下面是小编收集整理的相邻关系与地役权之关系――从一例主张“眺望权”的案例谈起，本文共10篇，供大家参考借鉴，欢迎大家分享。
篇1：相邻关系与地役权之关系-从一例主张“眺望权”的案例谈起
相邻关系与地役权之关系-从一例主张“眺望权”的案例谈起
张先生于5月签约买下某市南城一处高级外销公寓，年底一家人喜迁新居。4月，他们忽然发现，开发商原本设计要建绿茵足球场的一块地方竟建起了一座楼房，成了小区变电站，张先生在多次要求停工未果的情况下，把房产商告到了法院，认为开发商擅自改变设计，与原宣传不符，且昼夜施工扰民，侵犯了他们的知情权、眺望权、通风和防噪音污染权，要求开发商立即拆除新楼并赔礼道歉。本案中，业主张先生所主张的“眺望权”，对现行法律规定提出了挑战。本文先就所谓“眺望权”及其背后所涉及的相邻关系与地役权之关系的理论问题作一论述，并在文章最后，探讨业主张先生提出的“眺望权”问题。
地役权和相邻关系制度，属于传统物权法的内容。一般认为，地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。但到目前为止，我国现行法律中仍无地役权的规定。关于相邻关系，我国民法通则第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”就相邻关系的概念来说，一般认为，相邻关系是相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时，相互间应当依法给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。
从民法理论和制度的角度来说，相邻关系和地役权有着不同的法律特质，从而存在较大差异。相邻关系与地役权之差异在于：
第一，两者法律性质不同。相邻关系的规定旨在界定所有权的范围，虽对原土地所有权进行了扩张或限制，但仍然是所有权制度的一部分，而并不构成新的、独立的物权；而地役权则是一种用益物权，是一种典型的物权类型。
第二，两者产生的原因不同。相邻关系是所有权内容的延伸或限制，这种延伸或限制是由法律直接规定的；地役权则可由不动产所有人、使用人之间基于契约产生，地役权作为财产权，亦可因继承取得，另外在“兼具继续及表见的要件”下，地役权还可依时效而取得。
第三，相邻关系与地役权在法律制度中的作用不同。相邻关系是法定的对土地间利用关系的一种最小限度的调节，它并没有超越所有权的范围，至多是所有权的扩张；而地役权则是在这种最小限度的调节之外的一种更广泛的`调节，主要依当事人间的意思表示而成立，对于相邻关系具有弥补其不足的作用。
第四，相邻关系与地役权在有偿或无偿、存续期间上不同。相邻关系中，相邻权由法律直接规定，除非权利人行使权利给邻人造成损失，相邻权人行使权利是无偿的；地役权的有偿或无偿则属于意思自治范畴，双方可在契约中自由约定。另外，地役权的存续期间，也可任由当事人约定，并得设定永久地役权；而相邻关系的存续期间是法定的。
第五，因相邻关系系由法定，所以其成立与对抗第三人，无需登记便可当然发生；而地役权作为物权之一种，应以登记为必要，否则仅具债权效力。
第六，相邻关系与地役权的不同还在于权属不同的两块土地是否应当“相互毗邻”。一般认为在相互毗邻的两块权属不同的土地上才会发生相邻关系，这一点在有的学者对相邻关系所作的定义中有所体现。如“相邻关系，是指两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人在行使不动产的所有权或使用权时，因行使权利的延伸或限制而发生的权利义务关系”；而地役权的发生则不仅在相互毗邻的两块权属不同的土地上可能发生，特殊情况下，可设立地役权的两块土地甚至可能相隔了一段距离。譬如在本文开头所提到的案例中，业主张先生指控地产开发商违反承诺盖楼的空地，可以和业主所在的楼相隔较远而不毗邻（当然本案例中未必如此），但双方仍可约定眺望地役权。
此外，相邻关系虽然不是一种独立的所有权、用益物权或担保物权制度，但它属于物权法上的制度，因而相邻关系的具体类型及其内容是
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篇2：相邻关系与地役权之关系――从一例主张“眺望权”的案例谈起
相邻关系与地役权之关系――从一例主张“眺望权”的案例谈起
张先生于205月签约买下某市南城一处高级外销公寓，年底一家人喜迁新居。204月，他们忽然发现，开发商原本设计要建绿茵足球场的一块地方竟建起了一座楼房，成了小区变电站，张先生在多次要求停工未果的情况下，把房产商告到了法院，认为开发商擅自改变设计，与原宣传不符，且昼夜施工扰民，侵犯了他们的知情权、眺望权、通风和防噪音污染权，要求开发商立即拆除新楼并赔礼道歉。本案中，业主张先生所主张的“眺望权”，对现行法律规定提出了挑战。本文先就所谓“眺望权”及其背后所涉及的相邻关系与地役权之关系的理论问题作一论述，并在文章最后，探讨业主张先生提出的“眺望权”问题。
地役权和相邻关系制度，属于传统物权法的内容。一般认为，地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。但到目前为止，我国现行法律中仍无地役权的规定。关于相邻关系，我国民法通则第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”就相邻关系的概念来说，一般认为，相邻关系是相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时，相互间应当依法给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。
从民法理论和制度的角度来说，相邻关系和地役权有着不同的法律特质，从而存在较大差异。相邻关系与地役权之差异在于：
第一，两者法律性质不同。相邻关系的规定旨在界定所有权的范围，虽对原土地所有权进行了扩张或限制，但仍然是所有权制度的一部分，而并不构成新的、独立的物权；而地役权则是一种用益物权，是一种典型的物权类型。
第二，两者产生的原因不同。相邻关系是所有权内容的延伸或限制，这种延伸或限制是由法律直接规定的；地役权则可由不动产所有人、使用人之间基于契约产生，地役权作为财产权，亦可因继承取得，另外在“兼具继续及表见的要件”下，地役权还可依时效而取得。
第三，相邻关系与地役权在法律制度中的作用不同。相邻关系是法定的对土地间利用关系的一种最小限度的调节，它并没有超越所有权的范围，至多是所有权的扩张；而地役权则是在这种最小限度的调节之外的一种更广泛的调节，主要依当事人间的意思表示而成立，对于相邻关系具有弥补其不足的作用。
第四，相邻关系与地役权在有偿或无偿、存续期间上不同。相邻关系中，相邻权由法律直接规定，除非权利人行使权利给邻人造成损失，相邻权人行使权利是无偿的；地役权的有偿或无偿则属于意思自治范畴，双方可在契约中自由约定。另外，地役权的存续期间，也可任由当事人约定，并得设定永久地役权；而相邻关系的存续期间是法定的。
第五，因相邻关系系由法定，所以其成立与对抗第三人，无需登记便可当然发生；而地役权作为物权之一种，应以登记为必要，否则仅具债权效力。
第六，相邻关系与地役权的不同还在于权属不同的两块土地是否应当“相互毗邻”。一般认为在相互毗邻的'两块权属不同的土地上才会发生相邻关系，这一点在有的学者对相邻关系所作的定义中有所体现。如“相邻关系，是指两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人在行使不动产的所有权或使用权时，因行使权利的延伸或限制而发生的权利义务关系”；而地役权的发生则不仅在相互毗邻的两块权属不同的土地上可能发生，特殊情况下，可设立地役权的两块土地甚至可能相隔了一段距离。譬如在本文开头所提到的案例中，业主张先生指控地产开发商违反承诺盖楼的空地，可以和业主所在的楼相隔较远而不毗邻（当然本案例中未必如此），但双方仍可约定眺望地役权。
此外，相邻关系虽然不是一种独立的所有权、用益物权或担保物权制度，但它属于物权法上的制度，因而相邻关系的具体类型及其内容是由法律明确规定的；关于地役权内容的形成，当事人却享有相当程度私法自治的空间，以调节土地的利用。所以传统民法认为相邻关系是一种法定地役权，而地役权则可说是一种经由契约形成的物权相邻权。
就实践来说，上文已提到，地役权制度的设置具有弥补相邻关系不足的作用。台湾学者王泽鉴先生指出：“地役权除以通行、汲水、眺望为内容外，尚可用于补充建筑法规的不足，调整相邻关系，规范环境保护及营业竞争等。”譬如相邻土地所有人约定双方土地的特定部分不为建筑；不得开启某特定窗户；又譬如土地所有人甲某与土地所有人乙某约定，乙不在其土地上从事某种营业，不贩卖某种商品等等。国外及我国台湾地区的理论发展及司法实践表明，地役权制度的私法自治的特性能够极大地弥补相邻关系之未定状态，从而保护权利人的合法权益。就相邻关系来说，我国民法通则及《最高人民法院贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）具体规定了五种土地相邻关系：?1?相邻截水、排水、用水、流水关系；?2?相邻通行关系；?3?相邻防险关系；?4?相邻地界竹木归属关系；?5?相邻通风、采光关系。由此可知，法律规定的相邻关系之内容极为有限，相邻关系稳定性有余，灵活性不足，一旦世事变迁，社会发展，新的相邻关系产生而法律又不及规定，大量的土地利用方面的问题无法经由相邻关系制度解决，地役权制度的作用就相应凸现。
综上所述，在理论和实践中区分地役权和相邻关系是十分必要的，相邻权是不能够替代地役权的。严格区分地役权和相邻关系，将实现地役权和相邻关系最大限度的调整与保护。因此，只有在我国的物权法制度中分别建构相邻关系和地役权制度，才能更好地体现和保护当事人的权益。
让我们再回到本文开头所提到的案例中。根据民法通则及相关司法解释，如果通风和防噪音污染权可被归入相邻关系制度的话，眺望权却无论如何无法在现行法律中找到依据，而根据上文的论述，眺望权即使在传统物权法中，也被视为地役权的内容。如果业主张先生主张眺望权的话，其可能胜诉的前提是我国民法制度中有关于地役权制度的规定，并且他必须事先就此内容与开发商签订合同，以合同来确定其眺望权，否则，仅有开发商在其广告中一般性地声称张先生楼前拟建足球场，而张先生在开发商变卦后主张其眺望权被侵犯，是不具有法律依据的。但到目前为止，我国法律仍未规定地役权制度，如果业主张先生就楼前空地只能是足球场而与开发商之间签订了明确的合同，在这种情况下开发商违约
，张先生自然可依合同法向其主张违约之诉；如果张先生主张其眺望权，那他提出的应当是侵权之诉，在我国物权法制度及地役权相关制度未建立的背景下，“眺望权”的成立没有法律依据。
编后：
所谓“眺望权”，即对一定景观的眺望不受他人非法侵害的权利，目前许多人购房时都很注重。本文作者以法无明文规定及未在合同中约定为由否定了受侵害人的胜诉权，似有商榷之处。不少民事权利没有明确的法律规定，人民法院因此就不予保护是不妥的；而合同中未予约定，又牵涉到缔约过失责任的问题，不能笼统而言。本案开发商的行为，违背了“诚实信用”原则，应承担相应的民事责任。房屋的产权包含通风权、采光权和眺望权等权利，现在，这些权利被开发商侵害时有发生，诉讼也日益增多。面对房地产买卖中隐藏的种种“猫腻”，如何最大程度地保护弱势消费者群体的合法权益，是个需要审慎思考的问题。欢迎有兴趣的读者撰稿，对此问题加以讨论。
篇3：相邻关系与地役权
相邻关系与地役权
一、地役权与相邻关系的两种立法例地役权是一个与相邻关系有联系的概念。这主要是因为在当今大陆法系关于地役权和相邻关系存在两种立法例：地役权与相邻关系合并规范立法例和分别规范立法例。
（1）合并规范及其理由
以法国为代表的许多大陆法国家的民法典采合并规范模式。在这些国家，相邻关系也称为法定地役，法定地役与约定地役共同称为地役权，规定在用益物权一章中。
（2）分别规范及其理由
以德国为代表的国家（日本、瑞士等）采分别规范的规范模式。按照分别规范模式，地役权仅指约定地役（及时效取得地役权），规范在用益物权编中；法定地役视为相邻关系，规定在所有权一章中。这样立法安排的理由是，地役权（约定地役权）属于用益物权，而相邻关系只是对所有权的限制。
由此可见，各国对地役权规定并不完全一致。那么，什么是地役权，约定地役权与相邻关系（法定地役）有什么区别呢？我们不妨按照法国模式，先弄清什么是广义的地役权。
二、广义地役权
土地所有权人（在我国包括土地使用权人）为了利用自己的土地而有限地利用他人土地的权利就是地役权。地役权一般涉及两个地块，且这两块土地分属于两个所有权人，其中一块土地向另一块土地提供服务。其中需要役使他人土地的地块称为需役地，而供他人行使的地块则称为供役地；对应地，前一块土地所有权人被认为拥有地役权，称为地役权人，后一块土地所有权人被认为附带有供役的义务，称为地役人。因此，地役，从需役地的角度，地役权是一种权利，而从供役地的角度则是一种负担或义务。
作为一种对他人土地的一种便宜性权利，地役权从取得方式或发生根据上有两个，一个是依据法律规定，一个是依据当事人约定。于是，地役权被分为两类：约定地役和法定地役。顾名思义，法定地役是依据法律规定产生的对他人土地的一种便宜性权利；而约定地役是依据当事人的约定而产生的对他人土地的'一种便宜性权利。法律之所以规定某人对他人土地享有地役，主要是因为如果不给予他这样的便宜，则他对自己的土地利用便不可能或不方便，法律强加给当事人供役义务，以使各自的土地都能得到有效的利用。而在法律上无供役义务时，一方当事人可以基于约定而赋予另一方当事人利用其土地的权利，便产生了约定地役。
在地役权取得中还存在时效取得，即和平地、公然地（表见地）、连续利用他人土地达法定时效期间的，可以请求登记为地役权人。例如，甲和乙相邻，甲原有道路通往公路，但须绕一个弯路，为取方便，即弃原路而改走乙之土地，乙碍于情面，一直未提出异议。如果这种情形一直延续到法定时效期间（比如）的话，那么甲即可以请求将其形成的通行事实登记为通行地役权。这种地役权产生基础为法律规定，但在采分别规范的模式国家里，在地役权规范中也承认这种取得方式。在这一点上，分别规范模式中的地役权也并不完全是基于当事人约定而产生的。
一般的法定地役与时效取得地役的区别在于，法定地役的取得只要具备取得要件（最主要的是有此必要）即可立即取得，而时效取得本质上并没有这样的必要性，但经过法定期限后，法律上对这种事实予以承认，取得地役权。因此，法定取得仍然有别于时效取得。我们下面所讲的法定地役（相邻权意义上法定地役）均不包括时效取得。
总之，广义上的地役权包括法定地役、时效取得的地役、约定地役。时效取得的地役兼具有法定地役与约定地役的一些特征。
三
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篇4：相邻关系与地役权
相邻关系与地役权
一、地役权与相邻关系的两种立法例地役权是一个与相邻关系有联系的概念。这主要是因为在当今大陆法系关于地役权和相邻关系存在两种立法例：地役权与相邻关系合并规范立法例和分别规范立法例。
（1）合并规范及其理由
以法国为代表的许多大陆法国家的民法典采合并规范模式。在这些国家，相邻关系也称为法定地役，法定地役与约定地役共同称为地役权，规定在用益物权一章中。
（2）分别规范及其理由
以德国为代表的国家（日本、瑞士等）采分别规范的规范模式。按照分别规范模式，地役权仅指约定地役（及时效取得地役权），规范在用益物权编中；法定地役视为相邻关系，规定在所有权一章中。这样立法安排的理由是，地役权（约定地役权）属于用益物权，而相邻关系只是对所有权的限制。
由此可见，各国对地役权规定并不完全一致。那么，什么是地役权，约定地役权与相邻关系（法定地役）有什么区别呢？我们不妨按照法国模式，先弄清什么是广义的地役权。
二、广义地役权
土地所有权人（在我国包括土地使用权人）为了利用自己的土地而有限地利用他人土地的权利就是地役权。地役权一般涉及两个地块，且这两块土地分属于两个所有权人，其中一块土地向另一块土地提供服务。其中需要役使他人土地的地块称为需役地，而供他人行使的地块则称为供役地；对应地，前一块土地所有权人被认为拥有地役权，称为地役权人，后一块土地所有权人被认为附带有供役的义务，称为地役人。因此，地役，从需役地的角度，地役权是一种权利，而从供役地的角度则是一种负担或义务。
作为一种对他人土地的一种便宜性权利，地役权从取得方式或发生根据上有两个，一个是依据法律规定，一个是依据当事人约定。于是，地役权被分为两类：约定地役和法定地役。顾名思义，法定地役是依据法律规定产生的对他人土地的一种便宜性权利；而约定地役是依据当事人的约定而产生的对他人土地的一种便宜性权利。法律之所以规定某人对他人土地享有地役，主要是因为如果不给予他这样的便宜，则他对自己的土地利用便不可能或不方便，法律强加给当事人供役义务，以使各自的土地都能得到有效的利用。而在法律上无供役义务时，一方当事人可以基于约定而赋予另一方当事人利用其土地的权利，便产生了约定地役。
在地役权取得中还存在时效取得，即和平地、公然地（表见地）、连续利用他人土地达法定时效期间的，可以请求登记为地役权人。例如，甲和乙相邻，甲原有道路通往公路，但须绕一个弯路，为取方便，即弃原路而改走乙之土地，乙碍于情面，一直未提出异议。如果这种情形一直延续到法定时效期间（比如20年）的话，那么甲即可以请求将其形成的通行事实登记为通行地役权。这种地役权产生基础为法律规定，但在采分别规范的模式国家里，在地役权规范中也承认这种取得方式。在这一点上，分别规范模式中的地役权也并不完全是基于当事人约定而产生的。
一般的法定地役与时效取得地役的区别在于，法定地役的取得只要具备取得要件（最主要的是有此必要）即可立即取得，而时效取得本质上并没有这样的必要性，但经过法定期限后，法律上对这种事实予以承认，取得地役权。因此，法定取得仍然有别于时效取得。我们下面所讲的法定地役（相邻权意义上法定地役）均不包括时效取得。
总之，广义上的地役权包括法定地役、时效取得的地役、约定地役。时效取得的地役兼具有法定地役与约定地役的一些特征。
三、法定地役权（相邻权）与约定地役权联系与区别
（一）约定地役和法定地役的共同特征
在大陆法国家，地役权是一种对他人土地的一种权利，即属他物权的一种。但地役权与用益性质的他物权却具有本质的不同。这些不同点构成地役权的最主要特征，主要体现在以下三方面：
（1）它是服务于特定土地或附属于特定土地的权利，它对“地”不对“人”，丧失需役地所有权或使用权即意味着丧失地役权；取得需役地的所有权或使用权通常也随之取得为利用该土地所附带的地役权，除非地役权是基于当事人约定产生的。例如，A土地使用权人甲为了避免绕道行走，与B土地使用权人乙达成一项约定通行权，如果甲将A土地转让给丙，那么，A也就自然地丧失该约定地役，且丙不能当然地取得甲与乙之间约定地役权。因此，不管是约定地役，还是法定地役（相邻权），地役权基本上是服务于特定土地的权利，它不能脱离特定的土地而存在，这在物权法中称为地役权的从属性和不可分性。
（2）地役权不以占有他人土地内容或目的，而只是要求对方应尽某种容忍或不作为义务。地役权通常只是给予地役权人为了利用自己的土地或为了低成本地利用自己的土地而利用他人土地的权利，供役人提供地役并不因此丧失对土地的占有甚至利用，而只是承受了某种负担或不便利，本质上对其土地没有根本的影响。例如，相邻通行权只是赋予其通行的权利，而不包括在土地上建筑或种植树木的权利；相邻管线通过权仅限于管线地通过并进行必要施工的权利，而对通过的土地或建筑物没有任何权利。因此，地役权不是对他人土地全面占有和享用的一种权利，传统民法将其归入用益物权，只是从它是对他人之物享有权利的角度讲的。
（3）地役权不是一种独立的他物权，不可独立转让、继承或进行其他处分。这是以上两点得出的必然结论。而其他形态的用益物权，用益物权人基本上可以像所有权人那样去利用物，甚至有些用益物权（指地上权、永佃权）还可以转让或被继承。地役权则欠缺这种权能，它只是非独立存在的不可单独转让的附属于需役地所有权的一种附属性权利。
作者认为，不管约定地役，还是法定地役（相邻关系）均具有上述特征。而且地役权还具有共同的内容。根据使用的方式或用途地役可分为：通行地役、引水或排水地役、眺望地役权、采光地役、通风地役、邻地利用地役等。另外，传统大陆法中还将取土（沙石）地役、放牧权、采集权等也放入地役权，但是这类地役权本质上属于一种取得权或收益权，与役使他人土地权利
存在本质上的区别，因此作者不把它归入地役权范畴。
总之，地役权是为了利用自己的土地而不得不役使他人土地而产生的权利。它的基本功能是调整不同土地所有者之间因共同利用各自土地而产生的权利义务关系，以使在相邻土地归属于不同主体的情况下，使需要借助他人土地才能够利用自己土地的人，得以顺利利用自己的土地。因此，只要在土地归属或利用分属于不同的主体，就存在地役权或与地役权相类似的制度。也许对役使他人土地的权利称谓在各国不同，或没有赋予这种权利以物权地位，但总有调整相邻土地之间发生的相互利用规范。正因此，在当今世界两大法系中都存在地役权制度 .
（二）约定地役（狭义的地役权）与法定地役（相邻权）区别
（1）产生基础
约定地役和法定地役的区别主要是权利产生的依据或基础不一样。法定地役（或相邻权）是依据法律取得，而约定地役（或狭义的地役权）则是根据当事人双方自愿达成供役或需役的协议而产生的。法律之所以强加给某地块以供役义务或赋予某地块以权利，必须有合理的理由。这种理由是两块土地之间的一种自然需要，或者因为地形、地势，或者因为位置、距离，或者为了达到和睦利用各自土地的目的，法律有必要强加给某块土地以义务，给予某块土地以权利。因此，法定地役（相邻权）是建立在一定范围的每个土地权利人都能够利用各自土地的自然需要性上的。一般来说，这种自然需要是以土地的相邻、邻近为基础的。而约定地役则毋须有自然必要性，可以超越相邻或邻近关系（当然并不是必须的），某地块之所以承担某种义务或负担是因为他作出承诺或同意。换言之，约定地役产生于当事人的合意，对地块之间的自然关系没有什么限制。因此，法定地役和约定地役的区别主要是设两种地役权的基础不尽一致，法定地役只存在相邻（含相近）不动产权人之间；约定地役既可以产生于相邻不动产所有权人之间，也可以产生于不相邻不动产权人之间。
（2）有偿无偿
法定地役（相邻权）一般是无偿的，因为土地上的供役负担源自于自然需要，要求需役地人负担费用违背其制度的宗旨。而在约定地役，某地块本身并没有负担这样的义务，要其负担某种义务，除了经其同意外，通常还要支付一定报酬；当然如果对方不主张报酬，亦是可以的。亦即是，约定地役权既可以是有偿的，也可以是无偿的，主要取决于当事人的约定。
（3）对抗性
由于法定地役是基于土地的自然需要且是固定于或永久地附属于土地之上的，其地役权或地役负担并不因其土地所有权或使用权人改变而改变，因此，法定地役具有对抗第三人的天然属性，或者说，它的对抗效力源自于土地本身，而不需要其他公示手段。而约定地役则因其源自于当事人的约定，则只有经公示后才能取得对抗第三人的效力，这种公示手段，通常是登记。也即是约定地役权经登记后具有对抗第三人的效力。地役权的登记通常是在供役地的登记簿上记载供役负担，一旦作这样的记载，需役地人即可以要求取得供役地所有权或使用权人承受供役负担（即具有对抗第三人的效力），否则没有。
（4）独立与否
在人们谈到相邻关系与地役权区别时，普遍地认为：相邻关系为基于法律规定产生的`对不动产所有权的扩张或限制（对供役地是限制，对需役地是扩张），不是一项独立的物权；地役权为基于契约而产生的对他人土地利用的权利，为用益物权的一种。
不过应当指出的是，两者都是非占有他人土地而对他人不动产的某种权利，均是为了土地利用便利而设置的权利，具有相同的功能。约定地役的主要功能在于弥补法定地役的不足，在法定地役得不到调整或相邻或邻近不动产义务人没有义务提供便利时，即可通过约定来加以弥补。法定地役权无非是经由契约形成的物权相邻权。由于约定地役源自于当事人的约定，使得约定地役权具有脱离土地本身独立存在的属性，使这种权利接近其他用益物权，而法定地役权本质上只是调整相邻不动产权利义务关系一种工具。
四、相邻关系与法定地役权：称谓问题
不管采取分别规范，还是采合并规范，相邻关系（相邻权）与法定地役权的内容大致相同。也就是说，相邻关系或法定地役上的不动产权人之间基本上涉及以下几项内容的权利义务关系：1）关于道路通行、通过；2）关于排水和用水；3），关于相邻管线的安设；4）关于通风、采光、眺望等相邻空间距离；5）关于建筑、竹木越界禁止；6）关于相邻有害气体、噪音等；7）关于相邻不动产使用危险（对地基和建筑物施工或其他设施设置等不得使邻地造成损害）防止，等等。
但是，相邻关系与法定地役立法规范角度不同。作为一种地役权，法定地役权规范更强调的是权利，可以说是从权利的角度进行规范法定地役的；而相邻关系基本上是以相邻人的义务作为规范基点的，但也不排除从权利的角度来规范。因此，在上述七个方面中，最后三个方面似乎更宜称为相邻关系的权利义务，而不是称为地役权。因为这里似乎不是强调对他人土地的某种权利，而是对相邻人的义务。
作者认为，上述差异更多的是称谓问题、形式问题。不动产的特殊之处在于存在相邻人之间的权利义务关系，而不管是从权利的角度规范，还是从义务的角度规范，都涉及到特定当事人之间的权利与义务关系，一方享有权利，另一方即享有义务；一方的法定义务，即意味着另一方有相应的权利。而其共同点是：其法律依据来自于法律规定或自然需要。
本书认为相邻关系即是法定地役。至于法定地役是称为相邻关系，规定在所有权章，还是与约定地役规定在一起，称为地役权，这只是立法体例的问题，并不影响法定地役和相邻关系的内容一致性。本书试图从法定和约定两个方面来论述相邻关系中的问题（也就是在相邻关系的框架下讨论约定地役和法定地役两个方面的问题），但为遵循现行立法和习惯，本书在论述法定权利义务关系时，使用相邻关系或相邻权，而在论述约定权利义务关系时，使用约定地役权。
五、我国对相邻关系的规范
我国的相邻关系规范确立于《民法通则》。《民法通则》仅用一条（第83条）确立了相邻关系的基本原则、基本内容和责任形式。
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p;不动产相邻关系的基本原则是，有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则；违反相邻关系义务给邻人造成损害时，应承担的责任形式，即应停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。至于相邻关系涉及的方面，该条仅以有限列举方式，明确了截水、排水、通行、通风、采光，至于其他方面，没有列举，但并不是不予调整。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》，第98条至103条对相邻关系作了进一步的细化和明确。但是这些规范远远不能适应复杂多样的相邻关系的调整。如何更好地规范相邻关系，是我国物权立法过程中一个值得探讨的问题。
篇5：私人妨害原则与相邻权、地役权
私人妨害原则与相邻权、地役权
文章剖析了英美物权法上“使用权”的概念，并解释了财产权就像“权利集束”这个 常用比喻，并对美国普通法上财产法中的有关相邻方之间土地纠纷的法规进行了比较分 析，其中特别比较了普通法上的私人妨害原则和中国物权法草案第9章所规定的相邻权 的概念，并将普通法体系中的各种私人土地使用协议和地役权与中国物权法草案第16章 的内容进行了对比6月18日，笔者在清华大学举办的中美物权法研讨会上做了有关用益物权的发言 。其中阐述了中美物权法中“使用权”的性质，并解释了常用的一个比喻：财产权就像 “权利集束”，并对美国普通法上财产法中的有关相邻方之间土地纠纷的法规进行了比 较分析，其中特别比较了普通法上的私人妨害原则和中国物权法草案第9章所规定的相 邻权概念，并将普通法体系中的各种私人土地使用协议和地役权与中国物权法草案第16 章的内容进行了对比。本文是笔者对发言的些微扩充。
一、导言
在美国，土地的使用受到一系列复杂的环保制度和区划制度的限制。其次的情形是财 产所有者通过私人协议――即所谓的地役权――来限制自己对土地的使用。这种私人协 议与一般的合同不同，它不仅约束协议的当事人，也对将来新的财产所有人产生约束力 。即使当某一特定的使用或者行为是合法的，并不被私人协议所禁止时，相邻方也可能 通过主张私人妨害原则成功地禁止或者限制该行为。因此，美国法上土地的使用受到三 种限制：直接的政府法规，私人土地使用协议或者说地役权，以及普通法上的私人妨害 原则。本文将阐述后两种限制：私人协议中规定的限制和法律中规定的限制。
为了平衡相邻者间相冲突的利益，美国法和中国物权法草案都规定了对土地使用的限 制和约束。美国法中，这种平衡是通过私人妨害原则来实现的；而在中国物权法草案中 ，则规定了一个相似的解决方法，即行使第9章“相邻关系”中所规定的相邻权。正如 下面所要进一步阐述的，美国的私人妨害原则对土地使用的限制并不如中国物权法草案 第9章中规定的限制那样宽泛。
除了这些法律上规定的限制以外，两种财产法体系都允许相邻方进行私人的市场交易 ，通过这些交易，可以约定对自身的以及将来的财产继受者的土地使用权进行限制或者 制约。这些私人土地使用协议属于一个更宽泛的范畴，即地役权。目前，美国财产法所 允许的私人土地协议的种类比中国物权法草案第16章所规定的要多。其中部分原因可能 是在美国法上，赋予相邻方一定权利的广义的相邻权只能通过私人协议来获得。但是， 在美国法上现有的一些私人土地使用协议有利于保护中国物权法草案所规定的各种物权 ，特别有利于保护第8章所规定的建筑区分所有权。
二、英美普通法系上的“使用权”：财产权就像“权利集束”的比喻
在讨论法律和协议对土地使用的限制之前，澄清英美普通法系中使用权的性质非常必 要。一些中国法律学者指出使用权――或者按照物权法草案所翻译的――“用益权”， 在美国法财产上并不是非常重要，因为美国法上私人是可以拥有土地的。而在中国物权 法草案中，使用权是极为重要的，因为在城市土地归国家所有，在农村土地归集体所有 。尽管在美国财产法上个人是可以拥有土地并且享有“土地的完全所有权”(“fee tit le”或者“fee simple title”)，但是土地使用权并不是所有权的同义词。
使用权是完全所有权的一个组成部分，但使用权也可以从所有权中分离出来。例如， 所有权人可赋予其他人独占使用或者与其共同使用财产的权利。另外，所有权人可以通 过私人协议(合同)对其自身的使用权进行限制，这种私人协议也可以约束未来的所有权 人。这些情况不仅对于使用权是适用的，而且对于其他组成完全所有权的他物权也是适 用的，例如，排他权、处分权，排除妨害的权利以及不受政府征用的权利。为了表述“ 财产权利可以被分离或者分解”的理念，美国法律理论上有这样的比喻――财产权就像 一束“权利集束”。当合在一起的时候，这个集束构成了完全的所有权；但许多个别的 权利或者叫做“每一束”也可以独立存在，构成一个有效的财产权利。这些权利束中的 子集也可以重新组合，构成一个优先于所有权的财产性利益，例如，租赁权。
通常所有权人有权在生前或死亡时转让自己的财产。所有者只能转让自己拥有的权利 ，但这并不意味着所有权人必须转让它所拥有的所有权利。所有者可以只转让一部分财 产利益，他可选择以共同占有的形式与其他人同时享有财产利益，或者通过在财产上设 定未来利益对财产权益进行时间上的划分。例如，房屋所有人可在房屋上设定租赁权， 将房屋出租，从而赋予其他人使用房屋的权利。另外，土地所有人可在其土地上为其他 人设定通行的权利。如果这种通行权是通过地役权的形式来设定的，那么通行权不仅是 现在的所有权人的义务，也是将来所有土地所有者的义务。当现在的所有权人销售或者 转让土地时，这种销售或者转让行为仍然要受通行权的制约，因为一个人不能转让他没 有的权利，而现在的所有权人已经放弃了“权利集束”中的一束。
财产权像“权利集束”的理念被一些实用主义法学家所发展，他们的观念在20世纪早 期非常有影响。“权利集束”的比喻虽然也受到过批判，但是若干年来这一理念显示出 很强的适应性，成为美国法律思想与法律教育的主流学说。它展现了各种他物权，这些 权利集合在一起就形成了所有权的概念，而当他们分解时又构成从完全的所有权到单纯 的使用许可(又被称为特许使用权)等不同层次的财产利益。在这两种财产权益中间存在 着一系列不同的财产权，例如，终身所有权、一定年限的租佃权等。
三、财产权利不是绝对的
尽管完全的所有权可以被看作代表最高的和最完全的权利形式，但是，这种所有权不 能被看作是绝对的。事实上，所有权中的每一个权利束都要受到其他权利人的利益和社 会利益的各种限制。举例来说，排除非所有权人干涉的权利是私人所有权的特征，但是 ，在必要的情况下，共同的社会目标――例如，非歧视原则是可以优先于排除权的。有 关反歧视的立法规定，面向公众的商业企业的所有人不能根据个人的种族、国籍或者其 他特征来行使排除权。此外，在一定的条件下，根据时效占有的原则，如果占有是长期 的并且满足一些其他的条件，所有权可以从所有人的手中转移到非法占有人的手中。
在权利集束中的其他的权利上也存在着相似的限制。例如，对于相邻土地的所有权人 ，双方根据现行的土地法律都有使用自己土地的权利。但是，如果一方的合法使用损害 了另一方合法使用的权利，那么情况该如何?私人妨害原则通过衡量侵犯行为所造成的 损害和其所具有的利益来解决这类纠纷。这就引出了一句法律格言，即一个人使用财产 的方式不应当损害他人的权益。
四、私人妨害原则和相邻权
在中国物权法草案中，与私人妨害原则相似的规定可在第9章“相邻权”中找到。当使 用土地的行为是合法的且不被私人协议(或称为地役权)所限制时，就由私人妨害原则和 相邻权来规制相邻者之间的土地纠纷。这样，私人妨害原则和相邻权制度为相邻者的行 为设置了法律上的最低标准。此外，这两种制度都试图根据损害的程度和侵害行为的功 用来平衡相邻者之间相冲突的利益。然而，相邻权制度比私人妨害原则给予受损害方更 多的保护，甚至赋予相邻者一些直接的对相邻土地的使用权力――这种权利在美国法上 一般只能通过私人协议来获得。
根据普通法上的私人妨害原则，如果一个人因为其他人对相邻土地的使用而受到损害 ，他可以要求相邻土地的所有人停止侵害以及/或者赔偿损失，即使相邻方对土地的使 用是符合所有现行土地法规的。当处理私人损害诉讼时，法院对损害的性质与行为的功 用进行权衡，同时法院还经常考虑到何种土地使用权是最重要的以及原告是否“主动承 受损害”。当损害的程度超过了损害行为的功用时，法院将会禁止此种行为。
关于私人妨害的经典例子是养猪人搬到居民区居住。受养猪场的臭味和垃圾困扰的邻 居们可提起针对养猪人的妨害诉讼，要求法院发出禁令，令养猪人停止养猪。在此案中 ，法院会权衡有毒气味所带来的损害与养猪行为的利益，很可能得出结论认为损害的非 正当性远远超出了养猪行为所带来的利益，特别是由于养猪人是在居民内进行饲养活动 的。但是，如果是邻居们搬到一个业已存在的养猪场旁边，并试图阻止养猪人的饲养行 为时，那么，判决结果就可能不同了。这种受害人主动承受损害则不能起诉的理念(尽 管不是绝对的)是建立在合理预知的概念之上的――任何搬到养猪场旁边的人都知道养 猪场的气味。在前者，如果法院认为尽管邻居们所遭受的损害是不合理的，但是养猪行 为具有很高的利益，法院会允许养猪人继续养猪，但同时会要求养猪人赔偿邻居们的损 失。
在中国物权法草案中，对没有协议的相邻者之间关系的规定在第77条――即中国法对 相邻权概念的阐述。第77条规定相邻各方在行使使用权时应当按照团结互助、公平合理 的精神处理相邻关系。因而，如果说私人妨害原则反映了“一个人使用财产的方式不应 当损害他人的权益”的格言的含义，那么相邻权则是将这种格言更进了一步：一个人不 仅不应该在使用自己的财产时造成他人的损害，在一定的情况下，他还应该积极地用自 己的财产以增进其他人的财产利益。这种团结互助和公平交易的规定使得相邻权制度在 法律上对土地的使用进行了限制，即土地使用必须考虑相邻者的利益。而在美国财产法 上，这种限制通常只有通过缔结私人协议才能获得。相邻各方之间公平交易的规定类似 于中国合同法上的公平原则和等价有偿原则。而在美国合同法上，关于公平交易和等价 有偿的合同条款是须要当事人个别磋商的。
中国物权法草案第82条的相邻权制度比私人妨害原则范围更广泛，“一个建筑物不能 阻挡其他建筑物的通风、照明和采光”。在美国财产法上，这种权利被称为“照明和通 风权”。传统的妨害原则并不允许一方因其相邻方的建筑会阻挡其采光或者看风景而要 求停止建设。这因为传统的妨害原则认为妨害采光和通风是微不足道的或者仅仅具有美 学上的价值，因此，当法院权衡损害(即轻微的或者价值不高的损害)和新的建筑的功用 (被推定具有较高的价值)时，法院总是作出有利于建筑方的判决。这一规则的例外情况 在于当采光和通风不仅仅具有美学价值时，例如，采光是为了制造太阳能。此外，妨害 制度禁止所谓的“专门为了刁难邻居而筑起来的栅栏或墙壁”，这种墙壁的建立没有任 何理由，只是为了阻挡邻居的视线，所以，这样的建筑被认为是没有任何功用的。在美 国财产法上，一个人如果要保证相邻的建筑不阻挡自己的视线，他就必须与相邻方缔结 一个私人土地使用协议，从效果上说，他必须通过特定的市场交易来购买所需要的采光 保证。在采光和通风的问题上，相邻权制度允许一方因邻地上的建筑阻挡其“通风、照 明和采光”而要求停止建设。这样，相邻权制度为相邻方在他人的土地上设置了一个消 极的权利――告诉相邻方他不可以在自己的土地上做什么。但是，相邻权制度还赋予了 相邻方一些积极的权利，例如，通行权。第81条规定了一系列应当赋予相邻方通行权的 条件。美国财产法很少在没有协议的情况下给予相邻方通行的权利。比较典型的例外情 况有被围土地长期使用，或者对先前许可的合理信赖等。每一种例外情况都是为了进一 步使用土地以及保护有偿投资。
从上述的例证可看出，相邻权制度比妨害原则对个人财产的保护程
度要低一些，因为 它对于所有者使用土地进行了更多的限制，同时剥夺了所有者更多的权利。然而，和其 他法律上的问题一样，相邻权制度给予了财产权更多的还是更少的保护，最终只是一个 观察角度的问题。答案将取决于是从使用权被限制了的财产所有者的.角度看，还是从权 益被扩大了的相邻一方的角度看。相邻的每一方都有权使用自己的财产并防止财产受到 损害，因此，双方很有可能对于自己的财产应当在多大程度上受到法院的保护具有完全 不同的观点。
对中国物权法草案第77条规定的应当“按照有利生产的精神”处理相邻关系也存在着 争论，有人认为这个原则的意思是模糊的，而且容易导致损害个人财产权利的法律解释 。但是在美国法上，法院在平衡各方相冲突的利益时一般都会认为侵害行为的功用更为 重要。此时的妨害分析必然要求法院考虑“为了更多的人的更多利益”这一功利主义的 概念，这一概念与“有利生产”的涵义并没有什么区别。
五、私人土地使用协议：地役权
尽管相邻权制度可能对相邻土地的所有人提供了更多的保护，但中国物权法草案对私 人土地使用协议进行的规定却不像美国财产法那样全面。美国财产法允许地役权在土地 上为所有权人设置积极或者消极的义务，同时地役权的利益归邻居或者其他个人享有。 中国物权法草案第16章规定了一种形式的私人土地使用协议，只相当于美国法上地役权 的一种――积极附属地役权。这种私人土地使用协议赋予了相邻方使用土地的积极权利 ，最典型的便是相邻通行权。正如下面所要详细解释的，第16章没有规定总体地役权， 这种地役权是赋予那些独立于土地或者土地使用权之外的个人或者团体的。第16章也没 有关于土地契约的规定，这种契约通常用来限制在相邻土地上所从事的行为，比如，限 定这片土地只能用于居住，不能用作商业用途。
美国法传统上将地役权分成三类：一般地役权、土地契约和衡平地役权。三者均限制 土地的使用，并且都“随地走”，因为地役权不仅约束签定协议的原始当事人，而且约 束该片土地未来所有的所有权人。对这三类地役权的区分有着长期而复杂的历史渊源， 但是简单地说是根据违反协议时所造成的损害的类型以及协议在何种条件下终止来区分 的。许多美国法学家批评这种区分造成了不必要的混乱，现在越来越高的呼声要求抛弃 这种长期的分类方式，将所有附着于土地并约束未来所有权人的私人土地使用协议定义 为地役权，同时制定共同的强制执行和终止的规则。本文将对不同类型的土地协议进行 功能性的分析，关注协议所带来的利益和义务的性质，而不是关注协议在形式上的区分 。
地役权是个别缔结的私人土地协议，它即可在土地交易时约定，也可在其他时间单独 商定。最容易理解的地役权是积极附属地役权。例如，假设一个人(所有权人)拥有一片 土地并居住在这片土地西北角上的一栋房子里，从房子到公路需要穿过一条位于该片土 地东南部的私人小路。假定后来这个人决定出售该片土地的东南部分，但是他希望能够 保留使用通往公路的那条小路的权利。该所有权人会出售东南部分的完全所有权，但他 会在销售契约上约定保留通行权。为保障自身的利益，该所有权人会在契约中确认这一 通行权不仅约束现有的购买者，而且可以对抗这片土地将来的所有权人。为了保证他不 卖出的西北部分土地的未来的可销售性，该所有权人会希望如果他将来出售这片土地， 通行权的利益仍能附着于土地上。如果该所有权人忘记了将地役权作为销售契约的条件 ，他就需要在后来单独进行的交易中与购买者缔结地役权协议。以上这些地役权被称为 积极的地役权，因为其所涉及的利益包括了进入他人土地的积极权利。这些地役权又被 称为是附属的，因为其利益是附着在相邻的土地上的。
有些时候地役权的利益不是附着在相邻的土地上的，而是被赋予其他个人或者团体的 。在这种情况下，地役权被称为个人地役权或者总体地役权，而不是附属地役权。总体 地役权在法律上并不占主导地位，建筑业的法规一般认为如果地役权的约定是含糊不清 的，则推定其为附属地役权。最经常遇到的总体地役权的例子是公用公司拥有通行权。 例如，在个人住宅区，有很多电线、电话线和有线电视电缆，通到各家各户。公用公司 需要得到保证这些设施不受干扰，以及在需要维修的情况下，可以接触这些电缆。公用 公司是可以得到这种保证的，因为它拥有总体地役权。附属地役权对于公用公司是没有 意义的，因为附属地役权的利益是附着在相邻的土地上的，而公用公司可能在很远的地 方。
中国物权法草案第16章规定了一种附着于土地的积极权利，这种权利可以由土地使用 权人行使。该权利与积极附属地役权最为相似。尽管物权法草案第181条列举了私人拥 有地役权的各种情况，但其中所列举的个人都在该片土地上享有某种形式的使用权。而 且当这种土地使用权转让时，该地役权也会随之转让。
美国财产法上，地役权不仅可能导致积极的权利，也可能导致消极的权利。换句话说 ，地役权可给予一个人使用相邻土地的积极权利，也可给予一个人消极的权利――即告 诉相邻方不可以在自己的土地上做什么。消极地役权用来限制那些符合一切法规而且没 有达到妨害程度的土地使用行为。这些种类的地役权经常被划分为“权随地走”的土地 契约或者衡平地役权，二者的区分取决于该地役权是在土地交易的时候约定的还是通过 单独的市场交易的时候商定的。一般说来，土地契约和衡平地役权会导致不同的法律救 济，而法院只在少数的情况下确认消极地役权。
消极地役权所带来潜在利益可用上述所有权人出卖东南部分土地的例子来说明。该所 有权人穿越土地的东南部分到达公路的通行权利将被保留，但是，如果他想要保护自己 的投资和现有的财产，还必须考虑到其他可能出现的情况。例如，该所有权人可
能坚持 说不希望在自家门前有一个商业企业，在这种情况下他就可以在销售契约中写上一个限 制条款，规定这片土地只能用作居住，不能作商业用途。此外，该限制还不能只约束现 在的购买人。该所有权人希望这一限制能约束将来所有东南边土地的所有者，并确保所 保留的土地的将来的所有人也能受益。如果该所有权人出卖其现在保留的土地，他就可 以告诉新的所有权人相邻的土地只能用作居住，从而新的所有者也可以强制执行该私人 协议，并阻止一切可能的违约行为。如果购买者想在东南部分土地建一个大型公寓的话 ，那么，只是将土地的使用限制在居住用途可能还不足以保护该所有权人的利益。假设 该所有权人不仅想避免商业设施，还想避免该地区人口密度过大，他就可以规定更为严 格的限制，要求将来所有对土地的使用只能限于建设独立式的房子。与通行权一样，如 果该所有权人忘记了将该限制作为销售的一个条件，他则只好在后来单独进行的市场交 易中与购买者缔结地役权协议。
在美国，消极地役权被广泛地用在居住领域，以建立稳定的相邻关系。但是，在上个 世纪中叶之前，消极地役权也被用来建立限制人种的相邻关系。这种相邻关系已经不再 有效了，以前的限制人种的消极地役权可以在土地交易的时候约定或者后来由邻居们共 同商定，以排斥非白种人做他们的邻居。这种地役权反映了私人土地协议可能会被滥用 ，以及地役权的排斥作用。
从积极的角度来讲，消极地役权非常成功地应用在公寓管理的领域，用以规制每个单 元所有者的行为；该制度还被应用在房屋建设的过程中，以促进和确保共同的发展计划 。在这些领域，对未来的全部所有者作出有约束力的限制可以强化对现有所有人利益的 保障，并且保护他们的投资价值。中国物权法草案第8章的规定与消极地役权的建立有 关，该章规定了类似与美国法上的公寓共管或者共同利益团体的制度。在评论中国物权 法草案时，有的学者建议，第73条和74条所提到的有关“对建筑物以及附属设施的管理 ”规则应当提交登记，所有的房屋购买者必须遵守该管理规则，规则也可能被不定时地 修改。在房屋交易时设定的并约束所有未来的购买者的消极地役权可以实现连续性和确 定性的要求，这对于成功的共同利益团体(区分所有人)来说是极为重要的。
收稿日期：-08-18
篇6：美国不动产法上地役权之相邻权研究
美国不动产法上地役权之相邻权研究
一、土地的许可使用权（一）土地的许可使用权的基本内涵
土地的使用许可是指土地的所有人或土地的合法占有人允许他人进入或使用自己占有的土地及资源而不被视为非法侵入的法律关系。许可一词（License）通常用于指给予许可的行为和许可后的法律效果。 在此种场合更用来指基于当事人同意而产生的法律关系，尽管这种用法并不普遍。在这一法律关系中，权利人所享有的使用他人土地及资源的权利为土地的许可使用权。
土地的许可使用权是基于当事人的同意而产生的，同意的方式即可以是明示的，也可以是默示的，一旦同意，使用权人不会因取得时效而取得地役权。
土地的许可使用权有三种情形：
1.单纯的许可使用权（a Mere License），指使用权人仅仅被许可进入并使用他人土地，无其它任何权利涉及的一种权利。该单纯许可使用权具有两个明显特征。（1）它具有极强的人身性， 与使用权人及土地所有人的土地无任何关系，仅为使用权人所享有，非经许可人允许不可转让他人，亦不随土地的转移而自行转移；（2 ）单纯的许可使用权是一种可撤销的`权利，许可人可依自己的意志随时予以撤销，而完全不经使用权人同意。
2.附权利的许可使用权（a License Coupled With an Interest），指受许可人因在他人土地上拥有一份动产，而享有进入他人土地取走自己动产的权利。附权利的许可使用权是一种必要的并不可擅自撤消的利用土地的权利。与单纯的许可使用权不同，附权利的许可使用权依附于动产而非受让人人身而存在，只要动产存在，附权利的许可使用权就存在，许可人不得任意撤消；动产所有权转移，附权利的许可使用权也随之转移。例如，A卖给B的独轮小车于买卖成立后仍放置在A的土地上，A许可B进入他的土地取走小车，B即为附权利许可使用权人。B在取走车之前，将车转让给C，C受让小车并受让到A地取车的特权， 附权利的许可使用权亦随车转移给C，A无权撤销C所获得的附权利许可使用权， 该许可至少在一个合理的时间内是不可撤销的。
3.赋予信赖的许可使用权许可人允许受许可人进入自己土地，受许可人基于信赖许可人的许可，支出了一定资金或付出了一定的劳动，开始实施或已经实施了对土地的使用，受许可人为实施对土地的使用的所有付出为许可人得知或理解，如果许可人擅自终止或撤销许可使用权，将使受许可人受到信赖利益损失，造成不公平结果。故受许可人赋予了信赖的许可使用权，许可人不得擅自终止或撤销；受许可人在许可人土地上之权利相当于地役权，尽管受许可人并未因不可撤销的许可而付出任何对价，亦尽管许可是口头作出的。例如，黑地位于一条河的东岔支流岸边为A所有。A计划在黑地上建一个面粉厂，但所需水源东岔支流难以满足，应A的要求，B许可A将西岔支流的水引进东岔支流的渠道内，以便有足够的水供面粉厂使用，基于信赖B的许可，A于西岔支流自建水闸，引水入东岔支流并建面粉厂，仅水闸及面粉厂厂房两项开支，用去八万五千美元。B对此有眼可见，若此时，撤销对白地水源利用许可，A至少遭受八万五千美元的损失。由此，A获得了一个等同于地役权的不可撤销的许可使用权，他有权继续将西岔河水引入东岔河，B 无权进行干预，亦无权撤销、终止该许可使用权。
关于不可撤销许可使用权的有效期间， 财产法重述（Restatement of Property）第519条规定， 不可撤销许可使用权的受许可人有权持续使用他人土地到合理必要地实现其所支出的所有费用的时间。但并非所有的法院都遵循此规则，例如，在Camp诉Milam 的案件中法院认为该许可使用权性质上属于受许可人的终生性财产，受许可人死亡，许可使用权消灭。
受许可人对他人的土地所享有的许可使用权，虽因信赖而不可撤销，但不随土地的转移而转移，土地所有权一经转让他人，该许可使用权消灭。这一规则的目的在于保证土地所有权的纯净，排除善意受让人对土地所负有的不应有的负担，进而保护善意相对人的合法权益及交易安全。但土地受让人在购买土地之前已经得知
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篇7：仁者与智者-从道德与智慧的关系谈起
仁者与智者-从道德与智慧的关系谈起
由于求真和求善的侧重不同,古希腊哲学家认为智在德前,智慧为四德之首,而孔子则强调仁在智前,仁为三达德之首.孔子所说的仁者与智者乃是道德境界不同的两种人.从人类社会的大背景来看,仁者与智者追求的价值目标及采用的'手段有明显区别,各自扮演的角色不同,但都对社会发展产生了不可忽视的作用.
作 者：王磊 作者单位：宝鸡文理学院,中文系,陕西,宝鸡,721007 刊 名：宝鸡文理学院学报(社会科学版) 英文刊名：JOURNAL OF BAOJI COLLEGE OF ARTS AND SCIENCE(SOCIAL SCIENCE EDITION) 年，卷(期)： 23(4) 分类号：B82-05 关键词：仁者 智者 道德篇8：城市社会学研究对象与相邻学科关系论文
城市社会学研究对象与相邻学科关系论文
运用社会学的理论和方法，对中国城市发展的历史、现状进行研究，探索中国城市发展的未来，避免重复其他早发国家在城市化过程中所犯过的种种错误。解决我们在社会转型过程中出现的一些突出的社会问题，使我国城市走上理性化发展的道路，已经成为我国社会学界必须面对的重要课题。
一、城市社会学研究的对象。
城市社会学的研究对象是城市，但城市是一个复杂的自然一经济一社会复合系统，可以从不同的角度对城市进行研究。归纳起来，学术界大致有以下几种代表性观点：
（一）研究对象是城市生态系统。
这种观点以芝加哥学派为代表，它强调城市是一个以人类社会为主体的自然一经济一社会一生态系统，是城市居民与其生存环境相互作用构成的综合体。城市社会学着重研究城市系统内部各要素之间的联系以及城市与周围环境之间相互制约、相互影响的关系。
（二）研究对象是城市社会问题。
在城市发展过程中出现了一系列城市社会问题，如人口膨胀、就业困难、住房拥挤、交通紧张、污染严重等。这些社会问题的起因，有的是物质性的，即是因为物质条件缺乏造成的；有的是社会性的，即是由社会和人的行为引发的。城市社会学要研究城市问题产生的原因、城市问题的表现以及解决办法。
（三）研究对象是城市化。
城市化是指农村人口不断转变为城市人口、农村区域逐渐演化为城市区域的过程。整个世界都处于城市化的过程之中。城市社会学要研究城市化的时空进程、城市化的形式、内容以及城市化的动力机制，并在对不同时期、不同区域城市化的比较中把握城市发展的规律。
（四）研究对象是城市生活方式。
美国社会学家沃思认为，城市本身就是一种生活方式。城市社会学要研究城市生活方式的特点、城市生活方式的起源与变迁以及城市生活方式的传播与辐射。
（五）研究对象是城市社会关系。
城市社会关系是在城市生活中发生的人与人之间的关系，包括在城市经济生活、政治生活、文化生活以及各种群体生活中形成的人与人之间的关系。城市社会关系还包括城市与城市、城市与农村以及城市与区域之间的关系。
以上观点都是截取城市社会的某一方面或某一过程作为城市社会学的研究对象，很难形成对城市的整体认识。笔者认为，作为社会学分支学科的城市社会学，应该发挥社会学系统研究的优势，它应以城市整体为研究对象。城市社会学不过是把这个“社会”缩小到城市这一特定范围而已，它用系统、综合的方法对城市社会整体进行研究，形成对城市社会的完整认识。
二、城市社会学与相邻学科的关系。
（一）城市社会学与社会学的关系。
在城市社会学理论的发展过程中，其理论与社会学同时期的主导理论之间，有着紧密联系。这主要表现在以下三个方面。
1、城市社会学的创始人师从欧洲社会学理论家，且城市社会学是社会学的一个分支学科，其理论必然受到社会学基本理论的深刻影响。两者是基础学科与分支学科的关系。
2、城市社会学的突出特点，就是它的`实证研究特性。其核心问题，是将现代社会抽象理论在城市这个固定的场所进行调查，以得到验证。城市社会学家们认为：城市区域适合用做一个调查点，在这个调查点上，社会学家可以考察构成日常经验的社会制度，以及它们彼此相互依存的重要细节。各种综合性理论可以系统阐述，并可在有限的空间地域里，通过观测互动关系网络而得到实证的验证。城市社会学创始人帕克一贯认为城市是一个“社会实验室”。社会学的理论都可以在这里得到检验和验证。
3、由于城市社会学要在城市区域的调查中验证社会学的理论，因此，它的理论发展必然与社会学理论所关注的问题存在着紧密的联系。城市社会学实证研究的问题，经常是社会学主导理论所关注的问题。两者的理论关注点是基本一致的。
城市社会学来源于社会理论在城市区域的实验和验证。两者无论在理论渊源、理论关注点或发展过程，都存在着密切的相关性。
（二）城市社会学与城市空间结构研究。
20世纪70年代，米歇尔·福科对“空间时代”崛起的前瞻性观察以及亨利·列斐伏尔对于空间科学的研究，形成了人文学科、社会学科广泛的空间转向，其后，新城市社会学将空间应用于城市社会研究，开启了城市社会学理论的空间时代。空间是城市活动的重要载体，新城市社会学家们发现了空间，将原来属于不同领域的现象，以空间的线索串联起来，使空间结构和社会过程之间的辩证关系得以清楚呈现。空间进入城市社会学的研究视野，空间是一种新的实践方式、政治策略与理论视野，对于城市社会学的发展起着不可估量的影响作用。
在学科发展上，一方面，空间转向促成了以马克思主义理论方法为基础的新城市社会学的兴起，其替代芝加哥学派成为城市社会学研究新的主导力量，使新形势下的城市问题有了正确合理的分析工具。另一方面，空间转向推动了城市社会学的跨学科研究。空间被引入城市社会学，受其影响，空间学科（如，城市地理学、城市规划、建筑学）则进行了社会转向，将空间关系看成社会关系等。
（三）城市社会学与城市规划。
城市规划是城市设计的应用性研究，城市规划人员使用建筑学、经济学、行为科学等工具合理地发展现有城市、扩展小城镇和建设新城市。城市规划理论的基本思想是通过合理的选择和环境控制努力影响未来，建设人类城市。从这种意义上来说，城市规划的目的是控制和驾驭环境。
城市规划与城市社会学在其发展过程中不断交叉和渗透，它们在各自的实践中不断地应用对方的理论。城市社会学着重从社会联系上来运用规划理论。早年，霍华德以其“花园城市理论”名噪一时，产生了较大的影响，后来芒福德从城市的形式和功能方面又提出了新的理论，他认为在形式上任何两个城市都是不同的，而城市的主要功能则都是为人类提供交往的舞台，城市是文化和社会关系的象征。
城市社会学在规划方面还研究密度对人类的影响，研究自然空间位置与人们社会行为的关系。提出了“空间接近”是友谊、交往观点形成的重要变量，但这个变量又受到人口同质或异质、文化差异、收入等的影响。城市社会学在我国只是刚刚起步，它的一些理论已开始深入到我国城市规划理论界。如私密空间、半私密空间、公共空间、邻里关系理论等，其中一部分理论已付诸实践，并取得了初步的效果。
（四）城市社会学与城市经济学。
20世纪40年代，城市经济问题的研究已进入系统化的阶段，内容涉及城市房地产市场、级差地租、土地价格、土地合理利用、工业布局、空间距离、运输成本，等等。城市经济学的正式形成大约是在20世纪50—60年代。20世纪70年代以来，城市经济学成为一门综合性较强的新的经济学科。
20世纪90年代中期开始，国内城市经济学对城市与区域经济社会发展现实中出现的一些新问题进行了大量的研究。主要集中在下述五个方面：城市化与新型工业化的关系研究，都市圈发展与城市之间经济合作及协调分析，区位选择与城市内部空间结构演进研究，产业集群与城市经济发展分析，城市政府职能与城市治理模式研究等。经过20多个年头，城市经济学在我国已经得到长足发展，不论在理论上还是在实践上都取得了突破性进展。
（五）城市社会学与城市生态学。
20世纪60年代以来，人类的环境价值观念发生重要变化，先进城市的标准由“技术、工业和现代建筑”演变为“文化、绿野和传统建筑”，人们向往“回到自然界”。这种生态保护思想开始成为一种世界性的潮流。
20世纪80年代以来，国际社会开展了对“未来城市”的研究，以寻求可持续发展的人类聚居形式，其中关于“生态城市”研究占有重要地位。人类在城市建设活动中，谋求自然生态、社会经济生态和历史文化生态的综合动态发展。人类的价值取向发生了根本性变革，这标志着人类正迈入“生态时代”。城市生态化就是维护城市生态系统的稳定，实现城市自然一经济一社会的协调发展。这里“生态化”已不再单纯是生物学的含义，而是综合、整体的概念。城市生态化发展模式包括自然生态化、社会生态化、经济生态化等内容。在三者的关系中，自然生态化是基础，经济生态化是条件，社会生态化是目的。
生态城市是人类生态价值取向的结果，是未来城市发展的必然趋向，是可持续的城市发展模式。生态城市的规划与建设应遵循自然生态规律与社会发展规律，以可持续发展为目标，以生态学为基础，以人与自然、人与人、人与社会的和谐为核心，以现代科学技术为手段，综合协调城市及其所在区域的自然、经济、社会系统，建设健康、高效、文明、舒适、可持续发展的城市。
篇9：妈祖文化与客家文化之关系
妈祖文化与客家文化之关系
一、从妈祖信仰说起妈祖信仰是一种文化现象。妈祖，原不是神，上确有其人。据《天妃显圣录》《敕封天后志》载：姓林，名黩，也叫黩娘，宋建隆元年（公元960年）三月二十三日生于福建莆田湄州湾的一个渔太宗雍熙四年（公元987年）农历九月初九日去世，时年28岁（实岁27岁）。妈祖，被视为见义勇为、无私奉献的榜样而千古传颂：“传闻利泽至今在，千里桅墙一信风。”－－这是宋代黄公度的诗句；“巨浸虽稽天，旗盖俨中流。”－－这是宋代刘克庄的诗句；“桅樯出火海浪破，神鬼役使忘险艰。”－－这是元代洪希文的诗句；“洪涛巨浪帖不惊，凌空若履平地行。”－－这是明成祖朱棣的诗句。这些脍炙人口的诗篇无疑是妈祖奉献精神的真实写照。
诚然，妈祖本身没有什么经典著作，历史留下的只有一大堆神话传说。但神话既是科学蒙昧时人类的某种迷信思想的反映，也是人们在同自然和命运搏斗中所产生的愿望和美好理想的象征。它植根于广大民众之中。应当承认，也必须承认，神话也是一种历史文化，世界上任何一个民族都有迷人的神话。而妈祖神话，已经成为中华民族的一种特殊的文化形态，从海外评价的角度来说，它是中国的“土特产”，她自然也是华夏文化的组成部分。
妈祖，同神州版图的许许多多地名关联在一起，成为祖国统一和领土完整的一条精神纽带。传说香港的香炉峰是由于妈祖庙的流入港而得名。澳门之所以被西方人称为“妈阁”（MACAU），就是由于葡萄牙人初登岸见到妈祖庙殿阁即以之为名。澎湖列岛则由于“屿中曰娘宫屿，其状如湖，因曰澎湖”，其首府马公市也是由“妈宫”间转而来。总之，从祖国东北的丹东至南海群岛的许多地名，都与“妈祖”有关。此外，以天妃宫或天后宫为乡、村、寮、街、巷、澳、路命名的则不能悉计。
妈祖，在中国和平外交史上享有特殊的美誉。15世纪初郑和七次下西洋，前后历时28年，访问了亚、非两洲近40个国家和地区，靠的是祖妈精神统率数万人的意志，才能战胜无数艰难险阻，在世界航海史和外交史上谱写了光辉的一页。中日友好关系的厉史更是同妈祖密切相关。自15世纪至19世纪，中国的使船和琉球的学者、商人都是以妈祖为护佑而频频往来于两国之间，而长崎的自然航标野间岳（娘妈山的日译），则堪称历史上中日人民友好往来的门户。
妈祖，在中国人民反对外来侵略的斗争中，留下了许多光辉的纪录。
妈祖，对推动中国近代商品经济发展起着重的作用。由于中国海运贸易与妈祖信仰息息相关，所以中国沿海沿江的.许多港口、商埠的开发，也是以妈祖信仰在当地的开始传播为标志的。各地天后宫保存的清代以来的碑刻，都记载着极为丰富的有关海运贸易和商港开发的珍贵资料。
妈祖，这一名字凝聚着千千万万海内外炎黄子孙爱国爱乡，虔诚向善的心愿。瞻拜妈祖，已成为许多华裔、华桥和台湾同胞寻根谒祖的美好寄托，因此有了今天的“妈祖热”。
妈祖文化不仅是上述所提及的思想文化，妈祖文化的全部还应包括宗教、民俗、文学、艺术、建筑、服饰等等。可以从各个领域去探索、研究。
二、妈祖文化与客家文化
客家人是汉族一个系统分明的支派。
客家民系有着极为鲜明的特色。它继承着中华民族众多优秀传统品质，又是最具开放性和最善于吸收其他民族优秀文化的汉族民系。客家先民来到闽粤边区和当地土著民族杂居在一起，一方面与当地人友好相处，吸收土著文化和外来文化、海洋文化，一方面面又顽强地保持着中华民族的传统文化，为振兴中华作出了卓越贡献。
客家人所居的地方属于绵延千里的大山区，条件极为恶劣，交通极为闭塞，因而受外界的冲击和影响较小。千百年来，他们虽然也随着整个社会的发展而不断地前进，但在客家人的这个文化圈内却始终保留着一些古代的文化特征，诸如信仰习俗等。他们一方面保留中原的传统文化，一方面又吸收新鲜的东西，使之互相渗透、融合。南宋理宗绍定年间，著名法医学家宋慈任长汀县令，为缩短运盐路程，沟通汀潮经贸往来，打通了汀江韩江间的商业航道，接受了沿海一带崇祀盛行的妈祖信仰，从此妈祖信仰就融入了汀州民众民俗信仰的大潮，成为民间十分崇敬和信仰的“妈祖女 哩”。（ 哩即母亲，把妈祖喻为母亲以上的祖辈之意）。妈祖是民众对这位海上女神的俗称呢称，天后则是清朝康熙皇帝所赐的封号。在客家地区，妈祖信仰和福建沿海及广东潮汕地区一样，十分普遍。可以说，几乎每县都有妈祖庙（宫）。在长汀城区就达6座之多。此外，庵杰（龙门）、古城、策武、馆前、水口、濯口、铁长、羊牯等乡镇也在汀江或其它河边建有妈祖庙（天后宫），尽管规模不一，但建筑风格却大同小异，妈祖信仰还启遍及城乡，这是一个不容忽视的客家民俗文化现象。妈祖信仰和妈祖庙宇作为载体，对于了解客家人外传、海交、商贸、民间信仰、居民迁徙、会馆组织等都是具有历史意义和现实意义的。可以认为，研究妈祖文化是研究客家大文化圈中一个有机的整体，应从广义的角度去认识、去理解、去探究，应该多视角、全方位、深层次去发掘。 三、汀江与妈祖
汀州天后宫，是汀州群众为纪念聪慧、善良的海上女神林黩娘而建的庙宇，它寄托着汀州民众美好的愿望和追求。 妈祖“升天化仙”的祖籍地湄州岛，后人建祠奉祀，这是陆地上最早的妈祖庙。妈祖原是一个地方的民间神，为什么会成为远近闻名至高无上的海上女神？以历史观点考察。总的来说应与航海事业的不断发展有密切的关系。当然这也与科学不发达，民众有迷信思想以及历朝皇帝出自统治的需要不断给妈祖加封有关。
“客家母亲河”汀江，是福建省四大水系之一，是福建省第三条大江，是唯一通往外省的航道。汀江发源于宁化治平赖家山将军凹，流入长汀境内大屋背、赤凹背、上廖、上赤、庵杰，穿过龙门，流经新桥、大同、汀州镇、策武、河田、水口，左纳南山河，右纳濯田河、再纳武平县桃兰河，经武平县店下，再经羊牯的回龙，直通上杭，经永定县峰市入广东，在三河坝与梅江汇合称为韩江，主流在澄海县入海，全长328公里，其中 福建境内285．5公里，长汀境内153．7公里。“汀江自古以来便有舟楫之利”，一度号称“上河三千，下河八百”。到了宋代，汀州已建成相当繁荣的城市。
古代，汀州没有公路，交通极为不便。汀州各县市和外界经贸往来的通道主要是靠汀江航运。汀江沿岸居住的客家先民的生产、生活和汀江有着密切的关系，妈祖信仰和汀江航运更是有着直接的联系。据有关史料记载，南宋理宗绍定年间，著名法医学家宋慈出任长汀县令，打通了汀江、韩江间的商业航道，使汀州与广东潮汕地区的经济、文化联系大大加强。但汀江河道曲折，水流湍急，有险滩27处，“三百滩头风浪恶”。州县吏和商贩们在潮州了解到妈祖作为海上航运保护神有祷必应的传说，很自然的接受了妈祖信仰，并按潮州“三圣妃”宫的样式在长汀自建一“三圣妃宫”以求得妈祖庇护。
四、研究妈祖要有正确的导向
信仰是对某一种学说、某一种宗教或某一个人物的崇拜、信奉。寄托着人们对生活的理想，对美好操行德性的崇仰。而迷信则是人们在对自然力无能为力时，用想象或者借助想象造出一种神力来征服自然力，支配自然力。
当今，世界经过工业时代，已经进
入信息时代。科学技术发展，人们的文化思想素质提高，人们能够以科学的眼光去看待许多自然现象和社会情况。现在，人们对天后的信仰已远远超出了消灾析福的意义，寻根问祖，眷恋祖国的民族感情占据了主导地位。身处异国他乡的客家后裔把妈祖视作祖**亲，渴望祖国繁荣、母亲富强，能成为他们坚强的靠山。他们对妈祖的信仰赋予了深刻的民族向心性和民族认同感的内涵。他们坚定地保护着祖国文化的传统，他们把妈祖视作一种具体的中华民族传统文化，互助互慰，患难与共，因此，凡是有客家人聚居的地方，就有妈祖信仰。天后宫（庙）是他们朝拜、谢神、集会的中心，也是他们不忘祖根、思念家乡，维系海外侨、客属乡亲的感情纽带。所以，妈祖信仰不能简单地视为封建迷信，而是一种传承千年的民俗，一种文化积淀，一种民族血脉。如果民众中还存在迷信的话，应予正确的引导，去除迷信成份，借鉴民俗，引导人们修身向善。提倡妈祖信仰中同舟共济、救死扶伤、见义勇为、助人为乐、忘我无私、仁爱慈善、团结互助、思念祖国、忠于祖国的精神。利用妈祖这架璀璨的“桥梁”，加强同海内外同胞、侨胞、华裔（客裔）的联系，增强民族（系）凝聚力，促进海峡两岸的统一。由于妈祖已经成为一个和平使者，国际女神，我们还可以通过妈祖文化的交流，加强与国际间的经济文化的交往，促进客家山区经济文化的发展。
篇10：国际法与国内法关系中日之比较
国际法与国内法关系中日之比较
李广民在国际法与国内法的关系上，国际法学界存在两派理论，三种学说。所谓两派理论即“一元论”（Monism）和“二元论”（Dualism）；所谓三种学说，即“国内法优先说”、“国际法优先说”和“平行说”。“一元论”认为国际法与国内法同属一个法律体系。在这个法律体系中，认为国内法优于国际法的，被称为“国内法优先说”；认为国际法优于国内法的，被称为“国际法优先说”。“二元论”认为，国际法与国内法是两个不同的法律体系，这两个体系互不隶属，地位平等，故被称为“平行说”。
“国内法优先说”认为国际法作为法律，与国内法同属一个体系，在这个体系中，国际法是依靠国内法才得到其效力的。换句话说，国际法的效力来自国内法，国际法是国内法的一部分，是国家的“对外公法”。中国学者认为，这种学说无限扩大了国家主权，鼓吹国际法受制于国内法，实际上否定了国际法的效力，使国际法本身失去了独立存在的意义，为强权政治和霸权主义打开了绿灯。日本学者虽不同意这种学说所主张的国际法的效力是国内法所赋予的，但他们却认为，并非任何情况下都不能承认国内法的优先。在国内关系上，通常由各国宪法来决定适用于该国的国际法和国内法两者的效力关系，有时还承认违背国际法的国内法是有效的。当然，日本学者只是将这作为一种特殊情况，他们也认识到在解释上尽可能使国际法与国内法协调起来，在实践上防止各国宪法承认违背国际法的国内法的效力。
“国际法优先说”认为，在国际法和国内法统一的法律体系中，国际法应处于主导的地位。国内法的妥当与否，应由国际法来确认，换句话说，国内法的合理性来源于国际法。这种学说虽适应了第一次世界大战后国际社会普遍要求加强国际法效力的潮流，但它却因过分强调国际法的重要性，而否定了主权国家应有的制定和实施国内法的权利，使国际法蜕变成“超国家法”和“世界法”。在这一点上，中日学者的看法基本相同。
日本学者认为，“一元论”所主张的“国际法与国内法同属一个法律体系”是没有错的，但要在同一个体系中，分出国际法和国内法孰优孰先来，就不那么容易了。他们主张，从现代国际社会的性质和结构看，国际法和国内法都是依据各自的合理根据而产生效力的，既不能说国际法赋予国内法效力，也不能说国内法赋予国际法效力。依据各自的合理根据而产生效力的国际法和国内法，是以国家的意志为媒介而实现统一的。国家意志在国内法的制定、修改和废除方面单独起作用，而在国际法的制定、修改和废除方面，是同其他国家一起起作用的。日本学者赞同“二元论”所主张的“国际法和国内法各自应有不同的合理根据”，但反对“二元论”将国际法与国内法看作两个完全独立的法律体系。他们认为国际法和国内法是在国家意志的基础上统一起来的。
中国学者认为，“二元论”所主张的国际法和国内法分属不同的法律体系，是有道理的。因为国际法和国内法在法律主体、调整对象、适用范围、法律渊源、效力根据和实施方式等方面各具特色，有着明显的区别。但这两个体系之间的关系并不象“二元论”所主张的那样，是互不隶属的平行关系，而是相互渗透、相互补充、紧密联系的交错关系。中国学者虽不同意“一元论”将国际法与国内法视为同一个法律体系，但对“一元论”所指出的两个的共性也加以肯定。承认两者在一定条件下是可以相互转化的。
国际法并没有统一规定如何将其实施于国内。各国在国内适用国际法的实践也千差万别。虽然中华人民共和国的历次宪法都没有规定国际法或国际条约、国际习惯在我国的地位，更没有关于国际法在中国适用的具体规定，但包括《民法通则》在内的一系列重要法律却涉及到这些内容。虽然我们还不能说在中国的法律体系中，已经确立了国际法在国内适用的规则，但至少可以说我们已开始这方面的立法工作。从国际条约在我国的实施来看，主要有以下几种做法：
第一是直接适用。尽管我国宪法没有明确的规定，但从实践上看，凡是中华人民共和国缔结或者加入的国际条约，经全国人大常委会决定批准或经国务院核准的，一般即在中国发生效力，可以直接适用，而无需经过特别程序。中国出席国际会议的代表曾公开表示：“根据中国的法律制度，中国缔结或者参加国际公约，要经过立法机关批准或国务院核准程序，该条约一经对中国生效，即对中国发生效力，我国即依公约承担相应的义务”。关于《禁止酷刑公约》在中国的适用问题，中国代表表示：该公约一旦在我国生效，“其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法所规定的犯罪。该公约可以在我国得到直接适用”。
第二是对国际条约的适用问题作出原则性规定。如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”《中华人民共和国海商法》第268条第1款规定：“中华人民共国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外。”这些规定表明，除我国声明保留的条款外，凡中国缔结或者参加的国际条约均作为中国国内法的一部分直接予以适用，而当条约与国内法规定不一致时，条约处于优先地位，适用条约规定而不适用与之不一致的国内法定。
第三是按照国际条约的要求，采取相应的国内措施。比如中国加入《关于制止非法劫持航空器的公约》后，先按公约的要求，确立的管辖权。1987年6月23日全国人大常委会通过的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权”。接着修改法律，补充相应条文。中国当时的《刑法》并没有关于劫持航空器罪的规定，1992年全国人大常委会颁布《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》，确立了这种新罪名，1997年修改后的《刑法》则明确规定“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪，中华人民共和国在所承担条约的范围内行使管辖权的，适用本法。”（刑法第9条）“以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”（刑法第121条）
第四是为实施国际公约制定相应的法律、法规。如根据中英关于香港问题的联合声明和中葡关于澳门的联合声明，我们分别制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，我们分别制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》；根据《联合国海洋法公约》，我们又制定了《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》；为实施《伯尔尼保护文学艺术作品公约》和《世界版权公约》，我们还制定了《著作权法》。
第五是根据我国参加的国际条约，及时对已有的国内法进行相应的'补充和修改。1985年我国加入《保护工业产权巴黎公约》后，就对已有的《专利法》和《商标法》进行了补充和修改。
对国际习惯，我国的立法和实践均表明了尊重和遵守的积极态度。如1985年的《涉外经济合同法》率先规定：“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。”1986年制定的
《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文。我国一些民商事法律还规定外国人在中国的民商事活动按“对等原则”办理，如《中华人民共和国商标法》第9条，《中华人民共和国国家赔偿法》第33条等。“对等原则”实际上就是国际习惯法的一项重要规则。我国一些部门法还规定了“国民待遇”原则。在中国与外国签订的大量双边条约如司法协助、引渡、领事条约中,都吸收了若干国际习惯法规则。对于近年来在空间法、海洋法、国际环境保护法、国际人权法等领域新形成的国际习惯法规则，中国都表示尊重、遵守。长期以来，中国和世界上大多数国家都对国际习惯持肯定态度，违背国际习惯的行为受到国际社会的谴责。1999年5月8日，以美国为首的北约使用导弹袭击我驻南联盟大使馆，伤害我驻外记者和使馆工作人员，引起中国和国际社会的普遍谴责。
与中国不同的是，虽然日本国宪法明确规定：“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范，必须诚实遵守之”。（第98条）但在国内法秩序中，日本却将宪法至于优先的地位，即所谓的“宪法优先论”。他们认为，条约虽然是国际法的主要渊源，但在缔结条约时，全权代表是由内阁任命的，内阁的这种权限又受到“外务公务员法”、“内阁法”更进一步说是受“宪法”制约的。内阁批准条约的权限、国会承认条约的权限、天皇认证条约的权限，都是基于宪法而生产的。因此可以说，条约来源于宪法。再说，宪法的修订，必须经过众参两院全体议员2/3以上的赞成，并经国民承认（国民半数以上赞同）才可进行。（参见宪法第96条）而缔结条约时的国会承认，只要众参两院各有1/3以上议员出席，半数以上议员赞同即可。这样轻而易举就可得到承认的条约，其效力自然不能与必须经过慎重修正程序的宪法相比。此所谓“一元论”中的“国内法优先说”。
其次，日本认为，国际法只是国家的义务，如果国家违反了国际法，就承担国际不法行为和国际责任。但国际法不能直接约束个人，国家只有依据国际法（国际条约）的内容，制定个人应承担义务的法律，才能在国内实施，这就是国际法规范的国内化。如果没有这种国内化程序，国际法只是在国际社会层面对国家课以义务，而在国内社会层面，依然是与国际法无关系的国内法对个人课以义务。例如，根据《新日美安保条约》及《新美军地位协定》，凡日本政府同意美军使用的区域，若属国有地，美军则可以直接使用，若属私有地，则美军不能直接使用。这就是说，日本政府只是从国际法上承认了美军使用这一区域的权利，但从国内法上，并没有对该土地的所有者课以允许美军使用这块土地的义务。只有在日本国会为此专门制定了《特别措施法》以后，这个问题才顺利解决。从这个意义上说，日本坚持的是“二元论”，国内法在国内有效，国际法在国际社会有效。
当然，日本也不是绝对坚持“一元论”中的“国内法优先说”。在一定的条件下，他们也承认“一元论”中的“国际法优先说”。一方面，日本也承认“自动执行条约或条款”，而且日本也积极进行国际条约义务的国内转化；另一方面他们也承认当国际条约与本国国内法生产抵触时，优先适用条约。他们的解释是：宪法规定的“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范，必须诚实遵守之”，虽不能解释为“条约优于宪法”，但至少可以说，只要是已确立的国际法规范、已缔结的有效条约，立法机关就应据此制定相关的国内法；行政机关的实施国政的时候，就应该尽量与之一致；司法机关在裁判的时候，就应该承认其法规性；作为国民，亦应诚心诚意去遵守它。前面从通过手续上比较了宪法与条约的优劣，其实，全权委员也好，阁僚、国会议员也好，他们均负有遵守宪法的义务，在条约起草、签署、批准、承认时，他们就应该判断条约的内容是否违宪，如果一定要缔结违反宪法的条约，那也得先改定宪法的有关内容，再缔结条约。
总之，不能简单地说，日本在国际法与国内法的关系上，支持哪一种理论，哪一种学说。不管是在立法上，还是实践上，日本也是具体问题，具体对待。时而倾向“一元论”，时而倾向“二元论”，时而主张“国内法优先说”，时而主张“国际法优先说”。从这点来说，这到符合日本外交中“实用主义”的传统。
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