条以及荷兰《民事诉讼法典》( 1986) 第1021 条等都对书面形式要求作了规定。此外,1985 年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第7条也明确要求“仲裁协议应是书面的”, 年通过的有关该条的修正案有两个备选案文,其中之一仍然坚持“仲裁协议应为书面形式”。至于国际公约,以最有影响的1958 年《承认及执行外国仲裁裁决公约》( 即《纽约公约》) 为例,其第2 条亦将其适用范围限定在书面仲裁协议上。不过,这方面也有少数例外。如法国《新民事诉讼法典》对国际仲裁协议的形式就未作特别要求。此外, 年《瑞典仲裁法》也没有要求仲裁协议必须采取书面形式。事实上,原《德国民事诉讼法典》和荷兰1838 年《民事诉讼法典》都曾认可口头仲裁协议。根据《中华人民共和国仲裁法》第16 条和《中华人民共和国民事诉讼法》第255 条的规定,仲裁协议包括“合同中订立的仲裁条款”和“以其他书面方式”达成的请求仲裁的协议,因此,我国法律也要求仲裁协议必须是书面的。在此我们要明确一点,各国之所以规定仲裁协议必须采取书面形式,主要是为了保证仲裁的效率、便于证明仲裁协议的存在。换言之,书面、签字是手段,合意是目的,书面、签字除了作为证明手段之外,没有任何法律意义,自然更不应被视作仲裁协议有效的基本条件,否则法律就不可能承认前述当事人仅通过自身行为所达成的仲裁合意的有效性。法律之所以承认此种合意,就是因为当事人的行为已足以证明当事人的意愿,无须再采取书面形式。在经济全球化和交通、通讯,特别是计算机和互联网空前普及的年代,通过互联网订立仲裁协议,按照许多国家的法律,也可以视为书面形式。仲裁协议书面形式要求越来越宽泛。例如,1998 年《德国民事诉讼法典》第1031 条在《国际商事仲裁示范法》的基础上进一步规定,如仲裁协议已包括在一方传递给另一方或第三方传递给双方的文件中,并且( 如果在有效期内并没有被提出异议) 其内容根据惯例被视为合同的一部分,则应认为已经符合书面形式要求; 在仲裁程序中对争议实体进行讨论即可弥补任何形式要件上的缺陷。至于那些并未以示范法为范本制定本国仲裁法的国家,其关于“书面形式”的解释常常也是非常宽松的。例如,1986 年荷兰《民事诉讼法典》第1021 条规定:“仲裁协议应由书面文件加以证明。为此目的,如果一份书面文件规定了仲裁或援引规定了仲裁的标准条件,且该文件被另一方当事人……明示或默示地接受,则足以满足要求。”此处“应由……加以证明”表明真正重要的还是仲裁协议存在的证据。这也可能导致对口头协议的认可。英国《1996 年仲裁法》第5 条也规定,“协议有书面证据证实”、“当事人非以书面形式同意援引某书面条款”以及“非以书面达成之协议由协议当事人授权的一方当事人或第三方予以记录”,均可视为书面协议,此外,“书面或书写形式包括其得以记录之任何方式”。特别需要指出的是,联合国国际贸易法委员会2006 年第三十九届会议通过了对《国际商事仲裁示范法》第7 条的修改案文,从而进一步放宽甚至取消了对仲裁协议书面形式的限制。修正后的第7 条有两个备选案文。备选案文一在坚持“仲裁协议应为书面形式”的同时对书面形式作了扩大解释。其第( 3) 至( 6) 款规定如下:( 3) 仲裁协议的内容以任何形式记录下来的,即为书面形式,无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。( 4) 电子通信所含信息可以调取以备日后查用的,即满足了仲裁协议的书面形式要求; “电子通信”是指当事人以数据电文方式发出的任何通信; “数据电文”是指经由电子手段、磁化手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。( 5) 另外,仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中,且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的,即为书面协议。( 6) 在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的,只要此种提及可使该仲裁条款成为该合同一部分,即构成书面形式的仲裁协议。其中,第( 5) 款和第( 6) 款基本沿袭了以前的规定。第( 3) 款承认对仲裁协议“内容”的“任何形式”的记录等同于传统的“书面形式”。只要协议的内容得到记录,仲裁协议的订立可采取任何形式( 例如包括口头订立) 。这项新规则的重要意义在于其不再要求当事人的签名或当事人之间的电文往来。第( 4) 款通过采用受1996 年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》和 年《联合国国际合同使用电子通信公约》的启发而来的措辞,实现了在提及对电子商务的利用时用语上的更新。
(五)仲裁协议的主要内容
关于仲裁协议中应包含有哪些内容,各国都作了不同的规定。一般来说,包含有:
1、将争议提交仲裁解决的意思表示。 仲裁协议的性质是一项契约,是当事人双方同意将争议交由仲裁机构来解决的一份合同。在合同中,首要条件就是当事人双方的合意,即共同的意思表示,因此,在仲裁协议中首要条件也就是双方当事人的共同的意思表示,都同意将争议提交仲裁进行解决。
2、提交仲裁的争议事项。 当事人在决定将他们之间的争议提交仲裁解决时,首先就应该在其仲裁协议中明确表示,他们约定将什么样的争议提交仲裁。这是有关仲裁庭行使仲裁管辖权的依据之一,也是有关当事人申请有关国家的法院协助承认和执行仲裁裁决时必须具备的一个重要条件。当然每个国家对此规定不太相同。
3、仲裁地点和仲裁机构。 仲裁地点是指仲裁程序的所在地,仲裁机构则包括临时仲裁机构和常设仲裁机构
篇6:国际仲裁申请书
国际仲裁申请书
申请人:中国 进出口公司
地址:中国 市 路 号
被诉人: 国 公司
地址: 国 市 路 号
申请人于 年 月 日与 国 公司(被诉人)签订第 号合约见附件1),订购食用 油 吨。该批油装 轮于 年 月 日抵 港,实际到货 吨,价值 万美元。
货到后,经 商品检验局抽样检验发现,该 吨食用 油沉淀多,有异味,色泽深,有 %的杂质,即使加工后也不能食用(见附件2检验证明)。
申请人于 年 日去函给 公司提出保留索赔权(见附件3),又于 年 月 日去函将有关商检证明寄给该公司,并提出索赔(见附件4)。
年 月 日, 公司 先生来我公司洽商索赔事宜。双方共同察看了 油的外观情况,并请 先生一起对 油质量又一次作了检验。 先生当场承认了我们所提出的该商品的质量问题,但对我们的`检验手段提出异议,要求带 油样品回国检验。事至今日已逾三月,H公司并未将检验结果告我。在此期间,我方曾于 年 月 日, 年 月 日, 年 月 日连续去电去函催促(见附件5、6、7),对方均未作答复。据此,我方又于 年 月 日去函再次提出索赔(见附件8)。但 公司竟不遵守合约规定,来函矢口否认油质有问题,拒绝赔偿(见附件9)。
在这种情况下,我们不得不向贵仲裁委员会提出申诉。
仲裁员拟请仲裁委员会主任代为指定。
仲裁手续费预付人民币 元,另行汇上。
索赔清单:
合约 号项下食用 油 吨,计 万美元;
银行利息,月息 厘,按一年计算,计 万美元;
仓租,共 吨,共 时,计 万美元;
海运费计 万美元;
检验费计 万美元;
共计 万美元。
以上申请,谨请贵委员会早日开庭审理。
中国 进出口公司
年 月 日
附件:影印件合约1份,商检证明1份,索赔电函6份,对方拒赔信函1份。
注:
仲裁申请书,是争议一方当事人为维护自己合法权益,根据仲裁协议的规定,将已经发生的争议提请仲裁机构仲裁的书面请求。
仲裁申请书一般由首部、正文、结尾三部分构成:
第一部分,首部。一般包括:
① 标题。写明“仲裁申请书”即可。
② 仲裁机构名称(也可写在文尾),如:致中国国际经济贸易仲裁委员会。
③ 申诉人、被诉人名称、地址、法人代表、通讯号码。
第二部分,正文。主要内容有:
① 案由及仲裁依据(仲裁协议书或合同中的仲裁条款)。
② 申诉人要求。即赔偿金额、仲裁费用等。
③ 事实、争议及索赔理由。要引用合同原文有关规定、检验材料,叙述被诉人违约事实,交涉过程,估算经济损失或其他损失。
第三部分,结尾。一般包括:
① 指定仲裁员申明。
② 附件。包括与申请仲裁有关的全部材料的复印件。
③ 落款。包括申诉人或授权代表署名、签章、日期。
仲裁申请书写作时应注意如下几点:第一,事实清楚。第二,理由充分。第三,语言平缓。
篇7:国际WTO惯例仲裁规则论文
关于国际WTO惯例仲裁规则论文
1.仲裁协议的内容
根据法律要求,仲裁协议必备的基本内容应包括以下几项:一是仲裁意愿,即当事人一致同意将争议提交仲裁的意思表示,当事人愿意接受特定仲裁机构的审理和仲裁机构作出的合法有效的约束仲裁裁决,并承诺自觉履行裁决的义务。二是仲裁事项,是指提交仲裁的争议范围。它明确了当事人同意将怎样的争议提交仲裁,是直接关系到仲裁机构管辖范围的内容。仲裁机构只能审理仲裁事项内的争议,并作出相应的裁决,否则属于越权审理,仲裁裁决不能发生法律效力。三是仲裁地点,是仲裁协议的一项重要内容,从程序法上讲,如果当事人在仲裁协议中规定了仲裁机构以及仲裁规则时,仲裁的进行应遵循该仲裁规则;如果当事人没有约定仲裁规则或者选择的仲裁规则对仲裁程序中的某个问题缺乏规定或者规定模糊时,仲裁程序的进行就需要引用仲裁地点所在国的仲裁法律或者其他程序法律加以补充。四是仲裁机构,即经当事人仲裁条款授权受理涉外争议案件并作出仲裁裁决的仲裁管辖机构。国际仲裁有两种仲裁形式:常设仲裁机构和临时仲裁庭。常设的仲裁机构往往有固定的组织机构,如秘书处(局),有确定的仲裁规则作为仲裁的程序依据,拥有专业的仲裁员,仲裁员的指定、仲裁庭的组成及仲裁审理形成稳定的运作体系,方便当事人进行仲裁。五是仲裁规则,一般说来,仲裁条款指定了某常设仲裁机构进行仲裁,就认为是接受了该仲裁机构仲裁规则的约束。中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则即规定,凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的,均认为同意按照该仲裁委员会的仲裁规则进行仲裁。
2.仲裁条款的生效要件
有效的仲裁协议必须具备齐备的要件,虽然国际上对于仲裁协议的要件没有统一的规范,但是理论上看,主要可分为形式要件和实质要件两类。
2.1仲裁协议的形式要件
《纽约公约》第2条规定,仲裁协议应该是书面的,并且是缔约国承认和执行仲裁裁决的条件之一;《国际商事仲裁示范法》第7条第2款也规定,仲裁协议必须是书面的,这两者的规定具有普遍意义,我国《仲裁法》第16条也规定仲裁协议必须采用书面形式。关于“书面”的含义,国际上没有明确的规定,如何对“书面”进行解释,是一个在实践中需要探讨的问题。
2.2仲裁协议的实质要件
《仲裁法》还规定了仲裁协议的一般实质要件,明确仲裁协议应当包括以下内容:(1)请求仲裁的意思表示;(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。这三项内容是仲裁协议生效必须具备的实质要件。我国涉外仲裁协议与国内仲裁协议都必须满足该实质要求,缺少任何一项,仲裁协议都将因内容不具法定要件而没有法律效力。在涉外仲裁的实践活动中,协议缺少法定内容的情况下,当事人可以通过补充仲裁协议、解释仲裁协议等途径来使仲裁协议完全,从而获得效力。
3.仲裁协议的法律效力
3.1赋予并限制当事人的程序权利,排除法院的管辖权
当事人签订有仲裁协议的,当争议发生时,任何一方都有权提请申请仲裁,通过仲裁解决当事人之间的争议。这是仲裁协议赋予当事人的权利。另一方面,如果没有仲裁协议,当事人则无权请求仲裁;若一方当事人在无仲裁协议情况下提请仲裁,仲裁机构不予受理。同时,仲裁条款也限制了当事人选择诉讼的手段解决纠纷。订有仲裁协议的,当事人只能进行仲裁,且向仲裁协议约定的仲裁机构提请仲裁,而不能在法院提起诉讼。
3.2赋予仲裁机构及仲裁庭对争议案件的仲裁管辖权
仲裁属于协议管辖,当事人选择仲裁是自治行为。通过仲裁协议,当事人赋予特定的仲裁机构或仲裁庭对特定的争议具有管辖权,仲裁庭进行审理并作出裁决必须以仲裁协议为依据。只有存在有效仲裁协议,并且在仲裁协议规定的争议范围内,仲裁庭才有权进行审理并作出裁决。
4.仲裁裁决的承认和执行
4.1国际商事仲裁裁决的承认和执行
国际商事仲裁裁决的承认和执行是解决商事争议的最终结果,如果裁决能得到承认或执行,则争议通过仲裁得到了彻底的解决;反之如果裁决得不到承认和执行,则整个仲裁过程得不到最终结果,整个仲裁努力会付之东流,全部落空,仲裁条款也就失去了意义。根据国际商事仲裁规则以及相关公约的规定,双方当事人应当依照仲裁裁决写明的期限自动履行裁决;仲裁裁决书未写明期限的,应当立即履行。当事人不予履行的.,则另一方当事人有权向有关法院申请强制执行。
4.2国际仲裁裁决在裁决作出国(地区)的强制执行
一般来说,如果某一国际仲裁裁决在该裁决作出国(地区)申请执行,则该国际商事仲裁裁决的执行程序是一致的。但在某些国家,如法国和我国,都给予外国裁决以及在该国作出的涉外裁决的强制执行以特殊的地位。
4.3国际商事仲裁在外国的强制执行
外国仲裁裁决的强制执行较为复杂,主要是根据1958年《纽约公约》予以调整。当前,外国的仲裁裁决能得到国内的执行,主要得益《纽约公约》在145个国家和地区得到承认。《纽约公约》共16条,它规定了公约的宗旨,执行范围,执行程序,申请执行的条件以及拒绝执行的理由。公约的宗旨是“承认及执行在另一缔约国领土内作成之裁决”(第一条第三款),即一缔约国领土内作出的裁决,应能在另一个缔约国得到承认并得到执行。
4.4中国涉外仲裁裁决在国外的强制执行
我国1995年仲裁法规定,如果一方当事人申请执行涉外仲裁机构作出的已发生法律效力的仲裁裁决,若被执行人或其财产不在中华人民共和国境内,他应直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。在实践中,中国涉外仲裁裁决主要通过《纽约公约》在中国境外得以执行。根据《纽约公约》的规定,如果被请求承认和执行仲裁裁决的国家的有关当局认为,按照该国的法律,裁决中的争议事项不适合以仲裁的方式处理,或者认为仲裁的内容违反该国的公共秩序,也可以拒绝执行。
5.仲裁时效
仲裁时效是指达成仲裁协议的争议双方当事人向仲裁机关申请仲裁以保护其权利的法定期限。当事人在该期限内不行使权利的,即丧失通过仲裁程序保护其财产权益的权利。时效问题也是一个很重要的问题。《联合国国际货物销售合同时效公约》规定,提起仲裁和诉讼的时效为四年。我国《合同法》规定“:因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为四年……”因此,我国的当事人要时刻注意时效问题,应当即时行使自己申请仲裁的权利,以免造成不必要的损失。对引起时效中断的法律行为,也应注意保存证据。
篇8:国际商事仲裁的费用控制论文
国际商事仲裁的费用控制论文
仲裁是一种历史悠久的争端解决方式。相对于诉讼,它一般具有程序简便、过程保密、效率较高、费用较低以及容易在国外得到执行等特点。随着国际商事活动的蓬勃发展,国际商事仲裁领域也越趋活跃。出于对外国司法系统的不信任,以及对解决争议效率的重视,现代国际商事活动的当事人更愿意到享有盛誉的国际性仲裁机构解决纠纷。但是,仲裁所具有的费用较低的特点在现代国际商事仲裁中是否仍然成立,已经是一个值得商榷的问题。据英国皇家御准仲裁员协会9月以“国际仲裁费用”为主题的会议上发表的实证调查数据显示,在国际仲裁中,一个当事方典型的支出大概是150万英镑,其中74%的支出用于外部的法律费用(包括律师费用)。与会者也认为,“国际仲裁是一场富人的游戏,最好留给大公司、保险公司和主权国家的机构来参与”。长期从事国际商事仲裁的杨良宜先生也曾感慨:“与传统的国际海事仲裁不同,现今国际仲裁费用高昂,更听到有说法是200万美元以下的案子都不值得去仲裁。”另外,有报道称,过去十多年中国的海外仲裁“十案九败”,败诉的要承担巨额赔偿,而胜诉的同样“虽胜犹败”,仲裁费用与大量时间精力的耗费使得胜诉企业同样不堪重负。如今,国际商事仲裁高昂的费用已然成了当事人面前的“拦路虎”、“绊脚石”,不少当事人视之如畏途。甚至,畸高的仲裁费用成为了一种仲裁“陷阱”因此,控制仲裁费用成为了国际商事仲裁理性发展的重要议题。
仲裁费用的控制问题涉及国际商事仲裁的性质以及价值取向。关于国际商事仲裁的性质,学界并没有形成统一的观点。但归根结底,国际商事仲裁仍然是一种仲裁活动。仲裁包括两个基本要素,首先,仲裁的任务是解决争议,因此具有司法的性质;其次,仲裁员的这种“司法权”来自于双方当事人达成的协议,因此具有自治性质。仲裁的这种司法性质决定了仲裁机构以及仲裁员的非营利性。另外,关于国际商事仲裁的价值取向,学界比较通行的观点是公正效率双重价值论。只是,学者间关于公正和效率何者优先尚存在争议。过高的仲裁费用可能导致“虽胜犹败”的现象,即不合理的仲裁费用使得胜诉失去了价值;抑或不合理的仲裁费用会造成“仲裁陷阱”,即无力承担仲裁费用的一方丧失诉权。因此,根据商事仲裁的性质以及价值取向,有必要控制过高的、不合理的仲裁费用。为实现这一目的,笔者认为,首先应厘清仲裁费用的构成。
一、国际商事仲裁的费用构成问题
由于国际商事仲裁存在机构仲裁和临时仲裁两种不同形态,同时仲裁程序的进行情况也有所不同,因此仲裁的费用构成并不确定。但总体而言,国际商事仲裁的费用构成主要包括以下项目:仲裁员报酬、仲裁员支出、仲裁程序的其他支出、仲裁机构的管理费、仲裁庭的支出和收费、当事人的直接支出等。为有效阐述国际商事仲裁的费用构成,笔者首先根据仲裁的两种基本形态,即机构仲裁和临时仲裁,对仲裁费用构成情况进行阐述。
在机构仲裁的情况下,仲裁机构的管理费、仲裁员的报酬通常是明确的,且当事人不得与仲裁员间另作安排。例如,《国际商会仲裁规则》附件3第2.1条规定,仲裁员报酬和开支应当专门由仲裁院按照本规则以确定。当事人与仲裁员之间就报酬另作安排是违反本规则的。此外,仲裁机构一般会列出管理费和仲裁员报酬收费表,而收费的金额通常根据争议数额予以确定。例如,中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称“CIETAC”)在其网站即列出了明确的收费表。仲裁费用根据争议金额的大小适用不同的比例。如果申请仲裁时未确定争议金额或情况特殊的,则由仲裁委员会决定仲裁费用的数额,因此这部分仲裁费用是明确的。至于管理费,这通常也是一个固定的数额,只是在不同的仲裁规则下名称有所不同。根据中国《仲裁委员会仲裁收费办法》第3条,管理费对应的用语是“维持仲裁委员会正常运转的必要开支”,它包含在案件受理费中。根据CITAC的仲裁费用表,关于涉外仲裁案件,除了根据争议金额确定一部分仲裁费用外,另有一笔固定金额的立案费10,000元,这笔费用的用途包括“仲裁申请的审查、立案、输入及使用计算机程序和归档等费用”。而根据《伦敦国际仲裁院仲裁规则》附录《仲裁费用和报酬表》第1条,管理费包括登记费1,500英镑,以及其他费用,也是较为明确的。与机构仲裁相比,临时仲裁的仲裁费用情况并不明朗。因为在临时仲裁情况下,当事人几乎不会在订立仲裁协议或者提交仲裁协议的时候就仲裁员的费用达成合意。因此,临时仲裁的仲裁费用通常在仲裁员做出裁决的时候一并做出。此外,机构仲裁与临时仲裁在仲裁员支出、仲裁程序的其他支出并无明显区别。仲裁员支出主要包括用于仲裁员的合理的差旅、住宿、伙食、文书、通讯等费用。仲裁程序的其他支出则主要用于租借开庭场地、打字员或者速记员或者翻译员等的费用。
二、关于国际商事仲裁收费的合理性原则
仲裁员的收费依据来自于仲裁员在接受被任命为仲裁员时与当事人产生的服务合约。这个服务合约既是仲裁员解决当事人争议的基础,也是仲裁员收费的基础。根据杨良宜先生的研究,合约关于仲裁费用的约定可以分为明示条文和默示条文两种。在明示条文的情况下,当事人可以和仲裁员讨价还价以确定其委任费用,但在缺乏明示条文的情况下,则应看默示条文。总结仲裁员收费的默示条文,其中最核心的一条在于,仲裁员可以收取合理费用,但何为合理,因人而异。
事实上,考察世界上各主要仲裁机构的仲裁规则发现,合理收费都是仲裁收费的主要原则。例如,《国际商会仲裁规则》第31条关于仲裁费的决定第1款规定,仲裁费包括仲裁院按照仲裁程序开始时有效的收费表确定的仲裁员报酬和开支以及国际商会管理费,同时包括仲裁庭聘请专家的费用和开支,以及当事人为仲裁而发生的合理的法律及其他费用。《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》附录《仲裁费用规定》第3部分第3条规定,除仲裁员报酬和仲裁院管理费外,仲裁院还应当确定由当事人缴纳的仲裁员和仲裁院的合理开支。再例如《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第31条仲裁庭的报酬第1款规定,考虑到争议金额的大小、争议事项的复杂程度、仲裁员所用时间的多少和案件相关的其他情况,仲裁庭的报酬应是合理数额。
总结国际上各主要仲裁院的仲裁规则可知,首先,在没有明示条文的情况下,合理性原则是作为确定仲裁费用的一般性原则。例如《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》的第31条,仲裁庭的报酬系在考虑各种因素后得出的合理数额、《德国仲裁协会仲裁规则》第40条第2款,报酬应参照仲裁庭依照正当裁量权评估的争议金额确定,等等。其次,在仲裁费用构成中,有一部分费用,诸如立案费、管理费、仲裁员报酬等,通常在仲裁规则中业已明确,仲裁员没有裁量余地,然而除却这一部分,仲裁员支出、仲裁程序的其他支出、仲裁庭的支出和收费等费用的确定则取决于仲裁庭的裁决,仲裁庭在进行自由裁量时,必须考虑合理性原则。
三、国际商事仲裁费用的具体控制机制
(一)充分发挥国际商事仲裁快速、灵活的特点
仲裁相比诉讼突出的特点在于能够迅速而灵活地解决争议,也正如上文所述,除了公正,效率也是国际商事仲裁的价值取向。国际商事仲裁快速、灵活的方式不仅是其得以在世界范围内蓬勃发展的内在动力,也是国际商事仲裁费用控制的.有力保障。仲裁费用与时间成正比例关系,同一案件,仲裁作出的时间越快,仲裁的费用就越低,而仲裁的快速性正是通过仲裁的灵活性达到的。
国际商事仲裁经过经年累月的发展,已经积淀了成熟的程序规范,然而也因此形成了某种程度上的路径依赖。仲裁员通常墨守成规,不愿创造性地利用仲裁本身的灵活性来快速推进仲裁程序,从而间接地造成仲裁费用居高不下的局面。面对这种局面,仲裁庭应当打破传统的仲裁方式,以目的为导向,减少繁复的过程,从而有效减少仲裁时间和费用。
国际商事仲裁还应大力发展其他仲裁形式,尤其是网上仲裁。相较传统的仲裁形式,网上仲裁具有经济节省的突出优势,因为它不需要支付交通费用(通常是机票费用)、伙食与住宿支出。另外,也无需租借场地等。更值得注意的是,网上仲裁也能减少律师费用支出,因为网上仲裁能引导当事人聘请当地律师。
(二)建立独立机构以控制仲裁员收费
目前,如果当事人对仲裁员收费有异议,要求审查、核算仲裁员费用,通常的做法是向法院提出申请。典型的立法例是《英国仲裁法》第28条第2款:任何一方当事人可向法院(经通知其他当事人和仲裁员后)提出申请,法院可命令以其指令的方式对仲裁员报酬和支出的数量进行考虑和调整。同时,该条第3款也规定:如果申请系在以报酬或费用的方式支付给了仲裁员之后提出的,若此等金额表明是过量的,法院可命令退还,但前提是有证据表明这在具体情况下是合理的,否则不予退还。⒄但是,并不是所有国家和地区的仲裁法都对此作出了规定,事实上,仲裁法规定当事人得向法院提出审查仲裁员收费的申请的条文并不多见。此外,除了向法院提出核查请求,当事人也别无它途。但是,建立一种控制仲裁员收费的独立机制,却是如今仲裁法发展的趋势所在。这突出表现在于《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(以下简称“《UNCITRAL仲裁规则》”)的修订上。
1976年的《UNCITRAL仲裁规则》第39条第1款规定了仲裁庭收费的一般原则,即仲裁庭的收费应当合理,应考虑争议金额、争议事项的复杂性、仲裁员花费的时间以及其他与案件有关的情况。⒅虽然1976年的《UNCITRAL仲裁规则》提出了仲裁庭收费的合理性原则,但并没有相应提出具体的费用控制方式。因此,在进行《UNCITRAL仲裁规则》修订的时候,与会者审议了是否要规定一个独立的机构来控制仲裁员的收费问题,而大部分与会者认为这种控制是可取的,可以作为一种预防措施,避免仲裁员收取过高费用,并且确定仲裁员费用的程序也可以确保仲裁程序的合法性和廉洁性。⒆会议讨论的最终结果是建立一个指定机构,以对仲裁员收费进行监督,这也就是20《UNCITRAL仲裁规则》第41条的规定。该条第1款规定:有指定机构,且该指定机构对确定国际案件仲裁员收费适用或已声明将适用某一收费表或特定方法的,仲裁庭确定其收费时,应在仲裁庭认为适合案件情况的额度内,考虑到该收费表或方法。该条第3款规定:仲裁庭组成后,仲裁庭应将其如何确定收费和开支的提议,包括仲裁庭打算适用的任何费率,迅速通知各方当事人。收到该提议后15 天内,任何一方当事人均可将该提议提请指定机构审查。收到审查请求后45 天内,如果指定机构认为仲裁庭的提议与第1 款不一致,指定机构应对该提议作出任何必要调整,该调整对仲裁庭具有约束力。
年《UNCITRAL仲裁规则》在国际上有着极其重要的影响力。2010年《UNCITRAL仲裁规则》通过其第41条的大篇幅条文,确定了监督仲裁员收费的具体方法,即建立一个独立机构来控制仲裁员收费的机制,具有示范立法的效应。
(三)关于仲裁员收费的道德约束
除了规则和机制的限制,笔者认为,为解决国际商事仲裁费用居高不下的困境,还应当考虑对仲裁员收费的道德约束。杨良宜先生就指出,虽然在香港仲裁员鱼肉仲裁当事人的情况并不多见,但为了防止这一情况,除了少数其他的机制的限制,还有其他原因,包括不想乱收费的共同仲裁员作出的劝阻,害怕当事人不甘被鱼肉而去和解,HKIAC(“香港国际仲裁中心”,笔者注)不去委任过高收费的仲裁员,仲裁员害怕弄坏自己的名誉而不去这样做,等等。
四、结语
国际商事仲裁以其快速灵活、保密性强、在国外容易得到执行等特点而在国际上倍受青睐,然而国际商事仲裁费用高昂的现实却让许多仲裁当事人视之为畏途。理论和事实证明,控制国际商事仲裁的费用不仅是必要的,也是可行的。从国际商事仲裁的价值取向来看,公正和效率是其双重追求,效率要求仲裁庭快速、灵活地推进仲裁进程。从国际商事仲裁的内在特征来看,其具有快速、灵活的特征,因此这与国际商事仲裁的效率追求相得益彰。而快速的仲裁进程、灵活的仲裁方式又成为了节省仲裁的费用的重要保障。在控制仲裁员收费方面,合理性原则是当之无愧的主导性原则,这在各主要仲裁院的仲裁规则中都有所体现。除了合理性原则对仲裁费用的约束外,还需要有具体仲裁费用控制方式,例如打破常规,创造性地发挥国际商事仲裁的快速性和灵活性,充分利用网上仲裁等仲裁方式,建立独立的监督机构等。另外,除了机制方面的作用,还应当加强仲裁员的道德约束。这样,从抽象性的原则到具体实现方式,仲裁费用的控制应该能取得良好的效果,最终促进国际商事仲裁的健康有序发展。
篇9:国际商事仲裁协议
国际商事仲裁协议
在国际商事仲裁实践中,仲裁协议的有效性,直接关系到仲裁裁决能否得到法院的承认和执行,因为根据各国国内法及有关国际公约的规定,仲裁协议无效是导致法院拒绝承认和执行仲裁裁决的主要理由之一。仲裁程序启动以后,仲裁协议的有效与否也常常成为争议的焦点。因而,仲裁协议应当具备哪些要件才能生效就成为备受关注的问题。
总结有关立法、条约,尤其是国际商事仲裁实践,一项有效的仲裁协议,至少应当具备如下基本条件:
(一)仲裁协议符合形式要件
如前所述,除了美国等极少数国家承认口头仲裁协议以外,大多数国家的立法和国际条约都规定,仲裁协议必须采取书面形式,否则视为仲裁协议不存在。
(二)仲裁协议的当事人必须具有合法的资格和能力
一份有效的仲裁协议,其订立人必须具备合法的权利能力和行为能力,这也是保证商事交往活动有效性的前提。当事人的行为能力的确定,参见本书相关章节,此处不再赘述。当事人权利能力,亦即当事人订立仲裁协议的资质问题,主要涉及到国际民商事活动中委托、代理(尤其是我们国家的外贸代理)法律制度。
(三)仲裁协议必须是双方当事人的'真实意思表示
既然仲裁协议是合同的一种,根据合同的意思自治原则,仲裁协议必须是双方的真实意思表示。如果由于当事人的误解或疏忽造成了意思表示有瑕疵的仲裁协议的话,该仲裁协议就是无效的。在这里要予以注意的就是所谓的格式条款的问题。格式合同在国际商事交往中被广泛运用。有的格式合同是双方谈判的基础,最后的正式合同是在对格式合同进一步增删、修改的基础上订立的,这种合同当然对双方有约束力。还有一种格式合同,一方当事人接受仲裁条款实际上是在迫不得已的情况下才订立的,这种情况下当事人对仲裁缺少真正的同意,对这种格式合同中的仲裁条款的效力学术界有不同看法,其中有一种看法是,当事人可以不受这种仲裁条款的约束。
(四)仲裁事项具有可仲裁性
仲裁协议中约定提交仲裁的事项,必须是有关国家立法所允许采用仲裁方式处理的事项。如果所约定的事项属于有关国家立法不可仲裁的事项,该国法院将判决该仲裁协议无效,并命令中止仲裁协议的实施或者拒绝承认和执行已做出的仲裁裁决。
(五)仲裁协议的内容必须合法
如前所述,一项有效、适当的仲裁协议至少应具备以下四个方面的内容,现再简单叙述如下:
提交仲裁的事项。当事人在仲裁协议中约定提交仲裁的事项必须是仲裁地国家和仲裁裁决地国家立法允许采用仲裁方式来处理的事项,否则协议无效。一般来说,各国法律都规定了仲裁解决争议的事项范围,如我国《仲裁法》第3条规定:“婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷,依法应当由行政机关处理的行政争议,不能仲裁。”联合国《国际商事仲裁示范法》虽未明确规定哪些争议不能通过仲裁解决,但其第7条将可仲裁之争议范围界定为“契约性或非契约性的商事法律关系”。
仲裁地点和仲裁机构。仲裁地点和仲裁机构直接关系到仲裁法的确定和适用,也往往关系到争议所适用的实体法规则的确定。根据国际社会习惯作法,在双方当事人未就仲裁所适用的法律作出选择时,仲裁庭的仲裁程序适用仲裁地法,而裁决有关争议时,所适用的实体法则一般由仲裁庭根据仲裁地的冲突规范加以确定,这样直接影响到仲裁的结果。此外,仲裁地点在很大程度上影响到裁决的承认与执行。
仲裁规则。运用不同的仲裁规则,可能产生不同的仲裁结果。因此,双方当事人在签订仲裁协议时,应明确约定有关仲裁所适用的包括仲裁申请的提出、仲裁员的选定、仲裁庭的组成、仲裁的审理、仲裁的裁决与效力等内容的仲裁规则,以确保仲裁程序的顺利进行。仲裁规则的确定与仲裁机构的选择有关:临时仲裁机构一般都适用当事人或仲裁人设计或选择的规则;常设仲裁机构则一般都适用本机构的规则。
裁决的效力。即仲裁机构就有关争议所作出的实质裁决是否为终审裁决,对双方当事人有无约束力或在多大程度上有约束力,有关当事人是否有权向法院起诉而请求变更或撤销该项裁决等问题,它直接影响到整个仲裁程序的效力。有关国际公约和多数国家的立法规定仲裁裁决是终局的。
我国《仲裁法》对仲裁协议的内容作出了相当严格和明确的规定。该法第十六条写到,“仲裁协议应当具有下列的内容:1、请求仲裁的意思表示;2、仲裁事项;3、选定的仲裁委员会。“而且该法第十八条进一步明确写到,”仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。"
篇10:浅析国际商事仲裁协议的准据法论文
浅析国际商事仲裁协议的准据法论文
一、国际商事仲裁
国际商事仲裁是在国际商事交往过程中当事人协议约定自愿将彼此之间的争议交给某一常设仲裁机构或某一临时仲裁庭审理,由其依据法律或依公平原则作出裁决,当事人自觉履行该项裁决所确定的义务的一种制度。其前提是双方当事人对争议的解决有仲裁约定。仲裁协议便是这种约定。
二、国际商事仲裁协议
国际商事仲裁协议是当事人将国际商事争议提交给某一常设仲裁机构或某一临时仲裁庭审理的依据。仲裁协议的效力、某一争议是否属于仲裁协议范围、受理案件的仲裁庭是否有管辖权、裁决是否具有可执行力等都属于仲裁协议效力问题。仲裁协议的效力就是通过某一特定的法律来确定仲裁协议的有效性。探求国际商事仲裁协议准据法的关键在于解决仲裁协议的有效性。国际商事仲裁协议的法律适用和国际商事仲裁程序法的适用、国际商事仲裁实体法的适用构成了国际商事仲裁法律适用的三大问题。
三、确定仲裁协议准据法的基本理论
( 一) 仲裁协议准据法的适用范围
在国际商事仲裁理论与实践中,如何适用应当依据的法律来确定仲裁协议的有效性,存在着“整体论”和“分割论”两种不同的观点和主张。基于国际私法中有关确定合同准据法的整体理论的影响,主张将仲裁协议所涉及的问题统一由一种法律来支配的观点即为“整体论”。但1958 年的《纽约公约》和各国国内立法及商事仲裁实践都广泛采纳“分割论”,主张对仲裁协议涉及的所有要素分割适用准据法。各国法律对国际商事仲裁协议的效力问题存在着不同的规定,适用不同的准据法对仲裁协议的效力会产生实质性的影响,再加上各种实践因素的影响,当事人对仲裁协议本身的效力问题往往会产生很大的分歧,这必将对国际商事仲裁的顺利进行产生负面作用,并影响国际商事仲裁效率。因此,探究国际商事仲裁协议的准据法是很具有法理及实践意义的。
( 二) 确定仲裁协议准据法的理论与方法
此处为狭义的仲裁协议准据法,指确定仲裁协议自身效力、解释等问题时应适用的法律,有别于支配协议形式要件、当事人行为能力、争议事项的可仲裁性法律。就仲裁协议准据法的确定多数学者比较认同的方法有以下四种:1. 意思自治原则优先适用。基于意思自治原则,仲裁协议当事人各方有权确定支配协议效力的准据法,并在仲裁协议中加以约定。 但这种约定也必须遵守有关国内或国际强行法的'规定,比如公平、正义、公序良俗等基本的法律底线,这便是强行法在国际商事仲裁中的适用。2. 适用裁决作出地国法。在当事人对法律选择没有明示意思表示时,依照协议的内容和文字,法院或仲裁庭也可以判断当事人对协议准据法默示的意思表示,但必须依据一定的事实或情况,而且该认定可由当事人反证推翻。然而,在众多的因素中,仲裁地是仲裁程序进行地和仲裁裁决作出地,仲裁地法院也享有撤销仲裁裁决的权力,仲裁地自然就是仲裁程序进行最为重要的连接因素之一,因此,在当事人对仲裁协议的准据法未作明示选择时,以仲裁地法作为仲裁协议的准据法是国际上通行的观点和做法。3. 适用法院地冲突规则援引的准据法。在当事人未作法律选择,也未指明仲裁地或仲裁地难以认定的情况下,便按照法院地的冲突规则确定仲裁协议的准据法,但这种方式比较少用。4. 适用一般法律原则。依照超越于各国国内法体系的跨国法律观念,比如一般法律原则、国际商事惯例等来确定仲裁协议效力的情形从本世纪60 年代以来已有出现。这种适用既避开了仲裁地法,也避开了依据冲突规则援引的准据法。如今确定仲裁协议准据法的各种理论已应运而生,但仲裁庭或法院在处理案件时需要依据实际操作。一般而言,法院在确定仲裁协议实质要件准据法时,通常会考虑适用法院地冲突规则,而仲裁庭不存在法院地法,因此仲裁庭不会受冲突规则的约束。
四、我国关于仲裁协议准据法的探讨
我国法律规定,对仲裁协议效力有异议的当事人可以请求仲裁委员会作出决定或人民法院作出裁定。但仲裁委员会和人民法院应当适用什么法律来判定仲裁协议的效力,我国《仲裁法》和相关法律并没有明确规定。
进而导致我国司法及仲裁实践对仲裁协议效力的准据法适用极不统一,并集中反映出以下一些问题:其一、仲裁协议或者合同中仲裁条款的准据法与主合同的准据法是不同的,但我国仲裁庭或法院在判断仲裁协议准据法时将当事人选择的主合同准据法作为仲裁协议的准据法加以适用,未加以区分。其二、直接以法院地法( 即中国仲裁法) 为依据来判定仲裁协议的效力,并没有考虑案件的具体情况。但有些情况下,法院地并非仲裁地。随着我国司法实践对仲裁协议准据法认识的不断成熟以及审判经验的不断增加,在当事人未选择仲裁协议准据法的情况下直接适用仲裁地法的情况日益增多。最高院经济庭在实际案例中对这种做法已有明确函复。在国际商事仲裁实践中,部分学者主张国际商事仲裁裁决作出前将仲裁协议识别为程序问题,这样依国际法原则就应当适用法院地法来寻求仲裁协议的准据法; 而在仲裁裁决作出后,就应当适用1958 年的《纽约公约》来确定仲裁协议的准据法。也有部分学者主张,在强制执行仲裁协议阶段,将仲裁协议的准据法视同合同准据法的适用原则,在法律没有另外规定的前提下( 比如国际强行法的适用) ,优先适用当事人选择的处理仲裁协议争议所应适用的法律; 当事人没有选择时,适用与合同有最密切联系的国家法律。法院或仲裁庭应从司法和实践角度出发,认识仲裁协议准据法的特殊性,在仲裁案件的不同审理阶段按不同情况分别加以处理。
例如在确定仲裁庭管辖权及仲裁裁决撤销阶段,先适用当事人选择的法律,在当事人未选择法律的情况下,适用仲裁地法,非法院地法,这便是参照国际惯例的做法。在执行仲裁裁决阶段,便依据我国加入的《纽约公约》的相关规定来决定仲裁协议的效力。
★仲裁案例
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