下面是小编为大家整理的准国家工作人员认定中的几个问题，本文共10篇，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助。
篇1：准国家工作人员认定中的几个问题
准国家工作人员认定中的几个问题
《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这就是我们通常所说的准国家工作人员的概念。虽然法条就什么是准国家工作人员作了明确的规定，但司法实践中，由于存在诸多复杂的因素，给准国家工作人员的认定带来困难，因此，加强对这一问题的研究，对于准确认定犯罪，打击犯罪具有极其重要的现实意义。 一、准确把握国家工作人员的本质特征。从事公务应是国家工作人员的本质特征。对此，虽然目前理论界大致有“身份说”、“公务说”、“统一说”三种不同的观点。但笔者认为，“身份说”易缩小国家工作人员的范围，与刑法第九十三条规定的精神不相吻合。“统一说”将“身份”作为与“从事公务”相并列认定国家工作人员范围的标准亦与刑事立法精神相悖。“公务说”则认为，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务的，就应当以国家工作人员论。这一观点不仅符合刑法第九十三条规定的精神，而且也为后来的立法解释所验证。从刑法第九十三条规定的精神来看，无论是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员，还是上述单位（人民团体除外）委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员只要是“从事公务”的就以国家工作人员论，立法并没有强调这些人原有身份性质，而恰恰强调的是“从事公务”四个字。再则从全国人大常委会《关于中华人民共和国〈刑法〉第九十三条第二款的解释》中，我们不难看出，该解释对村民委员会等村基层组织人员在从事特定的公务时属于“其他依照法律从事公务”的国家工作人员的界定，表明了立法机关鲜明的“公务说”观点。还有大量的司法实践也证明了“公务说”在司法实践中被广为运用。因此，我们在认定准国家工作人员的范围时，理应牢牢抓住“从事公务”这一国家工作人员的本质特征，正确界定准国家工作人员的范围。那么，何谓“从事公务”又是我们正确界定准国家工作人员范围的又一重要问题。所谓从事公务是指依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共社会事务的活动，其本质是行使国家权力，活动内容具有广泛性、职能性特点。椐此，笔者认为“公务”它不局限于国家事务，还包括公共社会事务，在我国现行的制度下，国家管理公共社会事务仍然存在，如国家对国有企业的行政管理，国有企业的有关管理人员对国有企业资产的管理经营等无不表现国家管理公共社会事务的存在。同时，共青团、工会、妇联等人民团体也仍然担负着管理国家事务尤其是公共社会事务的职能。《刑法》将在人民团体从事公务的人员规定为国家工作人员就意味着刑法意义上的“公务”包含公共社会事务。因此，我们这里所探讨的“公务”即是指代表国家的公务，具体包括国家公务和公共社会事务。只有行为人从事上述情形的“公务”时，才可以将其界定为国家工作人员或者是准国家工作人员。 二、准确把握公司性质。依照公司法的规定，国有独资公司以及由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司，其国有性质没有争议。问题是原有国有企业依照公司法在改制重组过程中，由于运作不规范和不到位，给我们准确认定改制后的公司性质带来困难。实践中主要有以下几种情况：其一，“翻牌”公司。一些原国有企业为了完成上级下达的企业产权制度改革的指标，在将其所属的分支机构进行产权制度改革过程中，不能严格按照《公司法》的要求运作，为了达到公司注册的目的，将企业资产的一部分以奖励等形式配送给企业人员作为入股资金，然后仍依企业原资产总额申请注册非国有有限责任公司，原企业人员整建制划归新设立的公司，其人员管理方式、工资待遇不变，企业入股人员亦不参与公司分红。这种“运动”式的公司制改造，应还其公司的本来面目认定为国有公司性质。其二，“脱壳”公司。一些国有企业为了甩掉沉重的债务包袱，将企业的有效资产剥离出来，重新设立一个新公司，以达到规避企业债务的目的。这种类型的公司其注册资本如果没有非国有资金进入，应认定为国有性质，如果有非国有资金进入，应认定为非国有性质。其三，“泡沫”公司。一些公司面对激烈的市场竞争或行业内部对企业资质考核依据其注册资本金势力的客观情况，为了将公司做大做强，不惜违反法律禁止性规定，搞虚假投资。有这么一个原本资不抵债的国有小型建筑企业，企业改制时，企业的20余名职工“入股投资”近5000万元，使企业成为拥有6000多万元注册资本、具有一级资质、可以承揽各种大型建筑项目的大型建筑公司，实则职工没有投入一分钱。这种类型的公司性质应当区别情况分别认定，公司经脱水后的注册资本不低于公司法规定的最低注册资本，且符合公司设立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性质应依实际注册资本性质确定，如没有非国有资本进入，应认定为国有公司性质，否则反之。如实际注册资本低于公司法规定的最低注册资本，其公司法人不能成立，对于投资主体单一，应依投资主体性质确定“公司”的性质；对于混合型投资主体的，则不能简单地认定为国有性质或非国有性质，而应当依照各投资主体性质和人员隶属关系综合分析认定，如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的人员，应认定为准国家工作人员，否则反之。实践中尽管还有除上述类型外的不规范公司存在，但只要我们透过现象看本质，紧紧抓住投资主体的性质，就不难认定这些公司的真实性质。 三、准确把握职务便利的性质。非国有公司、企业人员的职务犯罪与准国家工作人员的职务犯罪均涉及到职务便利的问题。因此，准确把握职务便利的性质，对于正确区分此罪与彼罪无疑有着极其重要的现实意义。从字面意义上来说“职务便利”的含义应当是一致的，但从刑法层面上来看“职务便利”，在不同性质的犯罪中，其职务便利的性质亦不尽相同。就非国有公司、企业人员职务犯罪与准国家工作人员职务犯罪而言，前者的职务不具有国家公务的性质，后者则履行的必须是具有国家公务性质的职务。可见二者“职务便利”的性质是有质的区别的。那么，如何准确把握职务便利的性质，笔者认为，主要从以下几个方面来把握。第一，看行为人隶属关系。行为人是否是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员，如委派成立，行为人的职务行为才可能具有公务性质的基础。第二，看行为人从事工作的性质。只有行为人所从事是具有管理性质的工作，其职务行为才可能具有国家公务的性质。如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的且是从事管理工作的人员，其职务行为即具有国家公务性；如是非委派的人员，其职务行为就不具有国家公务性质。这里还要注意的是对于那些虽然是属于国家机关、国有公司、企业、事业单位“委派”的人员，但他们所从事的仅是劳务性质的工作，其工作职责内容不具有国家公务的性质特征，因而仅仅属提供劳务性质工作的'行为人，不能单独成为准国家工作人员的适格主体。这一问题最高人民法院、最高人民检察院在关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》若干问题的解答中明确规定：“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士、经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。”第三，看行为人的权力来源。在两个不同性质公司并存时，虽然公司人员的归属亦作出明确的划分，但因公司业务需要，通常会出现公司人员既服务于原国有公司、又服务于非国有公司的情况，这种不规范的公司运作模式，给我们认定职务性质带来一定困难。对于这一问题，笔者认为，关键看行为主体代表谁的利益、体现谁的意志，权力来源于谁。如是国有公司委派的人员，其履行非国有公司的职务具有公务性；如不是委派的人员，其履行非国有公司的职务不具有公务性质。如张某在原国有公司将部分有效资产剥离、并吸纳部分非国有资金共同成立新的有限责任公司后，仍供职于原国有公司。由于张某对新成立的有限责任公司所经营的某项业务比较熟悉，受有限责任公司委托负责帮助经营该项业务论证、洽谈，但合同的签订仍依有限责任公司业务员的名义，而非张某的名义。其在参与项目论证、洽谈过程中，非法收受客户的贿赂。因张某不符合国有公司委派人员的成立要件（委派的问题本文另行论述），此时张某的所作所为只能代表的是委托人的利益，体现的是委托人的意志，所履行的是来源于委托人的不具有国家公务性质的职务，不应以国家工作人员论。因此，我们在分析认定行为人职务性质时，一定要结合上述几个方面的情况进行综合分析判断，切忌犯抓住一点不及其余的错误。 四、准确把握委派的构成要件。所谓委派，就是委任、派遣之意。基于委派，被委派人代表委派方行使权利，从事委派方委派的公务。构成这里的委派，必须符合以下要件：一是委派的主体特定。委派的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位，除此之外的任何单位都不是刑法意义上的委派主体。那么，人民团体能否构成委派的主体，只要我们认真分析一下《刑法》第九十三条第二款的规定，就不难得出结论。《刑法》第九十三条所列举的委派主体并不包括人民团体在内，如将其纳入委派主体的范围，显然超越了该条款法律用语的逻辑内涵，有违罪刑法定的原则。因此，只要立法未作出修改前，人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员，不能成为准国家工作人员的适格主体。二是委派的对象必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位的人员，且委派人与受委派人具有行政上的隶属关系。对于从社会上招聘的人员，能否成为委派的对象？这里关键是看招聘主体的性质，如是国家机关、国有公司、企业、事业单位作为招聘主体，聘用后再委派到非国有性质的单位从事公务的，与从国有性质单位抽调人员直接委派没有质的区别，对其应当与国有性质单位的人员同等看待。如是非国有性质的单位作为招聘主体，聘用人员显然不能成为委派对象。因此，只要是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派，到非国有性质单位从事公务的，不论其在委派前的身份如何，均可成为准国家工作人员的适格主体。三是委派单位与拟派遣单位具有一定的关系，如领导、监督关系等。如果委派单位与拟派遣单位不存在任何行政管理、投资权益关系，则委派不能成立。如被告人熊某原系某电厂物资部主管，而该电厂系一非国有性质的中外合资公司的下属单位。该公司与某省电力局签订委托协议，约定电厂的生产、经营管理由电力局负责，电力局按电厂所卖电价的2%收取委托管理费用，电厂产权性质不变；电厂的厂长、副厂长由电力局提名，经委托方同意后，由电力局发文任命。在委托管理期间，经委托方同意，电力局发文任命被告人熊某为电厂的副厂长。其在任职期间利用职务之便收受他人财物，数额巨大。对于被告人的主体身份性质，有人认为，被告人属于国家机关委派到非国有性质单位从事公务的人员，应以国家工作人员论。但笔者认为，虽然电力局是国有性质的单位，但其与电厂既没有行政隶属关系，也不是电厂的投资主体，其对被告人的任命是基于委托合同而形成的权力，并不是基于本身的行政管理、监督或国有投资者权益而直接产生的任命权，因而被告人熊某不符合委派的构成要件，不应以国家工作人员论。四是委派的方式有效。尽管委派的方式多种多样，但一般应以书面形式，它包括发文任命、任职、批准，也包括以会议纪要等非正式形式予以提名、推荐、介绍等。如前述张某之所以不能成为委派人员，就是因为其既没有任何书面委派的文字依据，从其参与业务论证、洽谈的过程、方式、结果也看不出其供职的国有公司委派的意思表示，缺乏委派成立的形式要件，因而对其不应以国家工作人员论。五是委派的目的特定。受委派人代表委派方在非国有单位从事的只能是组织、领导、监督、管理等公务性质的活动，而绝非是直接从事物质资料生产或者社会性服务劳动的劳务，否则就不是刑法意义上的委派。六是受委派人在受派单位的公务活动尽管代表国家但又独立于委派单位而归属于受派单位。这就是说受派人所从事公务活动的结果直接及于受派单位，而不是直接归属于委派人，否则就不成其为委派。
篇2：准国家工作人员认定中的几个问题
准国家工作人员认定中的几个问题
《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”这就是我们通常所说的准国家工作人员的概念。虽然法条就什么是准国家工作人员作了明确的规定，但司法实践中，由于存在诸多复杂的因素，给准国家工作人员的认定带来困难，因此，加强对这一问题的研究，对于准确认定犯罪，打击犯罪具有极其重要的现实意义。 一、准确把握国家工作人员的本质特征。从事公务应是国家工作人员的本质特征。对此，虽然目前理论界大致有“身份说”、“公务说”、“统一说”三种不同的观点。但笔者认为，“身份说”易缩小国家工作人员的范围，与刑法第九十三条规定的精神不相吻合。“统一说”将“身份”作为与“从事公务”相并列认定国家工作人员范围的标准亦与刑事立法精神相悖。“公务说”则认为，无论行为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务的，就应当以国家工作人员论。这一观点不仅符合刑法第九十三条规定的精神，而且也为后来的立法解释所验证。从刑法第九十三条规定的精神来看，无论是国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员，还是上述单位（人民团体除外）委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员只要是“从事公务”的就以国家工作人员论，立法并没有强调这些人原有身份性质，而恰恰强调的是“从事公务”四个字。再则从全国人大常委会《关于中华人民共和国〈刑法〉第九十三条第二款的解释》中，我们不难看出，该解释对村民委员会等村基层组织人员在从事特定的公务时属于“其他依照法律从事公务”的国家工作人员的界定，表明了立法机关鲜明的“公务说”观点。还有大量的司法实践也证明了“公务说”在司法实践中被广为运用。因此，我们在认定准国家工作人员的范围时，理应牢牢抓住“从事公务”这一国家工作人员的本质特征，正确界定准国家工作人员的范围。那么，何谓“从事公务”又是我们正确界定准国家工作人员范围的又一重要问题。所谓从事公务是指依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共社会事务的活动，其本质是行使国家权力，活动内容具有广泛性、职能性特点。椐此，笔者认为“公务”它不局限于国家事务，还包括公共社会事务，在我国现行的制度下，国家管理公共社会事务仍然存在，如国家对国有企业的行政管理，国有企业的有关管理人员对国有企业资产的管理经营等无不表现国家管理公共社会事务的存在。同时，共青团、工会、妇联等人民团体也仍然担负着管理国家事务尤其是公共社会事务的职能。《刑法》将在人民团体从事公务的人员规定为国家工作人员就意味着刑法意义上的“公务”包含公共社会事务。因此，我们这里所探讨的“公务”即是指代表国家的公务，具体包括国家公务和公共社会事务。只有行为人从事上述情形的“公务”时，才可以将其界定为国家工作人员或者是准国家工作人员。 二、准确把握公司性质。依照公司法的规定，国有独资公司以及由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司，国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司，其国有性质没有争议。问题是原有国有企业依照公司法在改制重组过程中，由于运作不规范和不到位，给我们准确认定改制后的公司性质带来困难。实践中主要有以下几种情况：其一，“翻牌”公司。一些原国有企业为了完成上级下达的企业产权制度改革的指标，在将其所属的分支机构进行产权制度改革过程中，不能严格按照《公司法》的要求运作，为了达到公司注册的目的，将企业资产的一部分以奖励等形式配送给企业人员作为入股资金，然后仍依企业原资产总额申请注册非国有有限责任公司，原企业人员整建制划归新设立的公司，其人员管理方式、工资待遇不变，企业入股人员亦不参与公司分红。这种“运动”式的公司制改造，应还其公司的本来面目认定为国有公司性质。其二，“脱壳”公司。一些国有企业为了甩掉沉重的债务包袱，将企业的有效资产剥离出来，重新设立一个新公司，以达到规避企业债务的目的。这种类型的公司其注册资本如果没有非国有资金进入，应认定为国有性质，如果有非国有资金进入，应认定为非国有性质。其三，“泡沫”公司。一些公司面对激烈的市场竞争或行业内部对企业资质考核依据其注册资本金势力的客观情况，为了将公司做大做强，不惜违反法律禁止性规定，搞虚假投资。有这么一个原本资不抵债的国有小型建筑企业，20企业改制时，企业的20余名职工“入股投资”近5000万元，使企业成为拥有6000多万元注册资本、具有一级资质、可以承揽各种大型建筑项目的大型建筑公司，实则职工没有投入一分钱。这种类型的公司性质应当区别情况分别认定，公司经脱水后的注册资本不低于公司法规定的最低注册资本，且符合公司设立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性质应依实际注册资本性质确定，如没有非国有资本进入，应认定为国有公司性质，否则反之。如实际注册资本低于公司法规定的最低注册资本，其公司法人不能成立，对于投资主体单一，应依投资主体性质确定“公司”的性质；对于混合型投资主体的，则不能简单地认定为国有性质或非国有性质，而应当依照各投资主体性质和人员隶属关系综合分析认定，如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的人员，应认定为准国家工作人员，否则反之。实践中尽管还有除上述类型外的不规范公司存在，但只要我们透过现象看本质，紧紧抓住投资主体的性质，就不难认定这些公司的真实性质。 三、准确把握职务便利的性质。非国有公司、企业人员的职务犯罪与准国家工作人员的职务犯罪均涉及到职务便利的问题。因此，准确把握职务便利的性质，对于正确区分此罪与彼罪无疑有着极其重要的现实意义。从字面意义上来说“职务便利”的含义应当是一致的，但从刑法层面上来看“职务便利”，在不同性质的犯罪中，其职务便利的性质亦不尽相同。就非国有公司、企业人员职务犯罪与准国家工作人员职务犯罪而言，前者的职务不具有国家公务的性质，后者则履行的必须是具有国家公务性质的职务。可见二者“职务便利”的性质是有质的区别的。那么，如何准确把握职务便利的性质，笔者认为，主要从以下几个方面来把握。第一，看行为人隶属关系。行为人是否是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员，如委派成立，行为人的职务行为才可能具有公务性质的基础。第二，看行为人从事工作的性质。只有行为人所从事是具有管理性质的工作，其职务行为才可能具有国家公务的性质。如是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的且是从事管理工作的人员，其职务行为即具有国家公务性；如是非委派的人员，其职务行为就不具有国家公务性质。这里还要注意的是对于那些虽然是属于国家机关、国有公司、企业、事业单位“委派”的人员，但他们所从事的仅是劳务性质的工作，其工作职责内容不具有国家公务的性质特征，因而仅仅属提供劳务性质工作的行为人，不能单独成为准国家工作人员的适格主体。这一问题最高人民法院、最高人民检察院在关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》若干问题的'解答中明确规定：“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士、经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。”第三，看行为人的权力来源。在两个不同性质公司并存时，虽然公司人员的归属亦作出明确的划分，但因公司业务需要，通常会出现公司人员既服务于原国有公司、又服务于非国有公司的情况，这种不规范的公司运作模式，给我们认定职务性质带来一定困难。对于这一问题，笔者认为，关键看行为主体代表谁的利益、体现谁的意志，权力来源于谁。如是国有公司委派的人员，其履行非国有公司的职务具有公务性；如不是委派的人员，其履行非国有公司的职务不具有公务性质。如张某在原国有公司将部分有效资产剥离、并吸纳部分非国有资金共同成立新的有限责任公司后，仍供职于原国有公司。由于张某对新成立的有限责任公司所经营的某项业务比较熟悉，受有限责任公司委托负责帮助经营该项业务论证、洽谈，但合同的签订仍依有限责任公司业务员的名义，而非张某的名义。其在参与项目论证、洽谈过程中，非法收受客户的贿赂。因张某不符合国有公司委派人员的成立要件（委派的问题本文另行论述），此时张某的所作所为只能代表的是委托人的利益，体现的是委托人的意志，所履行的是来源于委托人的不具有国家公务性质的职务，不应以国家工作人员论。因此，我们在分析认定行为人职务性质时，一定要结合上述几个方面的情况进行综合分析判断，切忌犯抓住一点不及其余的错误。 四、准确把握委派的构成要件。所谓委派，就是委任、派遣之意。基于委派，被委派人代表委派方行使权利，从事委派方委派的公务。构成这里的委派，必须符合以下要件：一是委派的主体特定。委派的主体只能是国家机关、国有公司、企业、事业单位，除此之外的任何单位都不是刑法意义上的委派主体。那么，人民团体能否构成委派的主体，只要我们认真分析一下《刑法》第九十三条第二款的规定，就不难得出结论。《刑法》第九十三条所列举的委派主体并不包括人民团体在内，如将其纳入委派主体的范围，显然超越了该条款法律用语的逻辑内涵，有违罪刑法定的原则。因此，只要立法未作出修改前，人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员，不能成为准国家工作人员的适格主体。二是委派的对象必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位的人员，且委派人与受委派人具有行政上的隶属关系。对于从社会上招聘的人员，能否成为委派的对象？这里关键是看招聘主体的性质，如是国家机关、国有公司、企业、事篇3：“国家工作人员”司法认定的困境与出路
“国家工作人员”司法认定的困境与出路
作者：陈洪兵
东方法学 05期
作为一个刑法概念，可以说“没有哪一个概念能像‘国家工作人员’一样，认定与否，不仅涉及罪与非罪，而且涉及此罪与彼罪，甚至涉及有期徒刑或者死刑为最重刑罚的巨大差异”。事实上，“刑法中没有哪一个概念能比‘国家工作人员’这一概念在近年司法实践中被人为规定和改革冲击得如此复杂、如此难以把握”。①国家工作人员何以让实务工作者抓狂、理论工作者亦为之魂牵梦绕呢？原因无非在于：“国家工作人员”是贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、隐瞒境外存款罪以及巨额财产来源不明罪五个罪名的犯罪主体。是否属于“国家工作人员”，对于隐瞒境外存款与巨额财产来源不明而言，关系到罪与非罪；而对于非法占有单位财物、挪用资金以及索取或者非法收受他人财物的行为而言，直接关系到是定贪污、挪用公款、受贿罪，还是定职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿罪。而这两类犯罪的法定刑相差悬殊，乃至关涉“生死抉择”。
笔者以为，之所以在国家工作人员的认定上陷入困境，是因为未能准确把握国家工作人员主体的本质特征，以致纠缠于“公务”与“劳务”、“委派”与“委托”之类的区别，也没有从各罪所保护的法益及行为方式的特殊性出发，对“公务”及“国家工作人员”的内涵进行相对性把握。
一、从事公务：“国家工作人员”主体的本质特征
《刑法》第93条对“国家工作人员”的界定是：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”据此，理论与实务界普遍认为，“从事公务”是国家工作人员主体的本质特征。②
但何谓“从事公务”，理论与实务界争议很大，主要有以下几种观点：(1)是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为；(2)是指依法进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动；(3)是指在各级机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责；(4)认为将现行刑法中的公务活动本质特征界定为管理性是正确的，但对公务活动的把握不能过于拘泥于形式。③11月13日，最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”
可见，无论理论还是实务界，有关公务的关键词无非是“组织”、“领导”、“监督”、“管理”，而且在对公务以及国家工作人员内涵的把握上，都强调“职权性”或者“管理性”。而域外刑法理论与实务未必如此。日本刑法理论与判例认为，所谓“公务”，泛指国家或者地方公共团体的事务(不限于权力性事务)；即便是单纯从事机械性、体力性劳务者，如果其所从事的事务属于国家或者地方公共团体的事务，仍应属于公务员，如邮政收发员。④《联合国反腐败公约》亦认为，所谓公职人员是指履行公共职能或者提供公共服务的人员。
在我国，国家工作人员范围非常广泛，不仅包括国家机关工作人员，还包括了大量“以国家工作人员论”的准国家工作人员。笔者认为，所谓从事公务，就是指从事公共性事务、提供公共性服务、履行公共性职能。诚如有学者所言：“对公务作广义的解释，只要是为了公共利益以公权力为依托而进行的管理和服务行为，都应作为公务认定，即将所有与公共职能、公共服务有关的活动，都做公务活动认定。”⑤例如，记者因为“履行社会舆论监督职能，行使对国家公共事务的管理监督权力，属于国有事业单位中从事公务人员”。⑥而律师、税务咨询代理人员等，属于为社会提供中介服务的人员，这类人从事的代理咨询等活动，“是一种服务性质的劳务活动而非公务”。⑦
(一)从“身份论”到“公务论”
以前实务中，司法人员在认定贪污贿赂罪的主体时，总是在行为人有没有填写过国家人事部门的干部履历表，是否属于国家干部编制，是干部还是合同制工人，是长期聘用的正式职工还是临时工等问题上纠缠不休。⑧这被学者形象地称为“身份论”，即注重对行为人本身是否具有干部身份的资格判断。后来，最高人民检察院、最高人民法院关于合同制民警、⑨属于工人编制的乡镇工商所所长、⑩企事业单位公安机构工作人员、(11)狱医(12)等主体认定问题一系列的司法解释中均指出，不管行为人是否具有干部身份或者编制、工作职责是什么，只要实际在依法执行公务、履行国家机关工作人员职责，就应认定为国家机关工作人员。这被学者称之为“公务论”。可见，关于国家工作人员的认定，我国司法实务经历了从形式到实质、从“身份论”向“公务论”的演变趋势。(13)
不过，11月20日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中指出，依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，以受贿罪定罪处罚。这意味着，这些委员会或者小组中的参与人员，实施同样的行为将因“出身”不同而适用不同的罪名和法定刑。然而，这些机构的活动本身是独立的，不会因为来自国有单位就代表国有单位利益，来自非国有单位就代表非国有单位的利益。也就是说，不会因为身份的不同就导致其评标等行为的性质发生变化。(14)可见，国家工作人员认定的实质标准并不是统一的。同一种活动，不同身份的人实施，可能得出是“公务活动”或者“非公务活动”的结论，“公务”由此完全丧失了独立的品格。难怪有学者慨叹，上述规定“实际上是在国家工作人员认定标准上，‘身份论’大有峰回路转之势，又重新强调身份的重要性，重回了‘身份论’”。(15)
笔者认为，既然公认国家工作人员的本质特征在于从事公务，因而不管行为人原来是什么身份，只要实际从事的是公务，就应认定为国家工作人员，故“公务论”具有一定合理性。不过，司法实务中似乎还在“身份论”与“公务论”之间摇摆不定。
主张“身份论”的判例，例如：(1)1994年10月5日，河南省西峡县田关乡党政联席会议商定让被告人李某(16)到田关乡救灾扶贫互助储金会(系社会团体法人)工作，按乡招聘人员对待，被告人先后担任出纳和会计。由于利用职务之便挪用资金，检察院以挪用公款罪起诉，法院经审理认为，被告人李某不属于国家工作人员，应构成挪用资金罪。(17)(2)被告人姚某系海口市邮政局解放路分局储蓄班合同制职工。4月17日中午12时许，其乘人不注意，利用同事的工号和密码操作电脑，将30万元转入自己所支配的账户上。检察院以侵占罪起诉，法院亦以“海口市邮政局是国有企业，被告人姚某是该局的合同制工人”为由，认定构成侵占罪(系全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中规定的罪名)。(18)(3)被告人王某于1988年11月14日被招入浙江省兰溪市建设银行，为“全民单位合同制工人”。1995年5月29日，被告人王某利用担任兰溪市建设银行奎风储蓄所所长的职务之便，在自己所支配的账户上虚增存款。检察院以贪污罪起诉，一审法院亦认定成立贪污罪。之后，兰溪市法院再审认为，被告人王某身份是企业职工，与贪污罪的主体不符，故改判为侵占罪。(19)
上述三个案例中，虽然被告人系临时招聘的人员或是所谓“合同制工人”，但实际从事的'都是公务，而判例否定行为人的国家工作人员主体地位，显然坚持的是“身份论”立场。
坚持“公务论”的判例，例如：(1)被告人李某系河南大学师范学院工人，其利用自己负责教职工医疗费报销发放工作之便，冒领医疗费予以侵吞。检察院以贪污罪起诉。法院也以“被告人李某在河南大学师范学院担负教职工医疗费的发放职责，属于在国有事业单位中从事公务的人员，其身份依法应以国家工作人员论”为由，认定成立贪污罪。(20)(2)被告人蔡某系合同制工人，被海南省三亚市梅山区公所(今为三亚市梅山镇人民政府)任命为电管站站长，负责本辖区的供用电管理及电费的收取、上缴等工作。其在任站长期间，集抄表、收款、开据、付款、记账等财会业务于一身，利用职务上的便利侵吞、挪用公款。检察院以贪污罪、挪用公款罪起诉。法院也以被告人“是代表镇政府履行《梅山镇人民政府关于供用电管理暂行规定》中的职责，因此，被告人蔡某具有国家工作人员身份”为由，认定成立贪污罪、挪用公款罪。(21)(3)被告人郑某系临时工，任福建兴业银行晋江支行磁灶分理处复核员。其利用自己作为复核员的职务之便，向自己所支配的账户中虚增存款。检察院以贪污罪起诉，一审法院认定为盗窃罪。二审法院则认为，上诉人郑某身为国有企业的工作人员，其行为符合贪污罪构成要件，故改判为贪污罪。(22)
上述三个判例中，被告人虽然本身系工人或者临时工身份，但因实际从事的是公务，因此认定为国家工作人员。法院显然坚持的是“公务论”立场。应该说，坚持“公务论”立场认定国家工作人员，是完全正确的。
(二)《刑法》第382条第2款究竟是注意规定还是法律拟制
《刑法》第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”对此，张明楷教授指出：“本规定究竟是注意规定，还是法律拟制，仍然是值得研究的问题。如果说本规定属于注意规定，那么，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，原本就属于国家工作人员，因此，他们挪用国家财产时，也应认定为挪用公款罪；假如说本规定属于法律拟制，那么，他们原本就不是国家工作人员，所以，他们挪用国家财产(公款)时，只能认定为挪用资金罪。司法解释采取了后一立场。合适与否，也有进一步研究的余地。当然，对于本规定性质的认识，还取决于如何认识其中‘委托’的含义。”(23)不过，刑法理论通说及实务均采法律拟制说立场，即认为，受委托管理、经营国有财产的人员，只能是贪污罪的主体，其挪用国有资金、索取或者非法收受他人财物的，不成立挪用公款罪、受贿罪，而是成立挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪。(24)司法实践中，有判例在认定受贿罪时，表述为“受国有企业委派从事公务”，而在认定贪污罪时，又表述为“受国有企业委托管理国有财产”。(25)这种恣意认定“委派”与“委托”的做法，是对法律的不尊重。
主张法律拟制说的理由主要有以下两方面：(1)立法草案的说明。193月13日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在八届全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉审议结果的报告》中认为：“有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产的保护。因此，建议在贪污罪中增加一款规定：‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。’”有学者就此认为：“这就是刑法第382条第2款的由来，1979年刑法第155条也有类似的规定。由立法规定可以看出，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，其本身并不是国家工作人员，但为了加强对国有财产的保护，刑法规定其可以成为贪污罪的犯罪主体。”(26)(2)“从刑法体系解释的角度分析。这类人员也根本不属于《刑法》第93条规定的‘国家工作人员’――包括国家机关工作人员和‘以国家工作人员论’的人员，因为如果这类人员本身属于国家工作人员，《刑法》第382条第2款的规定就显得多余，也势必造成逻辑上的混乱。所以，这类人员不属于受贿罪的主体范围。”(27)
法律拟制说的上述所谓理由，根本就不足为据。首先，我国刑法的起草与修改说明，只是立法理由的简短陈述，并不是真正意义上的立法理由书，其意在说明为什么制定、修改刑法、为什么作出某种规定，使审议者了解制定、修改刑法的目的，从而便利立法机关通过刑法，“但立法机关所审议和通过的是刑法本身，而不是起草说明与修改说明。换言之，起草说明与修改说明本身并没有被立法机关审议和通过。既然如此，刑法的起草说明与修改说明，也不属于立法解释。”(28)再者，所谓罪刑“法”定，是指罪刑由“刑法”定，不是罪刑由“立法解释”定，更不是罪刑由“修订说明”定。
其次，上述立法规定固然“是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的”，(29)但是，“既然以委托方式将国有财产交其管理、经营，并且赋予其一定的职权，为什么其只能成为贪污罪的主体而不能成为挪用公款罪的主体呢？如果说上述规定的出发点是为了更有力地保护国有财产，为什么在挪用公款上不需要有所体现呢？如果说，考虑到对非国家工作人员应当与国家工作人员有所区别，为什么对前者侵吞公款与挪用公款不采取同样的从宽政策呢？其立法理由并不是很容易使人理解的”。(30)
再次，“如果这类人员本身属于国家工作人员，《刑法》第382条第2款的规定就显得多余，也势必造成逻辑上的混乱”。(31)这种说法完全是建立在对“注意规定”误解的基础上的。“注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。”(32)而事实上也有设立上述注意规定的必要，因为主张法律拟制说的学者也承认，这类受委托管理、经营国有财产的人员在接受委托前，本身可能并不是国家工作人员，(33)因此有必要提醒司法人员注意，即便受委托前不是国家工作人员，但现在既然委托其管理、经营国有财产，从事的是公务，就符合贪污罪主体条件。再者，按照前述学者的逻辑，因为“显得多余，也势必造成逻辑上的混乱”，所以应删除刑法中的所有注意规定，或者将所有的注意规定都理解为法律拟制，否则，结局恐怕只会更糟糕。因此，上述学者否定属于注意规定的理由并不成立。
还有，按照主张法律拟制说的司法解释立场(《纪要》)，会出现承包、租赁国有企业的负责人(例如总经理)，在管理、经营国有财产的过程中收受他人财物或者挪用本单位资金的，仅成立法定刑相对低得多的非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪；而该单位的中层干部甚至普通职工实施同样的行为，将要承受法定刑要重得多的受贿罪、挪用公款罪的刑罚。这显然有违现行刑法所明确规定的罪刑相适应及平等适用刑法的原则。
最后，既然上述主张法律拟制说的学者均承认，国家工作人员的本质特征系“从事公务”，(34)我们就没有理由认为，连国有公司、企业的普通会计、出纳从事的都是公务，而承包、租赁国有公司、企业，负责管理、经营国有财产的人员的活动反而不是从事公务。
综上所述，“《刑法》第382条规定的‘受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员’，其受托的是国有财产管理、经营活动，本身就是典型的‘公务活动’，应作为国家工作人员统一认定，不但可以成为贪污罪的主体，也应成为挪用公款罪、受贿罪等国家工作人员构成犯罪的主体”。(35)
(三)诸多依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚的规定的性质
这样的条文大致可分为两类：一是在由非国家工作人员构成的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪条文中作为一款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚，如《刑法》第271条职务侵占罪第2款、第272条挪用资金罪第2款，以及第163条非国家工作人员受贿罪第3款。二是规定国有保险公司、银行等金融机构的工作人员以及国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员，骗取保险金、收受贿赂、挪用资金的，分别依照贪污罪、受贿罪、挪用公款罪定罪处罚，如《刑法》第183条第2款、第184条第2款以及第185条第2款。
关于第一类规定的性质，笔者认为应属注意规定，旨在提醒司法人员注意，当行为人具有国家工作人员身份、所实施的行为符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时，应当以相关犯罪定罪处罚。也就是说，只有当行为完全符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时，才能以相关犯罪定罪处罚。如下所述，虽然我国《刑法》总则对于国家工作人员的内涵进行了统一界定，但各罪由于行为方式、行为对象、法益等的差异，不同罪名中的国家工作人员的内涵呈现相对性。换言之，即便根据《刑法》总则关于国家工作人员的界定，行为人属于国家工作人员，如国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，但如果行为人所侵吞、(36)挪用的对象并非公物、公款，则并不符合贪污罪、挪用公款罪的构成要件，不能以贪污罪、挪用公款罪定罪处罚。至于能否成立受贿罪，关键取决于所索取、收受的他人财物与其职务之间是否具有关联性。
实际上，9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称《立案标准》)认为：“在贪污罪中，‘利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”而“受贿罪中‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”因而，对于国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，完全可能因为缺乏贪污罪、挪用公款罪的对象即公物、公款，不能成立贪污罪、挪用公款罪，而在非法收受他人财物时，可能构成受贿罪。
关于第二类规定，孙国祥教授指出：“将国有金融机构的工作人员统统归之为国家工作人员并不确切。根据《刑法》第93条的规定，国有单位的工作人员只有在‘从事公务’的情况下才能成为刑法意义上的国家工作人员。从字面上看，‘国有金融机构工作人员’在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，就能构成受贿罪。‘金融业务活动’不等于‘公务活动’，可见，国有金融机构工作人员无须具备‘从事公务’的条件。‘国有金融机构工作人员’的含义比‘国家工作人员’的含义广，是受贿罪的一种特殊主体。”(37)很显然，该观点是主张《刑法》第184条第2款关于国有金融机构工作人员索取他人财物或者非法收受他人财物以受贿罪定罪处罚的规定，属于法律拟制。也就是说，上述人员收受贿赂的，即便不符合“国家工作人员”以及“从事公务”要件，也能以受贿罪定罪处罚。
笔者不赞成法律拟制说，而主张注意规定说。一是立法者之所以在年全面修订《刑法》时专设条文，就保险公司、银行等金融机构工作人员骗取保险金、收受贿赂、挪用资金的行为作出规定，显然是为了在亚洲金融危机的大背景下，提醒司法工作人员注意对金融工作人员的职务犯罪的打击，以维护国家的金融安全。二是法律拟制说会导致罪刑不均衡和适用刑法的不平等。如果将上述规定看作法律拟制，会导致国有保险公司的工作人员利用职务上的便利“骗取”保险金时成立贪污罪，而在侵吞、窃取保险公司的财产时，仅成立法定刑要低得多的职务侵占罪；国有保险公司的工作人员利用职务上的便利骗取保险金的成立贪污罪，而保险公司之外的国有金融机构工作人员侵吞、窃取、骗取金融资产的，仅成立法定刑要低得多的职务侵占罪，等等。很显然，只有将上述关于国有保险公司、银行等金融机构工作人员骗取保险金、收受贿赂、挪用资金的规定看作注意规定，只有在完全符合贪污罪、受贿罪、挪用公款罪构成要件时，才能以相关犯罪定罪处罚。如此，才不至于违背罪刑相适应和平等适用刑法原则。(38)
二、应否区分“公务”与“劳务”
《纪要》指出：“国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作。如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”对此司法解释立场，刑法理论普遍持肯定态度。(39)例如，通说教科书指出：“一种活动不具有管理性，就不是公务而是劳务。例如，国有单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动就是保管货款货物，具有管理性，便属于公务……那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务、技术保障工作。如售货员、售票员、单位电脑员等所从事的工作，不能认为是公务。”(40)还有教科书更为明确地指出：“直接从事生产劳动或者服务性劳动的人员，如国家机关中的工勤人员、工厂的工人、商店的售货员、宾馆的服务员、部队战士、司机、收款员、售票员，购销员等，不属于从事公务的人员。”(41)
为何出纳、会计所从事的工作就具有管理性而属于公务，而售货员、售票员、收款员所从事的工作也同样负有保管国有财产的职责，却认为不具有管理性而属于劳务呢？并且，“售货员、售票员售货、售票所收取的货款、票款在与财务(会计)交接账之前(也许是一天，也许一周甚至一个月)，难道这一款项不属于他们管理支配之中的财物吗？他们经手、管理财物与出纳经手、管理财物有什么实质区别呢？”(42)其实，“公务与劳务有时是交织在一起的，售货员、售票员所从事的工作主要是劳务活动，但他们在提供劳务的同时，还兼做管理公共财物的工作，以劳务为主，以公务为辅”。(43)
事实上，公务是与私务(即私人事务)相对应的概念，而非与劳务相对应。从本来意义上讲，公务也是一种劳务，所有国家工作人员都是在从事劳务，都是在以某种劳动的形式为社会提供服务的劳动者。质言之，单从行为人所从事的是公务还是劳务的角度，区分其行为是构成贪污罪还是其他犯罪，是不正确的。还必须结合行为人是否利用了职务上的便利，即行为人是否拥有并且利用了自己职务上主管、管理、经手公共财物的职务或方便条件。因此，“国有单位售货员、售票员等所从事的工作，通常包括对公款、公物的管理，这种管理公共财物的行为也应当是一种从事公务的行为，如果国有单位售货员、售票员等利用职务上的便利将公款、公物非法占为己有的，与通常的侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是不同的，应当以贪污罪定罪处罚”。(44)
我们不应简单地根据工种来划分公务与劳务，而应结合其具体担负的工作职责，结合具体罪名对“公务”或者“利用职务上的便利”的要求，进行具体分析处理。虽然司法解释及理论通说对所谓的公务与劳务进行了明确的划分，但司法实践中，对于同一类人员所从事的到底是公务还是劳务，是否属于国家工作人员，在个案定性上却大相径庭。
认定行为人所从事的活动是否属于“从事公务”，及行为人是否属于国家工作人员，并不在于实际从事的工种以及有没有职权或者权力，而是只要其实际从事的是管理(保管)、监督国有财产的活动。就贪污罪、挪用公款罪而言，其从事的就是公务。至于其工作性质是否具有职权(权力)性，则是认定受贿罪时需要判断的问题。例如，出纳、会计、收费员、售货员、售票员、库管员、车间操作工，虽然其工作性质可谓劳务，但实际上担负着管理(保管)、监督国有财产的职责，虽难以成立受贿罪，但完全可能成立贪污罪、挪用公款罪。而网络管理员，从事的工作也可谓劳务，因不实际管理、经手国有财产而不可能成立贪污罪、挪用公款罪，但完全可能因其从事的工作具有公共事务的性质而可能成立受贿罪。这说明，“公务”以及“国家工作人员”的内涵均具有相对性。
三、“国家工作人员”内涵的相对性
由于我国《刑法》第93条对国家工作人员的含义进行了统一的界定，因此理论与实务界，较少有人考虑，以国家工作人员为主体的五个犯罪中的“国家工作人员”的内涵和范围，是否具有相对性的问题。
在美国，刑事法并未在《刑法》总则中单独明文定义“公务员”，而是针对各种不同犯罪类型，基于规范目的之不同，个别赋予公务员概念不同的内涵。也就是说，“美国法关于公务员身份是否成立之判断，原则上系以各该犯罪之规范目的(保护法益)为判断基础”。(45)
笔者认为，即便我国《刑法》在总则中对国家工作人员进行了统一界定，但考虑到各罪行为方式、行为对象以及法益的差异性，还是应对国家工作人员的内涵和范围在各罪中进行相对性把握。事实上，各罪主体的范围也不可能完全相同。
首先，贪污罪与挪用公款罪的对象限于公物、公款。虽然按照《刑法》第93条第2款的规定，国有单位委派到非国有单位从事公务的人员属于国家工作人员，但如果被派往的单位根本没有公共财物存在，如国有单位为了加强指导、监督，而委派到没有公共财产成分的非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，(46)行为人虽然符合贪污罪、挪用公款罪的主体条件，也不可能成立贪污罪、挪用公款罪。而以往刑法理论与实务似乎存在认识误区，认为因受委派的人员属于国家工作人员，所以即便侵吞、挪用的并非公物、公款，也能成立贪污罪、挪用公款罪。例如，有教科书就认为：“因为非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员贪污本单位财产的也能成立贪污罪，所以有关非国有单位的财产也能成为本罪的对象”。(47)这显然是对《刑法》第93条的误解。被委派到没有公共财产成分的单位从事公务的人员，即便符合贪污罪、挪用公款罪的主体要件，也因不符合“公共财物”、“公款”之对象要件，而不可能成立贪污罪、挪用公款罪，但行为人若是利用职务上的便利索取或者非法收受他人财物，可能成立受贿罪。因为成立受贿罪只要求主体属于国家工作人员，所收受的财物与其职务(行为)之间具有对价关系，即具有职务关联性就能构成，而非贪污罪、挪用公款罪具有对象条件要求。
其次，虽然根据4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时，可以成为贪污罪、受贿罪、挪用公款罪的主体，但这类人员不可能成为巨额财产来源不明罪以及隐瞒境外存款罪的犯罪主体。因为“依法履行职责的各级人民代表大会代表、依法履行审判职责的人民陪审员、协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员等等，这些人在日常工作中大多数时间从事的并不是公务”。(48)如果能够查明巨额财产或者境外存款源于协助人民政府从事行政管理工作时贪污、受贿所得，直接以贪污罪、受贿罪定罪处罚即可。因此，巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪的主体类似于美国法上的所谓身份公务员，即必须具有行政法上之公务员资格。(49)也相当于前述“身份论”所主张的国家工作人员，即填写过干部履历表、具有干部身份和正式编制的国家干部。
最后，泛泛地讨论行为人从事的是公务还是劳务，职业是出纳、会计、仓库保管员，还是售货员、售票员、收费员并没有实际的意义。只能根据贪污罪、挪用公款罪、受贿罪等罪的行为方式、行为对象以及法益的要求，在个罪个案中进行具体判断。例如，不管行为人从事的是什么职业，只要基于业务而事实上管理、控制、经手公共财物、公款。(50)就贪污罪、挪用公款罪而言，行为人从事的就是公务，因而符合犯罪主体要件。但如果没有可与他人进行交易的职权或者权力存在，由于“无权力就无受贿犯罪。权力是受贿犯罪的基本范畴”，(51)行为人从事的活动就不属于受贿罪中的公务，没有职务上的便利可以利用，不可能成立受贿罪。
四、“委派”与“委托”的纠缠
《刑法》第93条规定了“委派”型国家工作人员类型，而第382条第2款规定了受“委托”管理、经营国有财产的人员可以成立贪污罪。为此，无论理论还是实务，都为“委派”与“委托”的认定而深感纠结。理论与实务界均认为，委托双方属于平等的民事主体，本质上是民事委托关系，是国有单位以平等主体身份就国有财产的管理、经营与被委托者达成的协议，受托前后受托人与委托单位之间都不存在行政上隶属关系，但在委托期间，委托单位与被委托人之间可能形成了一种监督关系。而委派的实质是任命，具有一定的行政性，被委派者在委派事项及是否接受委派方面，与委派方不是处于平等地位，而是具有行政隶属性质，两者间的关系具有隶属性和服从性，双方不是平等的关系。(52)
问题的关键在于，刑法规定“委派”与“委托”的目的是什么？笔者认为，第一，就委派而言，在贪污、挪用公款罪中是为了加强对国有资产的监督、管理。具体而言，就是为了监督、管理国有控股、参股的公司、企业以及国家全部或者部分投资的事业单位、社会团体中的国有资产。因而，委派到不具有公共财产成分的单位中的人员，即便因出于加强指导、管理而委派，虽可能成为受贿罪的主体，却不可能成为贪污罪、挪用公款罪的主体。第二，“委托”的规定属于注意规定，只需判断行为人的活动是否属于从事公务，有无职务上的便利可以利用，即可认定成立贪污罪、受贿罪、挪用公款罪与否。
也就是说，“从事公务”其实是“委派”与“委托”的共同特征，亦是认定属于国家工作人员的关键性要素。无论哪一种，都应根据是否实际管理、监督或者控制国有财产，判断其活动是否符合贪污罪、挪用公款罪所要求的“从事公务”；此外，根据是否具有职权性，认定是否符合受贿罪中“利用职务上的便利”要件，两者细微区别仅在于从事公务的依据不同。前者来源于原国有单位的任命、指派、提名、批准，而后者源于承包、租赁合同及临时聘用关系。其实，在全部资产属于国有的单位中只可能是“委托”，而在国有控股、参股公司中，只能是“委派”。也就是说，两者实际上并不会发生交集。
注释：
①张军：《非公有制经济刑法规制与保护论纲》，中国人民公安大学出版社版，第121-122页。
②参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社版，第623页。
③参见孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社版，第278-279页。
④参见[日]西田典之：《刑法各论》，日本弘文堂20版，第420页以下。
⑤孙国详：《论刑法中的国家工作人员》，《人民检察》第11期。
⑥参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》第1辑(总第72辑)，第81页。
⑦参见河南省新乡市新华区人民法院新刑初字第67号刑事判决书。
⑧参见赵震：《职务犯罪重点疑难精解》，法律出版社20版，第125页。
⑨参见年10月9日最高人民检察院《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》。
⑩参见2000年10月31日最高人民检察院《关于属工人编制的乡(镇)工商所长能否依照刑法第三百九十七条的规定追究刑事责任问题的批复》。
(11)参见4月29日最高人民检察院《关于企业事业单位的公安机构住机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》。
(12)参见2000年9月19日最高人民法院《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》。
(13)参见陈娇蓉、郭大磊：《论国有医疗机构信息管理人员的受贿主体资格》，《法学》年第10期。
(14)其实，评价小组成员系依照《中华人民共和国招投标法》开展工作，因而属于“依照法律从事公务的人员”。同样，由人民法院根据破产法等法规指定到清算小组从事工作的人员，也属于“依照法律从事公务的人员”。
(15)前引⑤，孙国祥文。
(16)为保护当事人的姓名隐私权，文中判例中的“名”一般用“某”代替。
(17)参见河南省西峡县人民法院(2000)西刑初字第37号刑事判决书。
(18)参见海南省海口市新华区人民法院(1997)新刑初字第197号刑事判决书。另参见江苏省徐州市泉山区人民法院()泉刑初字第278号刑事判决书。
(19)参见浙江省兰溪市人民法院(1995)兰刑初字第120号刑事判决书；浙江省兰溪市人民法院()兰刑再初字第02号刑事判决书。
(20)参见河南省开封市龙亭区人民法院()龙刑初字第31号刑事判决书。
(21)参见海南省三亚市中级人民法院(2000)三亚刑初字第20号刑事判决书。
(22)参见福建省泉州市中级人民法院(1999)泉刑终字第296号刑事判决书。
(23)张明楷：《刑法学》，法律出版社20版，第1045页。
(24)参见王作富主编：《刑法学》，中国人民大学出版社年版，第504页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社年版，第438页；最高人民法院2000年2月13日《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》。
(25)参见浙江省海宁市人民法院(2000)海刑初字第153号刑事判决书。
(26)李文峰：《贪污贿赂犯罪认定实务与案例解析》，中国检察出版社2011年版，第74页。
(27)前引⑧，赵震书，第128页。
(28)张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社版，第77页。
(29)前引⑧，赵震书，第127页。
(30)王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)，中国方正出版社2013年版，第1567页。
(31)前引⑧，赵震书，第128页。
(32)张明楷：《刑法分则的解释原理》(下)，中国人民大学出版社2011年版，第622页。
(33)前引(26)，李文峰书，第243页。
(34)参见沈志先主编：《职务犯罪审判实务》，法律出版社2013年版，第45页；前引⑧，赵震书第124页；前引(26)，李文峰书，第60-61页。
(35)前引③，孙国祥书，第322页。
(36)贪污罪的行为方式除侵吞外，还包括窃取、骗取及其他手段，本文以“侵吞”为例进行说明。
(37)前引③，孙国祥书，第307-308页。
(38)笔者认为，《刑法》第183条第1款关于保险公司的工作人员骗取保险金以职务侵占罪定罪处罚的规定，应属于特殊规定。参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社版，第234-237页。质言之，本款是将原本应评价为诈骗罪的行为规定以职务侵占罪定罪处罚，故属于一种特殊规定。
(39)参见谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》，中国人民大学出版社2011年版，第402页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第408页。
(40)前引(38)，周光权书，第408页。
(41)阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第683页。
(42)前引⑤，孙国祥文。
(43)杨兴国：《贪污贿赂犯罪认定精解精析》，中国检察出版社2011年版，第44页。
(44)前引(26)，李文峰书，第72页。
(45)张明伟：《刑法上公务员概念之研究――与美国法制之比较》，《台北大学法学论从》2013年第85期。
(46)参见前引⑧，赵震书，第117页。
(47)前引(40)，阮齐林书，第682页。
(48)前引(26)，李文峰书，第579页。
(49)参见前引(45)，张明伟文。
(50)偶然占有、保管公共财物的，因为不具有业务性，不能成立贪污罪，只可能成立侵占罪。
(51)朱华：《受贿犯罪主体研究》，法律出版社2012年版，第8页。
(52)参见前引(34)，沈志先主编书，第58页。
作者介绍：陈洪兵，南京师范大学法学院副教授、法学博士
篇4：关于医疗保险年限认定问题
以下内容，请经办人员仔细阅读。
一、医保缴费年限认定针对那些人员?在职人员也需要认定吗? 针对退休人员，在职人员不需要做。
二、医保缴费年限认定需要哪些资料? 企业(养老保险)退休：
请严格按以下顺序排列，大头针或者回形针固定，切记不能用订书机装订：1《缴费年限认定表》、2《养老保险退休审批表》、3《养老保险个人账户信息表》(办完退休后养老保险给的表的复印件一份)
机关事业单位退休：
请严格按以下顺序排列，大头针或者回形针固定，切记不能用订书机装订：1《缴费年限认定表》,2《机关事业单位退休人员报批表》、3人社出的退休文件
三、医保缴费年限认定的如何办理?
1、 养老保险办理退休完毕后，经办人员将上述资料交到医保中心，当月必须申报资料，如不及时申报，停保处理。
2、机关事业单位退休，经办人员到社保局公共业务办做在职转退休，退休当月必须申报，如不及时申报，停保处理。
四、如果已经办理了社保退休，还能不能作为在职人员参加医疗保险，必须办理缴费年限认定吗? 不能作为在职人员继续参保。退休和在职的待遇差别在于：个人账户即每个月划医保卡的钱将发生变化：45岁以上的在职职工是按照本人缴费基数的3.7%划个人账户。退休人员按照本单位在职职工人均缴费基数的4%划个人账户。在职人员生病住院除去自费和起付线后按85%报账，退休人员生病住院除去自费和起付线后按95%报账。人员退休后，必须进行医保缴费年限认定，否则停保处理。
五、医保缴费年限认定的政策是怎样的?
从201月1日起，随用人单位参加职工医疗保险的参保人员，按规定办理退休时，其基本医疗保险缴费年限男应满30年、女应满25年，其中本人在我市参加职工医疗保险实际缴费年限满，可享受退休人员基本医疗保险待遇。
请注意：男30、女25年和本人在我市职工医保实际缴费年限10年两个条件必须同时满足。 12月31日以前的连续工龄视同为缴费年限。 视同缴费年限为以下两段时间之和：
(1)参加工作到1993年3月的连续工龄(以养老保险认定为准)
(2)1993年3月到2012月31日期间，跟随单位参加我市城镇职工养老保险的年限。 注意：必须是跟随单位和在我市参加，即个人买的养老保险、征地买的养老保险、在外省市参加的养老保险都不能算。
(特例：某单位1993年3月到年12月期间未参加养老保险，但是该单位性质为国有、集体企业，该人员为正式工(合同工)，1993年3月到2004年12月期间的工龄仍然视同为医保缴费年限)
特殊工种折算工龄：
2004年12月以前的特殊工种折算工龄可以视同为医保缴费年限。 高温、井下一年折一年3个月 有毒有害一年折一年6个月 特繁、特重不能折算年限
(特殊工种折算工龄以养老保险认定为准)
特殊工种折算工龄最多不超过5年可视同为医保缴费年限
1993年3月以前养老保险认可的特殊工种折算工龄全部可视同为医保缴费年限(如1993年3月前特殊工种折算工龄为10年，可全部视同为医保缴费年限)
(例如：1993年3月前从事有毒有害特殊工种，有3年折算工龄，1993年3月后继续从事该特殊工种10年，1993年3月后的特殊工种折算工龄还可以算2年。)
补缴计算公式：
〖男30年(360个月)/女25年(300个月)-(视同缴费年限+实际缴费年限)〗*上年度本单位在职职工人均缴费基数*8%=需补缴金额。
例如：某人员，女，2004年12月31日前工龄有10年，医保缴了3年，单位人均缴费基数为3000元。
补缴金额为：[300-(120+36)]*3000*8%=34560元
某人员，男，2004年12月31日前工龄有30年，医保缴了3年，单位人均缴费基数为3000元。
该人员的工龄虽然已满足30年，但是医保只缴了3年，仍须补缴7年(84个月)。 补缴金额为：84*3000*8%=0元
如某人员，女，2004年12月以前工龄有，医保缴了3年，须补缴7年。
六、养老保险办理单位退休和养老保险办理个人身份退休对于医保有什么差异?
养老保险办理单位退休，医保跟随单位，由单位经办人员将缴费年限认定相关资料交到医保中心，按本单位上年度在职职工人均缴费基数的8%作为一个年度的缴费额，一次性补足不足年限，不能年缴费。并且大额保险终身缴纳，每月：本单位在职职工人均缴费基数的1%(单位承担)+2元(个人承担)，缴到死亡为止。单位退休人员，如放弃跟随单位一次性补缴，只能办理居民医保，不能以个人身份参加职工医保。
养老保险办理个人投保退休，单位经办人到社保局公共业务办将该人员直接减少。该人员凭身份证、户口本、解除劳动合同书和养老保险退休资料到户口所在地社区或者社保所以个人身份参加职工医保。个人身份参保可年缴，20费用为：一档1912.8元，二档4208.4元。一档不设个人账户(即医保卡上没钱)，二档有个人账户(医保卡上有钱)。金额每年随着社平工资的变动而变动，每年1月扣取全年费用。大额保险终身缴纳。
七、大额保险是怎么回事?
大额保险终身缴纳，缴到死亡为止。即使年限已满，也必须缴纳。
每月：本单位在职职工人均缴费基数的1.5%(单位承担)+4元(个人承担)
八、补缴了不足年限医保费，会返钱吗?
不返，只是每个月按照规定划个人账户。
九、补缴了不足年限费用后，人员身故，补缴的费用能够退还吗? 不能。补缴不足年限费用进入医保基金，不能退还。
十、补缴不足年限医保费，单位和个人按什么比例承担? 协商解决。渝人社发()15号文。
十一、某公司申报本人的工资才2000元，为什么缴费基数不是2000元?基数是如何确定的? 退休补缴基数为本单位上年度在职职工人均缴费基数，不是本人的基数。例如某公司员工，本人工资基数2000元，该单位上年度在职职工的人均缴费基数4000元，补缴不足年限时以4000元作为补缴基数。
十二、某员工还在本公司工作，补缴了不足年限医保费，如果他以后离职了，我们可以把该人员减少吗?
不能，该人员虽然补缴了基本医疗保险的不足年限部分，大额保险仍须终身缴纳，跟随贵单位缴到死亡为止。
相关政策文件网络上可以搜索到 渝府发()86号 渝人社发(2012)226号 渝人社发(2014)15号 渝人社发〔2013〕43号
注意：
以上用大白话进行了对不足年限补缴进行了详细解释，请各位经办人员仔细阅读，因为是大白话所以在政策解释上也许有不准确的地方，以相关政策文件和医保中心解释为准。
篇5：刑法中“国家工作人员”的法律辨析
关于刑法中“国家工作人员”的法律辨析
【内容提要】国家工作人员的概念是随着时代发展呈现动态变化的，要从“从事公务”与“职务身份”两特征同时把握。通过从国家政治体制、经济体制的改革方向论证说明国家工作人员的概念只能是国家机关工作人员这一观点。对国家工作人员概念的理解应严格从刑法的立法精神与本质来理解，并应严格限制其范围，而不能过分地通过司法解释加以扩张或变更，即使是考虑到部分人员因某些行为确具严重社会危害性，非得动用刑罚严厉制裁，也只能通过修订刑法的形式弥补疏漏，因为通过任何一种解释方式都将造成国家工作人员概念范围的极度扩张，从而影响刑法分则中其他条款所规定的犯罪构成要件或对象要件发生预想不到的巨大扩张，最终可能破坏整个刑法分则条文之间在罪与刑两个方面内在的统一与平衡，使“罪刑法定原则”成为空文。
一、正确理解刑法九十三条国家工作人员的本质。
现行《刑法》第九十三条分两款对国家工作人员作了如下表述，第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人。”第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位，社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
由此可见，在法律规定的国家机关工作人员与三类“以国家工作人员论”的人员其相同的一点就是“从事公务”，显然，“从事公务”正是国家工作人员的本质特征，是其与其他主体质的规定性之不同所在。
笔者认为对国家工作人员的理解，并不能仅仅从“从事公务”一个角度去把握，尽管这一特征是其本质特征，但却不能完全仅凭其从事公务而断言其一定就是国家工作人员，而应从“从事公务”和“履行一定的职务”这一身份特征来共同理解，二者相辅相成，密不可分，是不可或缺的关系。
首先，从活动的职能来看，从事公务的活动是一种具有领导、监督、指导、组织、管理性质的职能活动。这种职能活动可以概括为管理活动。它通常是以有关的主体享有一定的管理职权为前提的。如某个国家机关依法享有监督、管理某项业务领域的职权，某个社会团体获授权而享有协助政府管理某项活动的职权，某个政党依法享有执政或参政即主持领导或参与领导国事的权力；某个个人因担任某项职务而享有的临管某方面工作的职权等。没有一定的管理职权，是不可能从事“公务”这样的职能活动的。
其次，从公务活动的内容来看，从事的公务属于公共事务。概括的讲，它应主要分为以下几类事务：(1)国家事务，这类事务是关系国家主权，独立安全，领土完整及国计民生的事务如制定法律，制定国民经济发展计划，建设国防、进行外交等。(2)地方事务。关系到地方经济、文化，社会发展的重大事务。如修建辖区内重大公益工程项目，颁布地方法规、规章等。(3)社区事务。关系到一定社区范围内正常生活的事务，如组织社区范围内的文体活动，支援地方建设等。(4)社会公益事务，是指关系到公共利益的各种慈善活动，赈灾扶贫，希望工程等活动。至于有些学者认为国有公司、企业，事业单位中从事管理活动的事务也应属于公务，这一点笔者以为只是为了理解现行刑法中“准国家工作人员”而作出的相应解释，由于该类企业由国家投资设立，对企业的国有资产增值、保值体现了国家职权的特征，但随着我国投资主体形式的变化，国家股所在权形式的变化，在现代企业制度逐步建立以后，产权明晰的目标到位，法人真正享有独立法人财产权时，其管理活动与国家公权有着质的区别，因而在理解这一点上，既应认识到现行刑法的特殊规定，又应理解真正的公务其实质内涵。笔者认为，国家工作人员从事的公务，无论其属于哪一种公务，都具有与国家公权力、地方公权力和国家机关或人民团体的公共职能等活动具有直接联系的特点。[1]国家工作人员从事的公务应是指“具备法定权利与义务，由国家行为或国家权力派生的行为。”[2]
另一方面，国家工作人员概念的界定除必须具备“从事公务”的本质特征外，还应抓住在特定的机构，组织中依法定的方式从事的公务的形式特征。[3]即通过依法选举、任命等方式取得一定的职务身份，还可以是有关组织或者主管部门决定，并以文字形式记录证明。这是成为国家工作人员的必要条件和途径。
一定的职务身份就是一定职权和职责的体现，是行为人从事公务的前提条件。
目前，一些学者认为对于聘任，委派从事公务的人员，也应视为国家工作人员，这是与前述的两特征是相悖的。对于受聘或受委托的人员，尽管其可以行使一定的管理职权，但其是否成为履行一定职务的主体，是否属于改革后的人事编制中的岗位或职务，均属未知，因而其是否能享有一定的职务也是未知的，所以其并不一定成其为国家工作人员。因为国家职权的产生是人民代表授权而获得，并非是某个个人或组织本身拥有的权力，权力的体现是以一定职务为载体。方体现出国家职权的神圣与严肃。现实中尽管大量存在着聘用干部或委托授权且往往是依照法律规定授权，但为特别体现一定职务上的工作人员慎重严谨地代表国家行使国家职权之必要性，就更应强化其责任意识，不能因随意聘任人员，或委托授权而为方便行使国家职权而怠于承担责任或渎职。因而严格界定国家工作人员的范围，也可以增强其职责意识与岗位公仆意识。另一方面，也不能因为行使权力的方式的变通而与其主体的质的规定性相悖。这一点也是值得注意的。
二、对现行刑法九十三条规定的现实性理解及对未来改革目标下国家工作人员概念的演变的学术探讨。
对于刑法九十三条规定，既要站在我国初级阶段的发展水平和现有状况的角度去理解，又要前瞻性展望我国已处于并将致力于经济、政治体制改革的转轨时期，既要有现实性能，又应具未来性。笔者正是基于学术上前瞻性的思考来理解“国家工作人员”这一异常活跃的概念。
笔者观点：国家工作人员不仅在现行刑法中，就是从未来发展趋势看，都应该是九十三条第一款表述的国家机关工作人员。而不包括三类“准国家工作人员”。
理由一，刑法规定非常明确，不存在疑义。第二款中所列三类人员，尽管有学者称之为“准国家工作人员”，但刑法中明文规定只是“以国家工作人员论”。一个论字，正道出其牵强所在。“论”者最通俗的理解就是“看待”，将此物当彼物看待，正说明此物非彼物，[4]一个“论”字，不正说明了其显然就不是正式意义上的国家工作人员，只是在其从事了与国家工作人员相同的行为，侵害了相同的客体时，在犯罪的惩罚上，将其作为国家工作人员对待。这样分两款规定也充分体现了现行刑法国家工作人员概念的时代局限性、过渡性。这主要是由于当前大量的国有企业、公司事业单位中依然存在着对国有资产的侵害行为以及对国家管理职能的损害行为，因而仍将其暂以国家工作人中论。所以在新刑法修订过程中，是否将国家工作人员范围仅限于国家机关工作人员，曾经发生了相当大的争议，立法尽管采用了范围扩大从宽的主张，主要是因为从长远看，这三种人都不应属于国家工作人员的范围，[5]它与我国政企分开的改革方向是相悖的，也违反了国家人事制度的改革精神。但在目前，从我国政治体制或经济体制改革
尚未完成的现状来看，一下子尚难以将他们完全排除在国家工作人员的范围之外，因而作出了这样过渡性的规定。[6]
理由二，从改革的发展方向看，国有公司、企业，事业单位、人民团体中从事公务的人员不应属于国家工作人员。
我国经济体制、政治体制改革的一个重要内容就是政企分开，改变以往国家对经济活动全面、直接干预的指令性计划经济模式；从而减少政府对经济的直接干预。而且建立社会主义市场经济制度的目标就是建立产权明晰，责权分明的现代企业制度。国有控股公司作为实现公有制与市场经济相结合及实现政企分开的有效途径，被认为是落实国有资产授权经营的重要组织形式，[7]不论其实践中采取何种组建方式即或是对行业主管部门改组：或是将大型国企或企业集团中核心企业改建而成，或是对现有国有投资公司、信托投资公司改组调整组建而成，或是集中国有股权，组建国有资产产权经营化的控股公司，也不论其国有股达到多少方为实际控制，其根本性质均是成为在市场经济中享有独立法人财产权的企业法人，以其包含的国家授权国有资产在内的全部法人财产为基础承担市场风险，承担可能的民事责任，而完全摆脱其目前仍较为明显的行政性“翻牌公司”的特色。因而未来的国有公司应发展成为经营性的企业法人，而显然不能将在其内从事管理工作的人中列入国家工作人员的范围。
其次是事业单位。事业单位的概念是我国建国后在特定的历史时期下形成的，它是一个集合概念，类别多、情况复杂。80年代以前，事业单位以其公益性和非营利性为其主要特征。形式单一，主要由国家举办，实行国家全额拨款。80年代以后，事业单位在经济体制改革中发生了重大变化。组织形式上除由国家举办的和一部分集体举办的以外，出现了联营合资等类型的民办事业组织，经济内容上也有非营利的，营利的和一个单位内既有营利又有公益性的复杂交错的情况；由国家举办的事业单位其经费形式也出现了全额拨款，差额拨款和自收自支三种不同形式。尤其是进入90年代以来，国家推进了事业单位的改革，使原来大一统的国家举办的事业单位分化为全额，差额管理的事业单位和自收自支，企业化管理的事业单位；国家允许事业单位本身从事一定范围内的经营活动，也允许事业单位依法举办各种经营实体，取得一定收入弥补经费的不足。所以讲，事业单位在改革中已逐步脱离国家机关，成为相对独立的市场主体。10月25日国务院颂布了《事业单位登记管理暂行条例》，根据《条例》的规定，事业单位应当具备法人条件并依法申请事业单位法人登记（第3条、第6条），据此，可以认为，在10月25日该《条例》生效之日起，我国所有的事业单位都必须是依法登记或备案的法人。[8]
第三类是在人民团体中从事公务的人员。人民团体在我国是指“由于历史原因而形成的具有一定的行政管理职能，由国家编委统一制定编制，费用由国家财政支付，没有在民政部门登记的团体，一般指以下几种：工会、共青团、科学技术协会、全国妇联、华侨联合会、台湾同胞联谊会、全国青年联合会、全国工商联合会。[9]其情况较为特殊，而且很复杂。但在性质上讲，该类人民团体与1989年10月颁布的《社会团体登记管理条例》中规定的社会团体在性质上一样同属于社会团体法人。而且这些人民团体作为参加中国人民政治协商会议的组成部分，已构成了爱国统一战线组织的一部分。因而，在人民团体中从事的管理性工作与国家工作人员依法获得的.国家管理职权活动相比，是有着较大区别的。
至于第二款中“其他依照法律从事公务的人是”自1979年刑法开始一直到现今历次司法解释都有此补充性规定，显示立法者对未尽事宜总想通过该“口袋”条款将其统统揽入。正是此类立法用语的内涵模糊，导致了实践中对其争议较多。笔者认为，理解此类人员总的原则应当慎重，应始终坚持“从事公务”和“履行一定职务”两个特征同时入手去认识理解，而且在将来修订刑法时，补入“一定的职务身份”为宜。
理由三，国家机关的性质及其职能说明了只有在国家机关中从事公务的人员才是国家工作人员。
国家机关，是指一切代表国家权力和行使国家行政、检察、审判等职能，组织协调社会、政治经济、科技、军事等活动的依靠国家财政的独立核算的单位由国家依法设立，代表国家意志，行使国家权力，实现国家职能的政治组织。正是由于国家机关本身的性质和特点，决定了它不得经商，办企业或从事营利性的经济活动，从这一点也可以看出国家机关与国有公司企业、事业单位和人民团体是有着本质的区别的。
国家机关的职能主要体现的四个方面在前文中已详细阐述，因而可以从其职能和特点得出这样的结论：国家机关工作人所员从事的公务正是国家工作人员本质特征中的所论及的“公务”，结合其法定职务身份，国家工作人员应当而且只能就是国家机关工作人员。
在此类问题中一个热点就是中国共产党作为我国的执政党和我国社会主义事业的领导核心其是否属于国家机关。
笔者认为，中国共产党作为一个政党，在性质上不能等同于国家机关。因为宪法第5款第三款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织必须遵守宪法、法律……。”这就从逻辑上表明国家机关是与政党、社会团体、企事业组织是并列的而非包含的关系。而且宪法第三章中规定的国家机构有7种：全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各极人民代表大会和地方各级人民政府，民族自治地方的自治机关，人民法院和人民检察院。宪法是国家的根本大法，因而具有最高的法律效力，作为位阶低于宪法的基本法，刑法规定及其司法解释均不能与之相冲突。
解决了国家机关的横向范围问题，还不能完全界定国家工作人员的范围。因为除了中央国家机关之外，地方和部门的国家机关都表现为一个纵向的层次上，地方或部门的哪一级机关为国家机关，必须予以明确界定。这一点在宪法中亦有规定，宪法第三章第五节和第六节规定地方国家机关的最低一级为乡，民族乡或镇。《中华人民共和国地方各级人民代表大会组织法和地方各级人民政府组织法》第四十二条规定，城市的国家机关最低一级为市或市辖区的人民政府设立的街道办事处。据此，乡镇和街道办事处是国家机关的下限，在这个下限以下的机关，不属于国家机关。因此，当前理论界普遍关注的村（居）委会组成人员和党的基层组织工作人员不应成为国家工作人员，不能因为其协助乡镇政府或受其委托从事了征收提留，代收代缴水电费，计划生育等公务而任意扩大国家工作人员的范围。这种情况主要是国家行使职权的便宜与变通的方式。目的是为了更好地完成“公务”。另一类是“正在执行职务的人大代表”，作为国家权力机关的组成人员，是我国根本政治制度的直接体现。作为人民代表，他是人民依法直接或间接选举产生，并代表人民行使管理国家事务权力依法执行职务既是其法定权利，又是其法定义务。而且人大是产生其他国家机关的基础，如果人大代表都不属于国家工作人员，那么就从根本上否定国家机关职权的产生。因而，人大代表理应属于国家工作人员。
还有一个焦点问题，即人民陪审员。我国《民事诉讼法》第四十条第三款规定：“陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等权利义务。”《刑事诉讼法》第一百四十七条第三款规定：“人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利。”显
然作为合议庭组成人员，其依法行使审判权，所以人民陪审员在执行陪审职务时，兼具了国家工作人员的特征，因而应列入国家工作人员。
理由四，从建设社会主义法治国家的改革目标来看，“小政府，大社会”的未来政府模式的发展趋势也要求对国家机关工作人员的定性更加严格而细致。
精简机构，转变政府职能，改变以往政府统得过死的管理模式在当前大力推行的国务院乃至地方各级政府分流下岗，机构改革的成果中已大见成效，未来的政府将充分体现职责分明，各司其职，层层负责的特点。那些以往由于行业主管而形成的具有行政垄断权力的行业公司已完全脱钩于国家机关组建成企业集团，政府职能的设计规划相比以往在很多领域逐步走向科学。可以这样讲，随着政治体制改革的逐步到位，未来的国家工作人员不仅在数量上大大减少，而且在各部门职能范围也更加细化，严谨，政府的管理权限更加具体明确易于操作。因而，高效、精简、廉洁的政府所界定的国家工作人员不仅在数量是大为减少，在类型的界定上也将更加具体而清晰。
三、结语
总之，理解《刑法》中关于国家工作人员的规定，既要结合当前我国经济发展的阶段性来实事求是地把握，不能一味地盲目超前，也要以立法的前瞻性和改革不断向纵深发展的方向来仔细研究新的政治、经济体制下，刑法中这一特殊主体的具体内容和本质特征。从而为进一步完善刑事立法提出参考意见。
收稿日期：-11-03
【参考文献】
[1][5][6]阮方民．“国家工作人员”概念若干问题辩析[J]．浙江入学学报（人文社科版），2000,(2):91-97．
[2]孙谦、尹伊君．国家工作人员职务犯罪论[J]．法学研究，.(4)．
[3]江礼华．关于国家工作人员范围的界定问题[A].'98新刑法施行研讨会交流论文[C]．
[4]尹伊君．国家工作人员概念辩析[J]．人民检察，1998,(5):4-6．
[7]安徽省法学会民商法经济法研究会国企改革课题组．国有控股公司实践中的问题及法律对策研究[J]．政法论坛，2000,(3)
[8]何秉松．刑法典修订以来若干主要理论问题新探索（上）[J]．政法论坛，2000,(3):61．
[9]陈正云．认定国家工作人员职务犯罪若干问题研究[J]．政法论坛，,(4):58．
篇6：离婚中如何认定感情破裂
诉讼离婚是指夫妻双方就是否离婚或者财产的分割、债务的分担、子女的抚养等问题无法达成一致的意见，而向人民法院起诉，人民法院经过审理后，通过调解或判决解除婚姻关系的一种离婚制度。而夫妻感情确已破裂调解无效是判决离婚的法定理由。
1.可认定为感情确已破裂的五种具体情形。婚姻法(修正案)在离婚法定理由的表述上作了重大的改革，确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义模式。其中，列举规定是概括规定的说明，而概括规定是对列举性规定的补充。增强了我国离婚法律规范的科学性和可操作性，是对我国离婚立法一次重要突破和进步。
《婚姻法》(修正案)第32条所列举了五种具体的情形是：
1)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员。家庭暴力、虐待、遗弃行为中，受伤害方在婚姻家庭关系中往往是弱势一方——妻子、未成年子女、老人，如果发生在夫妻之间双方更是有长期积怨，很难和好。一方要求离婚的，如不及时处理可能对受害一方极其危险。在判决离婚前，要做好坚决不离一方的工作，以防不测。
2)重婚或有配偶者与他人同居的。所谓“有配偶者与他人同居”，最高法院20xx年12月24日公布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》界定为：不以夫妻名义，持续、稳定地共同住。
在处理此类案件时要正确处理好法律与道德的关系。一方面不以不准离婚惩罚有过错一方，同时应通过调解、判决等审判活动，加强道德教育，对错误思想和行为予以道德上的谴责。对第三者可建议有关组织对第三者予以适当的行政处分。
对确实已经死亡的婚姻，在做好无过错一方思想工作得基础上判决离婚。从长远来看，这对解放当事人自身，促进社会安定团结，预防矛盾的升级、犯罪都是有利的。
3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。对这一类案件，首先应教育帮助有此恶习的一方树立正确的人生观，改正自己的行为，多关心家庭、承担家务、照料子女。其次要动员另一方给予关心和帮助，促使双方和好。对少数夫妻积怨太深，被告恶习屡教不改，双方关系极为恶劣，确实不堪共同生活的，应准予离婚。
4)因感情不和分居满2年的。夫妻因感情不和长期分居，双方没有共同的生活，互不履行夫妻之间的义务，使得夫妻关系实际上名存实亡，因此夫妻分居2年标志着夫妻关系破裂。所谓分居，是指夫妻人为中断相互之间的共同经济生活、性生活和互相扶助、精神抚慰。
5)一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的。宣告公民失踪，是指公民离开自己的住所下落不明，经利害关系人申请，人民法院经法定程序寻找仍无音讯的，宣告该公民为失踪人。
夫妻一方失踪，客观上已经不履行自己对家庭、对子女、对配偶的责任，维持这种婚姻关系对另一方已无实质意义。因此法院判决解除失踪人的婚姻关系，对及时有效保护婚姻关系双方当事人合法权益，保护有其他利害关系当事人的合法利益，稳定家庭秩序与社会秩序有着重要的现实意义。
2.认定感情确已破裂的其他方法。确认夫妻感情是否破裂是一个十分复杂的问题，除了上述5种具体情形外，为适应我国社会发展的实际情况，修改后的婚姻法规定了弹性条款，即《婚姻法》(修正案)第32条第2款：“其他导致夫妻感情破裂的情形。”此外最高人民法院以司法解释的方式指出人民法院审理离
婚案件时，对符合“应准予离婚”情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。
根据上述规定和要求，确认感情是否破裂，除了列举的5种情形外，还应从下面几方面入手，全面分析、判断：
1)全面分析方法。认定夫妻感情是否确已破裂应用全面分析法与具体理由相结合之方法。全面分析法即在调查研究之基础上对夫妻感情进行全面综合之分析，从婚姻关系的4个层面来进行分析评判。(1)看婚姻基础。婚姻基础是双方建立婚姻关系时的感情状况和相互了解的程度。它是缔结婚姻关系的起点，对婚后感情的建立、矛盾的化解起着十分重要的作用。看婚姻基础就是要了解双方认识的方式、结婚动机及目的。一般而言，婚姻基础好，婚后感情容易融洽，即使产生了矛盾，消除矛盾维持婚姻的可能性也大。反之，婚姻基础差，婚后难以建立起真正的感情，出现矛盾，就难以调和。(2)看婚后感情。在分析婚后感情时，应联系婚姻基础，分析夫妻婚后感情发展变化，判断双方的感情发展方向。(3)看离婚原因。离婚原因是原告提出离婚的主要依据，也是原、被告在诉讼过程中争执的集点和核心。双方为争取胜诉，常掩饰其离婚的真实动机、扩大事实甚至捏造事实。在分析离婚原因时必须注意查清离婚的真正原因，分清是非、明确责任，正确判断夫妻感情破裂的程度。(4)看夫妻关系的现状及有无和好可能性。在上述三看基础上，进一步透视夫妻关系现状及把握各种有利于夫妻和好的因素，对今后双方关系的发展前途作出预测。
上述四个方面相互联系，是完整的认识结构与整体。因此在认定夫妻感情的问题上，不仅要看到夫妻感情的过去和现在，并且要对夫妻关系前途有所预测。
如夫妻感情尚未破裂，有和好希望，应加强调解和好之工作，即使调解无效，也不准离婚;如夫妻关系确已完全破裂，和好无望，无法调解和好又不能达成离婚协议，应做好不离一方的工作，准予离婚，同时应对子女的有关问题作出妥善安置。
2)参考最高法院1989年有关司法解释。最高人民法院于1989年11月21日颁布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中所列举的14种可视为夫妻感情确已破裂的情形，凡与《婚姻法》(修正案)没有冲突的，依然有参考价值。即：“①一方患有禁止结婚的疾病，或者一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈;②婚前缺乏了解草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的;③婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈的;④一方欺骗对方，或者在结婚登记时弄虚作假，骗取《结婚证》的;⑤双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的;⑥包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的;⑦因感情不和分居已满2年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的;⑧一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的;⑨一方重婚，对方提出离婚的;⑩一方好逸恶劳，有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的;⑾一方依法被判处长期徒刑，或者违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的;⑿一方下落不明满2年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的;⒀受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的;⒁因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。”
篇7：法院审理工伤认定案件相关问题探讨
法院审理工伤认定案件相关问题探讨
向建军
根据《工伤保险条例》第五条的规定，人社部门具有作出工伤认定的法定职责。法院审查人社部门作出工伤认定是否合法主要审查以下四个方面：第一，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系；第二，人社部门作出工伤决定的程序是否合法；第三，人社部门作出的工伤决定证据是否充分；第四，人社部门作出的工伤决定适用法律是否正确。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。而 “职工在上下班途中”情况千差万别。怎样认定职工为上、下班途中问题一直是工伤认定的一个难点，笔者就审判实践中遇到的问题作以下探讨。
1、关于怎样认定职工为上、下班途中问题。现行《工伤保险条例》取消了已被废止的《企业职工工伤保险试行办法》中“必经路线”的限定。目前对何为上、下班途中问题，理论上有合理的上、下班时间、合理上、下班路途，又符合工伤认定的其它条件，就应该认定为工伤的观点。关于怎样为合理的上、下班时间，理念上不可能定义，但“理”并不是完全不能把握，上、下班时间合乎常理即可，当然合理的上、下班时间还需要在实践中不断通过案例规范、统一。关于合理的上、下班时间，例如，某公司职工当天上夜班，发生交通事故是在22时左右，上夜班时间为23时，因该职工从家里骑摩托车到另一地方坐厂车去上夜班，路途相距较远，一般需50分钟。如果发生交通事故时间和上班时间时间间隔约一小时，应该是在合理上班时间内。关于合理上、下班路途，例如，某公司职工当天正常上班，下午17时下班，准备下班后先去父母家接上小学的小孩，再回自己家。在17时30分在到其父母家途中发生交通事故，应该认定该职工是在合理下班时间内。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《湖北省工伤保险实施办法》第十七条规定：“……用人单位不认为是工伤的，举证责任在用人单位……”从以上工伤认定的相关法律、法规看，其原则是偏向保护劳动者，如果用人单位提供的证据不能否认该职工属于上班途中、受到非本人主要责任的'交通事故伤害的事实，人社局可以根据劳动者提供的证据材料作出工伤认定。
2、关于劳动者在上下班途中，无证驾驶摩托车受到其它机动车伤害，能否认定该劳动者为工伤问题。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，人社局认定劳动者受伤为工伤，应该符合“上班途中”、“受到机动车事故伤害”、“非本人主要责任”三个条件。劳动者在上下班途中驾驶三无摩托车能否认定为工伤，要看劳动者否符合“非本人主要责任”的条件，“非本人主要责任”的认定应该以交警部门出具的相关法律文书为依据，因上下班途中发生交通事故申请人工伤认定，必须提供申交警部门出具的《道路交通事故认定书》，如果《道路交通事故认定书》已经认定劳动者在涉案交通事故中无责任，其受到机动车事故伤害完全符合“非本人主要责任”的条件。根据《工伤保险条例》第十六条的规定，只有故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀的情形，才不能认定为工伤。故劳动者在上下班途中，驾驶三无摩托车受到其它机动车伤害，如果符合“上班途中”、“受到机动车事故伤害”、“非本人主要责任”三个条件，又不属《工伤保险条例》第十六条规定的排除情形（即故意犯罪、醉酒或者吸毒、自残或者自杀）之列，就应该认定其为工伤。由此可见，劳动者无证驾驶摩托车与能否认定为工伤没有必然联系。()但是，其违法行为，应该依照相关法律、法规，追究其相应的法律责任，与是否应该认定为工伤没有必然联系。
3、《工伤保险条例》于12月20日修订后，当事人对认定工伤决定不服，提起行政诉讼取消了复议前置，从审判实践看，目前不服认定工伤决定案件曾上升趋势。大多数市级人社部门每年作出认定工伤决定达四千多件，因人少案多，现工伤决定书普遍存在认定事实 “过粗”问题，例，有的认定工伤决定对上、下班途中发生交通事故时间的叙述没有时间点，只有时间范围，将发生交通事故具体时间认定为上午或下午或晚上。因如何认定职工为上、下班途中问题情况复杂，人社部门作出的工伤决定要做到事实清楚，证据充分，在事实认定上，应该注意取得下面二方面的证据：（1）下班途中发生交通事故时间的应该有时间点，证据必须证明发生交通事故的时间，必须准确到某时左右，尽可能准确到某时某分左右。（2）必须有证据证明职工上、下班具体时间。只有这样，才能对是否为合理的上班时间、合理上班路途作出判断。
篇8：天津市面向社会认定教师资格问题说明
天津市面向社会认定教师资格有关问题说明
一、根据教师资格认定有关规定，参加申请认定教师资格的人员须具有修学教育学、教育心理学的经历，并参加由天津市教育委员会教师资格认定工作办公室统一组织的教育学、教育心理学考试；天津市高等学校师资培训中心是受天津市教育委员会教师资格认定工作办公室唯一指定承担教育学、教育心理学补修教学任务的培训机构。面向社会认定教师资格的教育学、教育心理学考试分中小学（含中等职业学校）、幼儿园两个层次，申请认定中等职业学校教师资格、中等职业学校实习指导教师资格、高级中学、初级中学、小学教师资格的人员参加中小学层次考试；申请认定幼儿园教师资格的人员参加幼儿园层次考试。天津市教育委员会教师资格认定工作办公室统一制发单科合格证，证书有效期为3年，两科合格证均在有效期内为通过，可进入下一认定程序。
二、申请认定教师资格的人员须按规定参加由教师资格认定机构统一组织的教学能力考试。主要考察申请人知识水平和所必须具备的能力。申请人须登录天津市高等学校师资培训中心网站www.tjgspx.cn的报名系统，完成网上教学能力考试报名工作；申请人应参考《天津市教师资格认定学科目录》选择考试的学科或专业。《天津市教师资格认定教学能力合格证》只在申请认定教师资格的当年有效。
三、未达到国家法定退休年龄、户籍或工作单位在天津市且符合《教师法》规定条件的中国公民可在天津市申请认定教师资格；天津市全日制普通高校、独立学院以及高职院校应届毕业生可向就读学校所在地教师资格认定机构申请认定相应的.教师资格；就读于成人教育（自学考试、电大、夜大学、函授）、网络教育的人员须毕业并取得国民教育系列学历后申请认定教师资格。
四、同一申请人在同一年内只能申请认定一种教师资格；同一申请人只能申请一种教师资格的一种学科或专业。
五、普通话培训测试工作由天津市语言文字测试中心具体负责（培训测试工作咨询电话：23627628）。
一、根据教师资格认定有关规定，参加申请认定教师资格的人员须具有修学教育学、教育心理学的经历，并参加由天津市教育委员会教师资格认定工作办公室统一组织的教育学、教育心理学考试；天津市高等学校师资培训中心是受天津市教育委员会教师资格认定工作办公室唯一指定承担教育学、教育心理学补修教学任务的培训机构。申请人可登录天津市高等学校师资培训中心网站www.tjgspx.cn的报名系统完成网上考试报名工作。面向社会认定教师资格的教育学、教育心理学考试分中小学（含中等职业学校）、幼儿园两个层次，申请认定中等职业学校教师资格、中等职业学校实习指导教师资格、高级中学、初级中学、小学教师资格的人员参加中小学层次考试；申请认定幼儿园教师资格的人员参加幼儿园层次考试。天津市教育委员会教师资格认定工作办公室统一制发单科合格证，证书有效期为3年，两科合格证均在有效期内为通过，可进入下一认定程序。
二、申请认定教师资格的人员须按规定参加由教师资格认定机构统一组织的教学能力考试。主要考察申请人知识水平和所必须具备的能力。申请人须登录天津市高等学校师资培训中心网站www.tjgspx.cn的报名系统，完成网上教学能力考试报名工作；申请人应参考《天津市教师资格认定学科目录》选择考试的学科或专业。《天津市教师资格认定教学能力合格证》只在申请认定教师资格的当年有效。
三、未达到国家法定退休年龄、户籍或工作单位在天津市且符合《教师法》规定条件的中国公民可在天津市申请认定教师资格；天津市全日制普通高校、独立学院以及高职院校应届毕业生可向就读学校所在地教师资格认定机构申请认定相应的教师资格；就读于成人教育（自学考试、电大、夜大学、函授）、网络教育的人员须毕业并取得国民教育系列学历后申请认定教师资格。
四、同一申请人在同一年内只能申请认定一种教师资格；同一申请人只能申请一种教师资格的一种学科或专业。
五、普通话培训测试工作由天津市语言文字测试中心具体负责（培训测试工作咨询电话：23627628）。
篇9：共同犯罪中自首的认定
共同犯罪中自首的认定
摘要：对共同犯罪中自首的认定较为复杂，像这样特殊的犯罪的自首认定问题尚未引起学界的足够重视而少有探讨者。为更深入的探讨共同犯罪自首的认定，笔者将从共同犯罪的概念及特点、自首的概念及构成要件、理论界对共同犯罪自首的认定的观点和实践中对此的认定等几方面进行研究。
关键词：共同犯罪;自首;共同犯罪自首的认定
一、共同犯罪的概念及成立要件
(一)共同犯罪的概念
共同犯罪是相对于单个人犯罪或单位犯罪而言的。我国刑法第二十五条规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪行分别处罚。”这一定义概括了共同犯罪的内在属性，体现了客观相统一原则。按照上述规定，在我国，共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪的一种犯罪形态。
(二)共同犯罪的成立条件
根据我国刑法的规定，在我国，共同犯罪的成立必须同时具备四个要件：
1、共同犯罪的主体要件：二人以上
共同犯罪的主体必须是二人以上。它包含以下意思：其一，共同犯罪主体在人数上必须是两人以上，一个人不能构成共同犯罪。其二，共同犯罪的主体既可以使自然人也可以是单位。其三，无论是自然人还是单位，共同犯罪的主体必须是都具备刑法上的犯罪主体条件。
2、共同犯罪的主观要件：共同的犯罪故意
所谓共同的犯罪故意，是指个行为人通过意思的传递、反馈而形成的，明知自己是和他人配合共同实施犯罪，并且明知共同犯罪的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，而希望或放任这种危害结果发生的心理态度。
3、共同犯罪的客观要件：共同的犯罪行为
根据我国刑法的规定，共同犯罪在客观上必须是共同犯罪主体共同实施了共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪，彼此联系，互相配合，形成一个有机的犯罪活动整体。每个行为人的行为，都是犯罪行为有机整体的一部分。
4、共同犯罪的客体要件：同一犯罪客体
所谓同一犯罪客体，是指各共同犯罪人行为所侵害的必须是同一个犯罪客体。如果各行为人行为所侵害的是各不相同的犯罪客体，则不构成共同犯罪。
二、实践中共同犯罪自首的认定的情况
在共同犯罪中，对于共犯要求供述的“自己的罪行”，不等于单独犯所谓自己的罪行的范围。因此，必须对共犯供述的所谓自己的罪行进行具体分析。下面简述各供犯人在自首时供述其罪行的范围：
(一)主犯
根据我国现行刑法典第二十六条规定，主犯分为两种：1、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。由于这类主犯是整个犯罪集团之犯罪活动的组织、策划、指挥者，故其在自首时还应对其本人的组织、策划、指挥下实行犯罪、教唆犯罪或帮助犯罪的集团其他成员的共同犯罪事实亦作如实交代。2、在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子相对于犯罪集团的首要分子而言，这类主犯可成为其他主犯或首要分子以外的主犯。
(二)从犯
根据我国现行刑法典第二十七的规定，从犯，是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的犯罪分子。就从犯在共同犯罪中所扮演的角色看，其既可能是次要实行犯，也可能是帮助犯，还有可能是在共同犯罪中起次要作用的教唆犯。1、对从犯中的次要实行犯在自首时所应如实供述的自己的罪行的`范围，基本可以掌握与主犯中的主要实行犯一致的标准。
(三)胁从犯
根据我国现行刑法典第二十七条规定，胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的人。就胁从犯在共同犯罪中所负担的分工看，其既有可能是帮助犯，也有可能是实行犯，或者是教唆犯。对于胁从犯来说，其在自首时，不仅应如实供述其本人在他人胁迫之下所直接参与实施的犯罪事实，还要如实供述其所知道的胁迫其所参与犯罪的同案犯(包括直接胁迫者以及其所知道的指示胁迫者)的共同犯罪事实。
(四)教唆犯
教唆犯，是指教唆他人犯罪的人。从教唆犯在共同犯罪中所起的作用看，其既可能是主犯，也有可能是从犯，还有可能是胁从犯。对教唆犯而言，其在自首时，除应如实供述自己教唆他人实施犯罪的事实外，还应当供述被教唆这是谁，以及其所确实了解的被教唆者在其教唆下所实施的犯罪事实。
三、本文对共同犯罪中自首的界定
(一)理论界的不同观点
目前理论界对于共同犯罪中自首的界定可谓仁者见仁，主要有以下观点：
第一种观点：在共同犯罪中，一般的共同犯罪成员， 除了交代自己的罪行外，还应交代出所知的同案犯，才能认为是如实交代自己的罪行，并认为是自首。但是，共同犯罪中的主犯，尤其是犯罪集团中的主犯，投案时除了交代自己所犯罪行外，还必须交代整个共同犯罪的全部罪行，才能认定为自首，该观点为通说。
第二种观点：对共同犯罪人来说，只要他如实供述了其所直接参与实施的共同犯罪行为，即可认为其已对“自己的罪行”作了如实供述，从而应认定其成立自首。如果他在如实供述了自己所直接参与实施的共同犯罪行为之外，还如实揭发了其他同案犯的共同犯罪事实或共同犯罪以外的其他犯罪事实，则应当认定其同时有立功表现。
第三种观点： 共同犯罪人自首时，除了如实供述自己所直接参与实施的共同犯罪行为，还必须如实供述共同犯罪所实施的全部罪行，只有如此，方能认为其对“自己的罪行”作了如实供述。
(二)对上述观点的评述
以上第二种观点、第三种观点分歧比较大。笔者认为，二者都值得商榷：前者有漠视共同犯罪特征之嫌，后者有违罪责自负的原则。下面对这两种观点予以简评：
1、关于第二种观点
共同犯罪的整体性决定着共同犯罪人交代的自己罪行的范围要比单独犯要大，否则，案件事实就不能彻底查清弄明。此外，若仅要共同犯罪人交代自己的罪行，其极有可能隐瞒其所知道的与其有密切联系的其他犯罪人的共同犯罪事实。若是如此，就不可能达到自首成立所需的“如实供述”的要求。
2、关于第三种观点
它在共同犯罪的自首认定上走向了例外一个极端。其还应考虑以下情况：
(1)共犯只应对自己所实施的犯罪负刑事责任。如果承认共同犯罪人在自首时必须交代共同犯罪所涉及全部罪行，必然会冲击或破坏刑法上罪责自负的刑事责任原则。在简单、一般的共同犯罪中有可能行得通，但在复杂的共同犯罪中，要求共同犯罪人交代共同犯罪所实施的全部罪行是不现实、不合理的。例如甲、乙、丙、丁、戊、子、庚共同盗窃。甲是组织犯，在着手盗窃之前，甲单独让子、庚做了踩点工作。之后，甲分别对乙、丙作了分工。对乙说：“我已安排人踩点和具体负责行窃，到时你们只要某某处把东西拿回即可，其他的甭管甭问。”对丁、戊则言：“踩点、接应事宜我已作安排，你们不必考虑。你们只要把东西从院墙让出即可，其他的甭管甭问。”假设本案之共犯人乙在作案后准备自首，我们能否要求他在供述其自己的以及与其有密切联系的、其所知道的甲、丙事实外，还要对其他人的犯罪事实也一并作如实供述?显然不能。因为对乙来说，他除知道丁、戊、子、庚在于自己一起作案这一事实外，其他则一概不知;他甚至不知道还存在丁、戊(具体着手盗窃者)，子、庚(踩点者)究竟有几人，是何许人，更毋庸说对他们实施犯罪的具体事实有所了解。如要求他对丁、戊、子、庚的犯罪事实也作“如实供述”，则无疑是强求他履行根本不可能的义务，无疑是彻底断绝他的悔过自新之路。可见，在共同犯罪自首问题上，不加区别的要求犯罪人必须对共同犯罪的全部事实都做如实供述，是不可行也是不合理的。
(2)共同犯罪人在自首时，因其犯罪本身的特点所决定，其供述自己的罪行的范围不能等同于单独犯，也不能与共同犯罪所涉及的全部罪行画等号。
(3)以此观点认定自首不符合我国创立自首制度的立法宗旨，不利于与共同犯罪的斗争。基于我国封建残余思想的影响，共同犯罪人碍于情面，一般不愿检举、揭发同案的其他共犯，只是供述自己所知的罪行。如果要求共同犯罪人必须交代了共同犯罪所涉及的全部罪行后才能成立自首，就不能有效地促使共犯所犯的罪行。此外，还会剥夺参加犯罪集团、犯罪组织有些成员自首的机会不能从犯罪集团、犯罪组织内部分化、瓦解和孤立犯罪。
此外，《司法解释》的如下规定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除应如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述其所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。此为不同的共同犯罪人设立供述罪行范围的双重标准值得商榷。从该规定的表述看，显然，对共同犯罪案件之犯罪嫌疑人在自首时设立了不同的供述义务，即对其中的主犯而言，起除须如实供述自己的罪行外，还必须供述其所知道的其他同案犯的共同犯罪事实，方能认定自首;而对其他共犯人来说，其只要在如实供述自己的罪行之外，还能供述出其所知道的同案犯，即可认定自首，而无须对同案犯的共同犯罪事实也作如实交代，即便其对同案犯的犯罪事实有所了解的情况下也是如此。这种双重标准的设立贯彻了重点打击共同犯罪案件中的主犯的政策思想，无疑有其合理的一面;但是，若从自首制度的角度考虑，则未必妥当。
笔者认为，对共同犯罪案件中的犯罪人来说，若要成立自首，则其在供述“自己的罪行”时，只有在对其所直接参与实施的犯罪行为做如实供述的同时还对其所知道的、与其有密切联系的其他共同犯罪人的犯罪行为亦作如实供述的，方可谓对自己的罪行做了如实供述，进而才能认定其成立自首。
参考文献：
1、周加海著：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社，版。
2、赵长青主编：《刑法学》(上)，法律出版社，版。
3、赵秉志著：《刑法新教程》，中国人民大学出版社，版。
4、于志刚著：《刑罚制度适用中疑难问题研究》，吉林大学出版社，20版。
5、侯国云著：《刑法总论探索》，中国人民公安大学出版社，20版。
6、赵秉志著：《刑法总论问题探索》，法律出版社，年版。
篇10：英国准留学生住宿问题的解决方法
英国准留学生住宿问题的解决方法
拿到英国签证的小陈最近十分忙碌，因为学校9月份就要开学，他开始紧张地打点行装准备出发。第一次离开父母身边奔赴异国他乡，小陈最关心的还是住宿问题，在英国留学期间是住学校宿舍还是在外租房，学校宿舍会不会提供床上用品。
抵英之初 不妨住校
一般情况下，英国的大学通常都保证为海外学生提供第一年的住宿。你被录取以后，大部分院校都会寄给你一套住宿资料，向你介绍他们所提供的各种住宿类型。如果学校提供住宿，建议你先接受并务必在规定日期前将有关表格填好寄回去。
爱丁堡大学的雨田在网络上建议准留学生：“如果是新生，我的建议还是住在学校，这样会方便很多”。自己找地方住并不是件易事，特别是在9月份，很多新生都在四处找住所时，想在短时间内找到满意的地方会比较困难。“住在学生宿舍里，适应一下语言环境，了解一下当地情况，之后再慢慢找合适的住所也不迟。”
寄宿家庭 融入当地
如果你要去语言学校的话，寄宿家庭(Host family)大概会是学校第一建议你去的'地方，因为语言学校通常没有自己的学生公寓，而且住在英国家庭，对练习英语大有裨益，所以对于急于提高英文水平的你来说，寄宿家庭应该是第一选择。
大多数寄宿家庭的主人是热情的。他们还会在日常生活中纠正你的文法和发音。而在寄宿家庭过新年或圣诞，你更能体验到一种让你终身难忘的节日气氛。现在曼切斯特大学就读的小黄就曾感受到寄宿家庭的温暖。他在准备雅思考试的当天不幸病倒，正是寄宿家庭的母亲把他送到医院进行手术才康复的。
自己租房 节省费用
如果你已经在英国留学一段时间并已适应当地文化，那么选择合租住房会降低你的租房费用。租私人的房子房租比较便宜，而且你可以自由选择地点、室友、房子类型、租赁期限等等。
你可以从学校的住宿办公室、图书馆、布告栏和当地报纸找到拟出租房屋的名单或广告，也可以通过学校的学生会或在英国的亲戚、朋友帮你寻找合适的住房。与人合租一定要小心选择室友，因生活习惯不同而产生矛盾的情况也时有发生。
决定在校外租房后，最重要的一条是必须有合同。拿到合同后，别忙着签字，先拿到学校房管处找专业人士看一下，以防其中有“陷阱”或疏漏。帮本校学生审核租房合同，是英国各大学房管处的职责之一。
小贴士
如果要住学校宿舍，一定要确保收到学校的回复并为你保留学生宿舍，以免出现学校没有收到你的住房申请而未安排住宿的情形。
尽量在出国之前就安排好住所，特别是有家人陪同你一起前往英国时。如果你想自己找房子的话，就最好赶在九月之前，避开租房高峰。
如果你打算提前到校或到英国后再寻找长期住所，那么你无论如何也要先联系好一个临时的栖身之地。你可以请学校的住宿办公室帮你预订，也可以联系当地的青年旅馆。
文档为doc格式
