下面是小编给大家带来的浅谈独特的民法原理论文,本文共15篇,以供大家参考,我们一起来看看吧!

篇1:论文:独特的民法原理
论文:独特的民法原理
知识产权本身,在当代,是民事权利的一部分,虽然知识产权的大部分来源于古代或近代的特权,它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分,这在十多年前中国的《民法通则》中已有定论。《德国民法典》中,虽然未直接提及知识产权,但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中,知识产权属于“服务”项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中,知识产权虽然也未立专章,但知识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。传统民法的大多数……
实体特殊性
知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点,是进入知识产权领域首先应当了解的。不过,由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与同样属于绝对权(对世权)的物权相比,出现较迟,新问题较多,主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同,即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的,是把它们抽象与上升到民法的一般性,即上升为民法原理的一部分。如果走相反的路子,不加判断与取舍地用传统上的一切已被前人抽象出的民法原理,一成不变地硬往知识产权上套,则恐怕并不可取,这样虽然省时、省力,但可能出现较大的谬误。
知识产权客体知识产权这种有价权利的“无形”,许多人总说这不是它的特点,因为物权中,物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了:当提供或买卖有形物品(商品)时,提供标的与物权客体是一致的,均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主,无疑是骗子)。而提供或转让知识产权时,提供的标的是权利本身(如复制权、翻译权)而相应客体则另是有形无体的有关信息(如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物,一般是可以被特定人占有的,而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品,则不可能被特定人占有——它们可能被无限地复制,因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子,就出现了又一个新的物;照着一部作品复制出又一部,则决不产生新的作品。
经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权,从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权。史先生认为诸如股东权之类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人,而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品,则可以无限制地交给无数人。中国当代物权法领域里有的学者则比史先生更大胆地断言:“取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等。由于无体,作为知识产权客体的信息,不可能被单独占有,因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”,就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有人与97家使用者订立了使用许可合同,而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用,专利所有人在“时效”期内未加追究,是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费?因为他已经通过“取得时效”得到该专利!但如果第99、100、101家也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究,那么究竟谁通过“时效”获得了该专利?
又如,有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上,坚持认为:只要作品有价值,就应当有版权。他们无视欧盟已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类汇编作品不享有版权的基础上,制定了专门指令,也不论美国至今仍难通过类似专门指令而根本不保护这种汇编,更不论中国《著作权法》在修订之前连有独创性的数据汇编都不予保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。
责任认定虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权,但绝大多数国家民法典,均不涉及知识产权,而由专门法去规范。在维护知识产权的问题上,中国知识产权理论界在20世纪90年代之前,由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论,所以未遇到太多的困难。90年代初,被侵权人难以证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来。一部分人试图完全撇开民法的基本原理,在知识产权领域独树一帜。例如,论述“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”;“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制,因此无例外地属于专有权”等。另一部分知识产权界人士,试图引入传统民法原理,探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》第106条的适用问题。他们认为:专利管理机关、工商行政机关在多年的查处侵权商品的活动中,大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如,工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品,绝不会先去了解商品所有人的主观状态(有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失,而是立即要商品所有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现:按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”,《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段,大都尚未给权利人造成“实际损失”,从而不能被认定为“侵权”。
有民法学家解释,《民法通则》第106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害赔偿”责任,即债权责任;而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“物上请求权”产生的物权责任,这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释仍未能将问题解决。
由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与物权相比,新问题较多。目前应主要研究知识产权特殊性,并将其抽象与上升为民法的一般原理。
第一,几乎国内一切“侵权法”专著,均讲“四要件”是认定侵权是否成立的前提,而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
第二,如果把侵害活动强制性地制止,又不首先认定它是违法或侵权活动,那么执法机关的强制执行令本身则失去法律依据,属违法行为。而且,有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中,把对无过错的行为的制止,称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”,既然是“物权责任”或“物上请求权”,它们指向的只能是对“物权”的侵害,如果说这不叫“侵权”、只能叫“侵害”,那无异于玩文字游戏。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错,原因是其中无过错而可禁止的,是物权上的“侵害”;需要作损害赔偿的,才是债权上的“侵权”。但这两条无论在德文本还是英文本中,都使用的是同一个“侵权”概念,决无“侵害”概念。
第三,切勿忘记知识产权侵权中,有时一并涉及侵害精神权利与经济权利,例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下,“物上请求权”不足以弥补原有中国侵权法理论的缺,还欠一个“人身请求权”。
实际上,所谓“侵权”,除侵犯他人人身权之外,只剩下侵犯他人物权(如果把知识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”,它仅仅在理论上存在。中国《合同法》9月
的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定,最终删去,原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”,如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权、而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求,那么这时,这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”!
合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。只是在特殊情况下,从特殊角度看,合同权可以被当成财产权。例如,你的电话被他人盗打,你与电信局签订服务合同,向电信局付钱,电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走,你一分钱电话没打,电信局给你算了5000元的电话费,你可能以侵害财产权告他。
第一起因服
务引起的、而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的.诉讼案是1852年在英国的Lumleyv.Wagner一案。原文是apieceofthatboybelongstome,即“那个人的一部分属于我”。哪一部分呢?他的服务属于我,他提供的服务作为一种财产是我的。现在你把这个东西拿走,与抢走我的财产一样。法官认为,原告实际上是有对世权的。劳森在财产法这一章,举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。
事实上,中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如,出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日,一部分法官及绝大多数学者,均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上,而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待,因此结论显然对作者不公平,也就不足为怪。德国慕尼黑上诉法院法官HansMarshall则认为:丢失作者手稿的情况,如果作品系尚未出版,出版社除了违约之外,还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外,还有权请求作者精神权利的侵害赔偿。
损害赔偿无论解释者们如何解释,我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”,而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等根本不同。
此外,在物权责任中,也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过,中国《物权法》20专家稿第60条也有重述。所以,讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的,至少不完全。
进一步讲,在理论上,为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或称“侵害”)则无需以过错为要件,因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”,未尝不可。但在任何情况下,尤其是在实际生活中,也要坚持这种“非此即彼”的划分。
第一,有时(如上所述)连划分者自己都分不清,况且“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。况且,笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如,德国民法典第989条所规定的情况,是明明白白地放在物上请求权之中的,又是明明白白地要求以过失为前提的。再如,“返还原物”之诉中包含的返还孳息物的情况,也必然以过失为前提。
第二,停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任,在有些情况下还是可以互替,它们之间并无截然分明的界线。例如:在下禁止令违反公平原则或公共利益原则时,在下禁令已无实际意义时,国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可侵权的继续。这种看起来违反常理的事,却并不罕见。在论及债权与物权的关系时,现有的不少论述颇值得商榷。例如:在讲民法一般原理时,“财产权”包括“物权、债权、知识产权等”。在讲物权原理时,“财产法”又包括规范财产归属的物权法与规范财产流转的债权法。这两句话怎么能协调,可能是个难题。说“物”是财产问题不大;说财产的“流转”(即“债”)也是财产,就有些费解了。过程本身怎么变成了财产,至少从语法语序——及逻辑上应找个出路。而且,既然债也是财产,那么规范财产流转的债权法是否也规范债的流转呢?
而且,第一句中所说的“债”,包括“作为”、“不作为”及“给付”,这也是在民法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴,也有些费解。实际上,把债权(obligation)不加分析地一概放入“财产”范畴、因而导致逻辑上的难以自拔,古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正。
第二句中断言“债权法规范财产的流转”,至少首先忽略了合同法中规范的“代理合同”,这是规范的是什么样的“财产流转”?其次,还忽略了侵权法(即“债法”的一部分)中无须经济赔偿的那部分人身侵害。
原则适用在讨论禁令与公平原则及公共利益原则时,又让人想到“诚实信用”原则,依照公共利益原则建立起的专利上的强制许可制度,保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可以发展实用技术,又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛应用。这些似乎均与“诚实信用”关系不大。又如公平原则,“公平”与“诚实信用”有时的确有交叉。但在多数情况下,它们还是主宰各不相同的领域。至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面,早已被欧陆法系吸收的、英国古老的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(实际与我国一直推崇的“情势变更”制度极相近),是个很好的说明。
就普通法而言,禁止反悔法则不仅仅适用于“对某一事实作过某种不真实的陈述”的情况,同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的情况,而且主要适用于后者。专门适用于“不真实陈述”的,是另一个法则,称为misrepresentation。禁止反悔法则在适用时有个前提条件,即:对方已经按照陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。例如合同的要约人在要约条件中讲明自己有船,对方若将货物运抵港口,要约人就将承担装船的责任;如果后来要约人表明“我没有船,不负责装船”,否认原来的陈述,法院就将以此作为estoppel的适用范围。但如果承诺人还没有开始把货物向港口运送,要约人后来的声明有可能被法院判为“补充陈述”,而不被视为“反悔”(虽然它实质上是推翻了原有陈述)。这里适用的是“诚实信用”原则。
与普通法的禁止反悔法则(estoppelincommonlaw)同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitableestoppel,意思为“根据衡平法可以反悔的法则”。这个
法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步深化。丹宁在判决中指出:只要形势或环境发生了一定实质性变化,原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法历史上最重要的判例之一。这里,“诚实信用”原则就显得不太相干,而“公平”原则倒是更适用。
可见,“诚实信用”原则固然是民法中极其重要的原则,但不宜将其抬到“帝王”高度,使之君临一切。另外,把它仅限于民法领域,也值得商榷。在公法领域,许多历史上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且,中国的“诚实信用”作为法律语言,正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦政时,实践自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时,曾有诗称道此事:“自古驱民在信诚,一言为重百金轻”,说的正是统治者管理国家的“公”行为,也须讲“诚实信用”。
“形”、“体”关系随着数字技术的应用,盖尤斯时代即已提出过的权利及客体的“形”与“体”的问题,又值得再度研究。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。20世纪末,数字技术的普遍应用,使法哲学领域间又发生历史上曾有过的两种议论。在知识产权法学领域,有些哲学家感到版权制度已经走到尽头,其专有性要被淡化。有些哲学家则感到不仅版权、包括专利在内的知识产权保护几乎都失去意义。因为从“质”上讲,“物质不灭”,人们能创造的只是形式;从“形式”上讲,一切形式又都归结为数码,其差别又何在。
与当初一部分人认为版权是保护“形式”,不保护“内容”一样,当今,也有些人把知识产权客体在本质上属于“有形无体”的信息这一事实,与哲学上的“形式”与“内容”二分法相混淆。Dietz&n
bsp;当初以版权既保护作品的外在形式,也保护其内在形式,解决了不保护“内容”的困惑。如今,也应将知识产权归结为只能创作“形式”者:当创作出有形无体的信息时,在专利领域,它是实实在在的技术解决方案,它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别,方可获得专利。说其有形无体,并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”来说的。
程序不宜“一刀切”
在保护知识产权的实体法及程序法上,完全套用适用一般民事权利的法律或程序,同样会产生不当。例如,知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下,侵权行为仍在继续;而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况,则侵权已经停止。因此,侵权诉讼的核心或首要问题,是损害赔偿、恢复原状,还是停止侵权,对知识产权与对物权或一般人身权,是绝不会完全一样的。相应地,诉讼时效的适用,也绝不会完全一样。
最高人民法院在最近的民事审判制度改革中,将本来即应属于民事领域的原经济庭、知识产权庭等,均归入民事审判庭,是完全正确的,从总体上理顺了民事审判制度,这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要,而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更加靠近。
知识产权审判毫无疑问主要是属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点(例如,一部分重要的知识产权,如专利权、商标权,是“经行政批准方才产生的民事权利”),多数知识产权保护较有效的国家,如法国、德国、英国、美国等主要两大法系国家,均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件,而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限于知识产权的民事纠纷,却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强,而把具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中,一是节省人力财力,二是避免出差错。
在世贸组织的“知识产权协议”中,主要规范“知识产权执法”问题的“第三部分”,在大量条款涉民事程序的同时,也涉及行政、刑事程序,尤其把“行政机关裁决后,当事人不服而要求的司法复审”,作为知识产权民事审判不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院,越出“民事审判”的范围,一并受理涉及知识产权的行政与刑事诉讼案,已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的民事审判改革后,“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭一样,只审理民事案,凡进入行政、刑事领域,案件即转归行政、刑事审判庭,那么,在整个改革向国际惯例靠近的进程中,民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年,北京高院知识产权庭已尝试受理涉及知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局),效果明显好于将这类案件转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉及知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理,这实际已经与国际接轨。
我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失,认真研究是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞“一刀切”为宜?辩证法一般承认“非此即彼”,也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。在1979年有刑法而无商标法时,刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。最近一段时期经常谈到“入世”以及与WTO接轨的问题,却很少有人注意到:完全处于国际民商事领域的、旨在规范国际领域财产流转制度的WTO,却在(而且仅仅在)知识产权协议(即Trips协议)中,对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序,统一作出规定。从法理来看,民商事国际条约却涉及行政、刑事,是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际上这正是国际条约实事求是地解决问题,而不“因名废实”的例证。
篇2:浅谈独特的民法原理论文
浅谈独特的民法原理论文
在当代,是民事权利的一部分,虽然知识产权的大部分来源于古代或近代的特权,它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分,这在十多年前中国的《民法通则》中已有定论。《德国民法典》中,虽然未直接提及知识产权,但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中,知识产权属于“服务”项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中,知识产权虽然也未立专章,但知识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。传统民法的大多数……
实体特殊性
知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点,是进入知识产权领域首先应当了解的。不过,由于知识产权的依法保护与一般民事权利、尤其与同样属于绝对权(对世权)的物权相比,出现较迟,新问题较多,主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同,即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的,是把它们抽象与上升到民法的一般性,即上升为民法原理的一部分。如果走相反的路子,不加判断与取舍地用传统上的一切已被前人抽象出的民法原理,一成不变地硬往知识产权上套,则恐怕并不可取,这样虽然省时、省力,但可能出现较大的谬误。
知识产权客体 知识产权这种有价权利的“无形”,许多人总说这不是它的特点,因为物权中,物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了:当提供或买卖有形物品(商品)时,提供标的与物权客体是一致的,均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主,无疑是骗子)。而提供或转让知识产权时,提供的标的是权利本身(如复制权、翻译权)而相应客体则另是有形无体的有关信息(如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物,一般是可以被特定人占有的,而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品,则不可能被特定人占有——它们可能被无限地复制,因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子,就出现了又一个新的物;照着一部作品复制出又一部,则决不产生新的作品。
经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权,从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权。史先生认为诸如股东权之类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人,而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品,则可以无限制地交给无数人。中国当代物权法领域里有的学者则比史先生更大胆地断言:“取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等。由于无体,作为知识产权客体的信息,不可能被单独占有,因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”,就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有人与97家使用者订立了使用许可合同,而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用,专利所有人在“时效”期内未加追究,是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费?因为他已经通过“取得时效”得到该专利!但如果第99、100、101家也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究,那么究竟谁通过“时效”获得了该专利? 责任认定 虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权,但绝大多数国家民法典,均不涉及知识产权,而由专门法去规范。
在维护知识产权的问题上,中国知识产权理论界在20世纪90年代之前,由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论,所以未遇到太多的困难。90年代初,被侵权人难以证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来。一部分人试图完全撇开民法的基本原理,在知识产权领域独树一帜。例如,论述“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”;“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制,因此无例外地属于专有权”等。另一部分知识产权界人士,试图引入传统民法原理,探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》第106条的适用问题。 他们认为:专利管理机关、工商行政机关在多年的查处侵权商品的活动中,大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如,工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品,绝不会先去了解商品所有人的主观状态(有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失,而是立即要商品所有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现:按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”,《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段,大都尚未给权利人造成“实际损失”,从而不能被认定为“侵权”。
有民法学家解释,《民法通则》第106 条所讲的“过错责任”仅仅指“损害赔偿”责任,即债权责任;而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“物上请求权”产生的物权责任,这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释仍未能将问题解决。
由于知识产权的`依法保护与一般民事权利、尤其与物权相比,新问题较多。目前应主要研究知识产权特殊性,并将其抽象与上升为民法的一般原理。
第一,几乎国内一切“侵权法”专著,均讲“四要件”是认定侵权是否成立的前提,而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
第二,如果把侵害活动强制性地制止,又不首先认定它是违法或侵权活动,那么执法机关的强制执行令本身则失去法律依据,属违法行为。而且,有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中,把对无过错的行为的制止,称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”,既然是“物权责任”或“物上请求权”,它们指向的只能是对“物权”的侵害,如果说这不叫“侵权”、只能叫“侵害”,那无异于玩文字游戏。许多人反对以德国版权法97条与101 条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错,原因是其中无过错而可禁止的,是物权上的“侵害”;需要作损害赔偿的,才是债权上的“侵权”。但这两条无论在德文本还是英文本中,都使用的是同一个“侵权”概念,决无“侵害”概念。
第三,切勿忘记知识产权侵权中,有时一并涉及侵害精神权利与经济权利,例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下,“物上请求权”不足以弥补原有中国侵权法理论的缺,还欠一个“人身请求权”。
实际上,所谓“侵权”,除侵犯他人人身权之外,只剩下侵犯他人物权(如果把知识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”,它仅仅在理论上存在。中国《合同法》199 月的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定,最终删去,原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”,如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权、而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求,那么这时,这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”!
合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。只是在特殊情况下,从特殊角度看,合同权可以被当成财产权。例如,你的电话被他人盗打,你与电信局签订服务合同,向电信局付钱,电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走,你一分钱电话没打,电信局给你算了5000元的电话费,你可能以侵害财产权告他。 事实上,中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如,出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日,一部分法官及绝大多数学者,均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上,而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待,因此结论显然对作者不公平, 也就不足为怪。 德国慕尼黑上诉法院法官HansMarshall则认为:丢失作者手稿的情况,如果作品系尚未出版,出版社除了违约之外,还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外,还有权请求作者精神权利的侵害赔偿。 此外,在物权责任中,也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过,中国《物权法》年专家稿第60条也有重述。所以,讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的,至少不完全。
进一步讲,在理论上,为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或称“侵害”)则无需以过错为要件,因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”,未尝不可。但在任何情况下,尤其是在实际生活中,也要坚持这种“非此即彼”的划分。
第一,有时(如上所述)连划分者自己都分不清,况且“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。况且,笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如,德国民法典第989条所规定的情况,是明明白白地放在物上请求权之中的, 又是明明白白地要求以过失为前提的。再如,“返还原物”之诉中包含的返还孳息物的情况,也必然以过失为前提。
第二,停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任,在有些情况下还是可以互替,它们之间并无截然分明的界线。例如:在下禁止令违反公平原则或公共利益原则时,在下禁令已无实际意义时,国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可侵权的继续。这种看起来违反常理的事,却并不罕见。在论及债权与物权的关系时,现有的不少论述颇值得商榷。例如:在讲民法一般原理时,“财产权”包括“物权、债权、知识产权等”。在讲物权原理时,“财产法”又包括规范财产归属的物权法与规范财产流转的债权法。这两句话怎么能协调,可能是个难题。说“物”是财产问题不大;说财产的“流转”(即“债”)也是财产,就有些费解了。过程本身怎么变成了财产,至少从语法语序——及逻辑上应找个出路。而且,既然债也是财产,那么规范财产流转的债权法是否也规范债的流转呢?
而且,第一句中所说的“债”,包括“作为”、“不作为”及“给付”,这也是在民法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴,也有些费解。实际上,把债权(obligation)不加分析地一概放入“财产”范畴、因而导致逻辑上的难以自拔,古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正。
第二句中断言“债权法规范财产的流转”,至少首先忽略了合同法中规范的“代理合同”,这是规范的是什么样的“财产流转”?其次,还忽略了侵权法(即“债法”的一部分)中无须经济赔偿的那部分人身侵害。
原则适用 在讨论禁令与公平原则及公共利益原则时,又让人想到“诚实信用”原则,依照公共利益原则建立起的专利上的强制许可制度,保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可以发展实用技术,又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛应用。这些似乎均与“诚实信用”关系不大。又如公平原则,“公平”与“诚实信用”有时的确有交叉。但在多数情况下,它们还是主宰各不相同的领域。至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面,早已被欧陆法系吸收的、英国古老的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(实际与我国一直推崇的“情势变更”制度极相近),是个很好的说明。
就普通法而言,禁止反悔法则不仅仅适用于“对某一事实作过某种不真实的陈述”的情况,同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的情况,而且主要适用于后者。专门适用于“不真实陈述”的,是另一个法则,称为misrepresentation。禁止反悔法则在适用时有个前提条件,即:对方已经按照陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。例如合同的要约人在要约条件中讲明自己有船,对方若将货物运抵港口,要约人就将承担装船的责任;如果后来要约人表明“我没有船,不负责装船”,否认原来的陈述,法院就将以此作为estoppel的适用范围。但如果承诺人还没有开始把货物向港口运送,要约人后来的声明有可能被法院判为“补充陈述”,而不被视为“反悔”(虽然它实质上是推翻了原有陈述)。这里适用的是“诚实信用”原则。
与普通法的禁止反悔法则(estoppel in common law)同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitable estoppel,意思为“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中得到的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步深化。丹宁在判决中指出:只要形势或环境发生了一定实质性变化,原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法历史上最重要的判例之一。这里,“诚实信用”原则就显得不太相干,而“公平”原则倒是更适用。
可见,“诚实信用”原则固然是民法中极其重要的原则,但不宜将其抬到“帝王”高度,使之君临一切。另外,把它仅限于民法领域,也值得商榷。在公法领域,许多历史上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且,中国的“诚实信用”作为法律语言,正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦政时,实践自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时,曾有诗称道此事:“自古驱民在信诚,一言为重百金轻”,说的正是统治者管理国家的“公”行为,也须讲“诚实信用”。
“形”、“体”关系 随着数字技术的应用,盖尤斯时代即已提出过的权利及客体的“形”与“体”的问题,又值得再度研究。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。20世纪末,数字技术的普遍应用,使法哲学领域间又发生历史上曾有过的两种议论。在知识产权法学领域,有些哲学家感到版权制度已经走到尽头,其专有性要被淡化。有些哲学家则感到不仅版权、包括专利在内的知识产权保护几乎都失去意义。因为从“质”上讲,“物质不灭”,人们能创造的只是形式;从“形式”上讲,一切形式又都归结为数码,其差别又何在。
与当初一部分人认为版权是保护“形式”,不保护“内容”一样,当今,也有些人把知识产权客体在本质上属于“有形无体”的信息这一事实,与哲学上的“形式”与“内容”二分法相混淆。Dietz 当初以版权既保护作品的外在形式,也保护其内在形式,解决了不保护“内容”的困惑。如今,也应将知识产权归结为只能创作“形式”者:当创作出有形无体的信息时,在专利领域,它是实实在在的技术解决方案,它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别,方可获得专利。说其有形无体,并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”来说的。
程序不宜“一刀切”
在保护知识产权的实体法及程序法上,完全套用适用一般民事权利的法律或程序,同样会产生不当。例如,知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下,侵权行为仍在继续;而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况,则侵权已经停止。因此,侵权诉讼的核心或首要问题,是损害赔偿、恢复原状,还是停止侵权,对知识产权与对物权或一般人身权,是绝不会完全一样的。相应地,诉讼时效的适用,也绝不会完全一样。
最高人民法院在最近的民事审判制度改革中,将本来即应属于民事领域的原经济庭、知识产权庭等,均归入民事审判庭,是完全正确的,从总体上理顺了民事审判制度,这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要,而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更加靠近。
知识产权审判毫无疑问主要是属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点(例如,一部分重要的知识产权,如专利权、商标权,是“经行政批准方才产生的民事权利”),多数知识产权保护较有效的国家,如法国、德国、英国、美国等主要两大法系国家,均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件,而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限于知识产权的民事纠纷,却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强,而把具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中,一是节省人力财力,二是避免出差错。
在世贸组织的“知识产权协议”中,主要规范“知识产权执法”问题的“第三部分”,在大量条款涉民事程序的同时,也涉及行政、刑事程序,尤其把“行政机关裁决后,当事人不服而要求的司法复审”,作为知识产权民事审判不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院,越出“民事审判”的范围,一并受理涉及知识产权的行政与刑事诉讼案,已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的民事审判改革后,“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭一样,只审理民事案,凡进入行政、刑事领域,案件即转归行政、刑事审判庭,那么,在整个改革向国际惯例靠近的进程中,民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年,北京高院知识产权庭已尝试受理涉及知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局),效果明显好于将这类案件转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉及知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理,这实际已经与国际接轨。
我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失,认真研究是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞“一刀切”为宜?辩证法一般承认“非此即彼”,也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。在1979年有刑法而无商标法时,刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。最近一段时期经常谈到“入世”以及与WTO 接轨的问题,却很少有人注意到:完全处于国际民商事领域的、旨在规范国际领域财产流转制度的WTO,却在(而且仅仅在)知识产权协议(即Trips协议)中,对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序, 统一作出规定。从法理来看,民商事国际条约却涉及行政、刑事,是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际上这正是国际条约实事求是地解决问题,而不“因名废实”的例证。
篇3:民法公共利益论文
【摘要】在民事审判中曾经出现用公共利益原则判案的情况,公共利益是个不确定的概念,实际操作比较难。因此,我们有必要对公共利益的内涵加以探究,从而达成法律共同体的一些最基本的认识,以指导对公共利益的司法审查。
一、导论
在我国民事审判中,曾经出现过用公共利益原则判案的情况,如曾经的“”案,社会影响很大,人们对此的争议也颇大。由于社会生活的不确定性、复杂性,而立法的智慧也是有限的,所以,需要“公共利益”这样一些不确定的概念作为一种兜底条款,让法有相对的伸缩空间,操作起来更具有灵活性。这本身也符合合同法的基本规律和现代立法的基本趋势,使法律的生命力和活力更强。
但应当看到的是,“公共利益”这一概念的内涵和外延都是非常不确定的,因此,我们有必要探究公共利益的内涵,以指导涉及公共利益的司法审查。
二、对公共利益的追溯和理解
(一)关于“公共利益”的立法例
我国《民法通则》、《合同法》上均有公共利益条款。有关的法律上的措辞有:公共利益、社会公德、国家经济计划、社会经济秩序、公共秩序等。立法措辞上显得有点混乱,但从其他措辞的基本意义来看,我国的公共利益的概念是和其他国家的“公序良俗”概念是基本相当的。
世界范围内首先以法律形式将公序良俗原则规定下来的是18《法国民法典》。该法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”第1131条和第1133条规定:“原因违反善良风俗或公共秩序时,此种原因为不法原因;基于不法原因的债,不发生任何效力。”此时,公序良俗不过是对于契约自由原则的例外的限制。
到了《德国民法典》,公序良俗的观点成为了支配私法全部领域的基本原则,该法典第138条规定:“违反善良风俗的法律行为,无效。”以后许多国家或地区制定的民法典纷纷效仿这一规定。如《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,为无效。”我国台湾地区民法典第72条规定:“法律行为,有悖于公共秩序或善良风俗者,无效。”《苏俄民法典》第49条规定:“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效。”《民主德国民法典》第68条规定:“为社会主义道德准则所不容的契约无效。”
(二)、关于公共利益的理论性认识及其评估
1、主观公共利益论和客观公共利益论
防止恣意决定公共利益的含义,存在着两种进路。一种是从实体出发,说明权力的'合法边界;另一种是从程序出发,以框架下的民主决策程序限制恣意行使权力。按照前一进路,客观上存在公共利益概念的合法边界;按照后一进路,公共利益概念是主观的,随参与决策程序的主体以及决策规则的不同而有所变化。
公共利益客观说在大陆法学上受到重视。德国学者华特克莱恩的“量广”、“质高”理论,影响颇大。华特认为,公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物。[2]此外,在经济学上的公共货物理论也提供了一种客观解释。该理论把产品和服务分为公共货物和私人货物。在私人提供公共货物的情况下,消费者将“免费乘车”,即享有这些货物而不付款。潜在的供货人会因此转向其他地方谋取利润。因此,如果私人无法提供某种公共产品或者服务,那么,它就需要由国家予以实现的公共利益。公共货物说的理论大致是清晰的,然而在现实生活中,公共货物的外延却是一个悬而未决的问题。
公共利益客观说是有它的意义的,但是实际上并不能提供公共利益性的客观判断标准。更令人不安的是,公共利益客观说具有决定论的色彩,导致以权威损害民主。因此,另辟蹊径,假定公共利益是主观的抉择,依靠公正的程序界定,在有的时候似乎更能够起到比较好的效果。这就是主观说。
2、公共利益的具体表述的两个不同方法
第一种方法是,具体列举哪些是属于公共利益。如粱慧星的《物权法(草案)》中第48条对公共利益的表述是:“所谓公共利益,指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业,以及国家法律规定的其他公共利益。”走的是日韩等国的列举概括。在我国的其他单行立法中,也是有这些方面的列举性概括的,比如,我国信托法第六十条,就规定了几种类型的信托属于公共信托。这些列举虽然不能完全确定公共利用的内涵,但有在部分领域内相对确定的意义。即在这些领域只有这些情况属于公共利益。
第二种方法是,澄清公共利益的内在含义是民法学家史尚宽先生在谈到公共利益时指出:“在日本民法不用公共利益二字,而易以公共福祉者,盖以公共利益理解为偏于国家的利益,为强调社会性之意义,该用公共福祉字样,即为公共福利。其实,公共利益不独国家的利益,社会的利益亦包括在内。”这种说法,旨在表明公共利益并不等同于国家利益。
而流行欧美的卢梭式的民主理论则把公共利益界定为所谓公意,或者人民的意志,政府行为的合法性来源于人民意志。还有人把公共利益界定为有关各方进行冲突和达成妥协这一过程的结果,如果政府的行为表达了这一妥协过程的结果,那么它就是合法的;反之就是不合法的。
无论是对公共利益的列举性认识,还是对公共利益本身内涵的追索,都是有它的意义的。列举性认识能够让公共利益的内涵在某些领域相对确定些。而对公共利益概念本身的追索,也使人们在考虑一项事件是不是公共利益所应当注意的几个方面。
三、对公共利益加以司法审查的几点建议
各国虽然在不同程度上规定了公序良俗原则,但在实践中相当复杂,我们还有必要讲究一些寻求公共利益的基本方法,或者探索一些可以利用的规则。
(一)、可以把公共利益进行一定范围内的分类。
一些典型的案例和国内外立法已经很好的确认了一些公共利益属性比较明显的情形,对于这些情形可以在我们的立法中进一步确认,并可以在此基础上可以探讨对公共利益在一定范围内加以分类从而以类型化的方法将当前社会中的典型的违背公序良俗的行为归纳出来,确立对实务具有指导意义的典型案例,维护法律适用的统一。
在德国司法实践中,违反公序良俗原则的主要案例类型有四类[4]。我国学者史尚宽先生则认为,违反公序良俗原则的行为可分为五种类型[5]梁慧星先生认为违反公序良俗的行为可归纳为十种类型。[6]
(二)在具体个案中涉及到公共利益的认识的时候,应当先从个案中抽象出来看一般意义上公共利益,然后再回到个案中去。从个案本身看公共利益开始是只能有表面的一般人的心理层面的认识。这就有必要从个案中抽象出一般情况,来同我们以往对公共利益的理解加以比较确定,最后再回到具体的个案中,以指导具体的解决方法。
同时,我们注意到,在具体的个案中,我们对公共利益的理解应该打破传统的错误认识。传统上,这时候提到公共利益,就把他归入到很多人的范围中去,而具体的合同条款就属于合同几方的事情。但在实践当中,有些涉及到公共利益的事项,它所实际涉及的也只是一部分人的利益,并非与整个社会每个人的利益相关。而在某一个合同中,合同所涉及的可能只是很少数的人,但是,把合同放在社会领域去看,每一个人都有可能写出相似的条款。所以,每一个合同的背后都暗含着一群人。所以,我们可以在抽象上讲,公共利益是群体性的,个人利益是要服从整体利益的。但在具体的办案中,很多时候却要把实际的公共利益和实际的个人利益看做是一群人与一群人的较量,而不是一群人对几个人的较量。有了这种认识,就能够一定程度上预防假借公共利益,以所谓的多数人的利益来压制具体相对人的利益。
(三)公共利益不仅仅是个法律概念,有时候还被看作是个政治概念。所以有时候在评价公共利益的时候要注意一个政策导向的问题。
由于特殊的历史背景,国家政策、指令性计划在我国曾有法律的权威性。但是我国新的合同法却没有确定这种做法。按照“新法优于旧法”的原则,违反政策、指令性计划的合同并不当然无效。虽然他们在实践中发挥了很大的作用,但应该把他们也纳入公共利益这个框架中加以考量,避免某些人、部门打着国家政策、指令性计划之名,行谋取不法利益之实。
(四)在具体的个案中,公共利益是排除合意的。合同虽然从起初是合同各方之间权利义务的规定,但是这种合意超过合理的界限的时候,即使合同各方认为他们是符合公共利益的,但是否真的符合,仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此,关于公共利益的认识是不能调解的,在问题的定性上,必须由裁判者给出明确的判断。
(五)公共利益是相对保守的。看一个事情是否符合公序良俗,一般应当基于就过去对这项公序良俗的共同性理解或者过去社会对这项公序良俗的一般心理认识。以个案来否定、打破既有的认识是有很大的风险的,所以也是必须慎重的。比如说,一个人定了个合同,把他的遗产赠与他的情妇。那么这个合同就是无效的。
(六)公共利益的最终界定机关应该是法院。要正确处理行政机关的界定和法院之间界定的协调。鉴于目前司法机关受到地方政府很大影响的实际,有必要提高“公共利益”争议案件的审级,当事人一方是县级政府的,一审则由中院审理,以此照推,以切实维护公共利益不被滥用。
(七)公共利益不是经营性的利益,公共利益从其本身而言决不能是经营行为,不能追逐利润。否则,不成为社会“不特定的多数人”服务。公共利益注重福利性,而非获利性。注意到了这点,就能一定程度上警惕有些人因为某些事项内在的获利性诱惑,打着公共利益的旗号,损害相对方的权益。
参考文献:
[1]李累,《略论我国宪法财产征用制度的缺陷》,载《中山大学学报(社会科学版)》第2期第42卷。
[2]陈新民,《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社版。
[3]高天姿、王才亮,《公共利益”的界定及程序》,载《中国律师》第8期。
[4][德]迪特尔梅迪库斯,德国民法总论,邵建东译,北京:法律出版社,2000:519-5361。
[5]史尚宽,民法总论,北京:中国政法大学出版社,版。
[6]梁慧星,《市场经济与公序良俗原则》,载《民法学说与判例研究(二)》,北京:国家行政学院出版社,。
[7]金振豹,《对一起“第三者”受遗赠案的思考》,载《法学杂志》第2期第24卷。
篇4:本科民法论文参考
最新本科民法论文参考
1论文格式图:
曲线图的纵.横坐标必须标注量、标准规定符号、单位(无量纲可以省略),坐标上采用的缩略词或符号必须与正文中一致。
2论文格式表:
表应有表题,表内附注序号标注于右上角,如XXX1)(读者注意:前面引号中的实际排版表示方式应该是1)在XXX的右上角),不用﹡号作附注序码,表内数据,空白代表未测,一代表无此项或未发现,代表实测结果确为零。
3论文格式数学、物理和化学式:
一律用.表示小数点符号,大于999的整数和多于三位的小数,一律用半个阿拉伯数字符的小间隔分开,不用千位擞,,小于1的数应将0列于小数点之前。例如9,652应写成9652;.319,325应写成0.31325。应特别注意区分拉丁文、希腊文、俄文、罗马数字和阿拉伯数字;标明字符的正体、斜体、黑体及大小写、上下角,以免混同。
4论文格式计量单位:
论文中使用的各种量、单位和符号,必须遵循国家标准GB3100-82,GB3101-82,GB3102/1-13-82等的规定.单位名称和符号的书写方式,一律采用国际通用符号。没有相应符号的非物理量单位可使用中文(如件、台、人等),它们可以与其他单位的符号构成组合单位(如件每秒的符号为件/S)。
5参考文献格式
论文参考文献的写法应按下列次序著者/题名/出版事项,由于论文的参考文献品种繁多,择其主要示例如下:
谭炳煌,1982.怎徉撰写科学论文.辽宁人民出版社,59GuinierA,施士元译,1959.X射线晶体学.科学出版社,18PettetssenS,191.IntroductiontoMeterclogy.NewYork,McGraw-Hill,200-210即著录书的著者的姓和名的首字母(中国人的名不缩写),出版年,句点,书名,句点,出版地点,出版者,特定页码。李薰,196.十年来中国冶金科学技术的发展.金属学报,7:2Bachmann W , 1973. Verallgemeinerung and Anwendung der Rayleighschen Theorie der Schallstreuung.Acustica, 28 :223-228
即著录论文的'著者的姓和名的首字母(中国人写全姓名),出版年,句点,论文题目,句点,期刊名缩写,卷(期):页(每卷编连续页码的期刊不写期)。
多著者的参考文献标注,在著录文献的著者时,如著者为三人以内,全部著录,如为四人以上,只著录至第三著者,加etal.,著者最后的两人之间,不加、和等类似的连接词。
篇5:民法论文开题报告
一、课题题意剖析
公司合并是市场经济生活中较为常见的一种企业活动,在成熟的资本市场,公司合并是企业迅速做大的有效途径之一,如美国在线(AOL)与时代华纳、惠普与康柏的合并,都因造就了行业的巨无霸而倍受瞩目。当前,随着我国经济改革、国企战略改制等进一步的深入,我国的公司合并步伐亦进一步加快。公司合并既有助于资源的优化配置,又有利于产业结构的调整和优化,对我国经济发展同样具有非常重大的现实意义。
公司合并中,不仅涉及原有公司股东权益保护、公司员工利益,而且对公司债权入等相关利益人都会产生重大影响。因此,对公司债权人的保护受到各国立法的重视,其原因在于公司的有限责任制度,即股东以其出资额为限对公司债务承担有限责任,公司以其全部财产对债权人承担责任。有限责任制度的确立意味着原则上公司的债权人不能对股东提出请求,只能要求公司偿还债务。有限责任制度是公司法的基本制度之一,美国学者巴特尔(N.M.Butter)说,“有限责任公司是当代最伟大的发明,其产生的意义甚至超过蒸汽和电的发明。川有限责任在为股东带来福音,减少投资风险的同时,却给公司的债权人留下了隐患。因此在公司的有限责任制度前提下,如何使公司合并不对债权人造成不法侵害就广为关注。
我国公司合并起步较晚,又处于市场经济运行初期,所以关于公司合并相关的法律法规屈指可数。特别是在债权人利益保护方面,存在着诸多问题,侵害债权人的现象严重。可以说,僵化的债权人保护机制与不合理的公司法相关规定,已成为了我国公司合并无法逾越的障碍。因此,如何完善公司法关于合并中债权人保护制度,改善消极僵化的债权人保护机制,建立卓有成效的债权人保护规则就成为了公司立法及学者们努力的方向。在此背景之下,笔者将从多视角对公司合并中的债权人保护机制进行探讨。
二、课题背景及研究意义
公司合并是市场经济生活中较为常见的一种企业活动。随着经济改革、国企战略改制等进一步的深入,我国的公司合并步伐亦进一步加快。公司合并既有助于资源的优化配置,又有利于产业结构的调整和优化,对我国经济发展同样具有非常重大的现实意义。
20xx年修订的我国公司法试图达到对公司合并中债权人利益的保护目的。但事与愿违,由于保护机制的消极僵化,远未达到公司法保护公司合并中债权人利益的预期目标。《公司法》第一条规定:公司法的重要作用之一是为公司债权人的利益提供保护。此种保护始于公司设立之际,贯穿于公司营运之中,终于公司清算之时。第一百七十四条规定:“公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”公司法第二百零五条第一款规定:“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时,不依照本法规定通知或者公告债权人的,由公司登记机关责令改正,对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。”此三条规定为公司合并时对债权人保护确定了基本原则,但是从理论及实践看,我国立法和程序设计上仍存在许多缺陷。
在公司合并中没有出现而在合并后才出现的原被合并方的债务应由谁来承但?债权人的利益应如何保护?又应如何平衡企业与债权人之间的权利义务呢?这种债务因在合并时尚未显现或因条件未成就而尚未发生,直到合并后才显现或发生,这种“公司合并中的隐性债务”对于债权人以及合并后的公司而言都是极为头疼的问题。若处理不好,债权人及合并公司的利益都会受到极大损害。所以我们有必要用立法的形式来解决这种问题。除此之外,企业合并的债权人保护程序还存在很多问题,如:我国公司法虽然定了债权人保护程序,但是并未明确规定违反此规定所应承担的责任,仅有第两百零五条第一款规定了罚款和责令改正,惩罚幅度过小;没有赋予债权人以相应的权利来保护自己的利益。虽然我国公司法规定了最为严格的保护程序,但是这条规定在实践中的操作性并不好,往往成为一纸空文;没有关于公司合并的限制性规定和公司合并无效的规定;我国公司合并的概念很小,仅指有限责任公司和股份有限公司的吸收合并和新设合并;我国公司法仅规定了对债权人的保护措施,并未规定对债权人以外的其他的相关利益主体的保护措施等。
针对上述问题,公司合并中的债权人保护应基于“对债权提供适度保护,平衡债权人保护与公司利益、合并效益”的原则,采用事前防范与事后补救相结合的方式,在此基础上对债权人利益保护范围、强化债权债务概括继承的原则,详细规定统一的涵盖一切企业合并的债权人保护程序;对债权人进行平等的保护,但又要根据实际情况的不同,对不同的债权人要具体情况具体分析;要明确公司未履行债权人保护程序、未对债权人清偿或担保时进行合并的法律后果。同时,对债权人的保护的时候还要注意保护公司的合法权益,以求双方权利义务关系的平衡,进而体现法律平等公正的理念。
三、课题研究目标和内容
1、研究对象、目标与研究方法
本课题的研究对象是公司合并中的债权人利益保护机制,通过现状阐述和研究分析,结合当下国情以期得出立法上和程序上对于债权人利益保护进一步完善的具体建议。笔者将根据不同的具体内容,分别侧重运用不同的研究方法,大体说来可以包括引用、解释、量化分析、比较研究以及综合归纳等方法。
2、基本提纲(拟)
论公司合并中的债权人利益保护引言(拟用案例引出题目)
一、公司合并中的债权人利益保护概述
(一) 公司合并的意义
1. 公司合并的内涵
2. 公司合并的法律性质
3. 公司合并的意义
(二) 公司合并中的债权人地位分析
1. 公司合并中的债权人的界定
2. 公司合并中债权人弱势地位剖析
(三) 公司合并中债权人利益保护的理论依据
1. 公司解散、清算说
2. 债务人更替说
3. 债务人公司财产减少说
二、公司合并中债权人利益保护的原则与范围
(一) 公司合并中债权人利益保护的原则
1. 适度保护原则
2. 事前防范与事后补救相结合原则
3. 效益优先兼顾公平原则
(二) 公司合并中债权人利益保护的范围
1. 关于债权人保护范围的两种学说
2. 评析债权人保护范围
三、公司合并中债权人利益保护的程序设计与现实困境
(一) 告知
1. 告知的内容
2. 告知的形式
3. 告知的时间
4. 告知的效力
篇6:民法论文提纲怎么写
民法论文提纲怎么写
民法论文提纲【1】
题目:法学本科实践教学与法律职业契合探讨
摘要:法学本科实践教学活动对于提高法学本科毕业生的职业能力至关重要,应当从教学理念、实践课程体系、评价体系、经费支持、师资队伍五个方面分析地方高校法学本科实践教学与职业培养的现状及存在的问题,寻求法学本科实践教学与法律职业的契合途径。
关键词:法学实践教学;法律职业;契合模式;卓越法律人才培养
一、地方高校法学本科实践教学与职业培养的现状及存在的问题
(一)地方高校法学本科实践教学的现状
(二)地方高校法学本科实践教学存在的问题
二、法学本科实践教学与法律职业的契合途径
(一)积极探讨实践教学和法律职业衔接的基本理论
(二)构建科学的法学实践教学课程体系
(三)建立和完善科学的实践教学评价体系
(四)构建法学“双师型”教师队伍
参考文献:
[1]祖彤.论法律职业与高校法学教育的契合[J].教育探索,,(10).
[2]李娜,薛然巍.完善法学本科实践教学的若干建议[J].教育探索,,(8).
[3]杨积堂.应用型法律职业人才培养与法学实践教学的探索与创新[J].实验室研究与探索,,(7).
[4]杨佶,张玲.我国法学实践教学中法律职业培养的探索[J].教育教学论坛,,(35).
[5]廖柏明.法学实践教学与法律职业人才培养的探讨[J].教育与职业,,(36).
法律毕业论文提纲模板【2】
题目:法学教育与法律职业探析
【摘要】如何处理好法学教育和法律职业之间的关系一直是法学界的一大难题,本文主要从法学教育的概述、目标及改革方向,还有法律职业的概述、社会作用、道德特征、职业责任以及法学教育对法律职业的影响、存在的问题和对于两者之间关系改进的一些想法来入手,讨论如何处理好两者关系,在新时代下通过正确的法学教育理论,以实践为基础,培养出新一代的法律职业者,让法律从业者更能够适应当今社会的局势,从而为我国的法制建设做出更多的贡献。
【关键词】法学教育;法律职业;改革
一、法学教育对法律职业的影响
二、法学教育与法律职业现状存在的问题
三、我国法学教育及法律职业现状的反思
参考文献:
[1]孙晓楼著.《法律教育》.中国政法大学出版社,版.
[2]沈忠俊.《司法道德新论》.法律出版社,版.[3]张文显.《法理学》.北京大学出版社,2011出版.
胎儿权利民法保护探讨【3】
摘要:随着我们国家法治社会建设目标的提出,构建法治国家已经成为社会各界关注的热点,民法作为我们国家对民事问题处理和解决的基本依据是开展依法治国的重要法律文件,胎儿作为每个自然人生命的开端,同时也是必经阶段,对胎儿合法权利的保护是民法的责任,本文主要就是针对胎儿权利的民法保护展开的详细的分析和研究,希望对于更好地保障我们国家胎儿的合法权利,保护胎儿的生命安全有所帮助。
关键词:胎儿权利;民法保护;法治社会
由于各种各样的原因,社会上总是会发生各种各样的侵害胎儿生命安全的事件,这样的事件的出现不仅严重影响社会和谐程度,更是对生命的不尊重,从法律的角度来讲胎儿和自然人一样也受法律保护,也有相应的法律权利,但是纵观我们国家的民法中关于胎儿合法权利政策的制定还有很多需要完善的地方,根据我们国家的实际需要制定符合我们国家法治社会建设的胎儿权利保护法律是我们国家民法相关政策制定的主要目标。
一、胎儿权利概述
(一)胎儿权利的法律概念
胎儿权利的法律概念的确定是依法保护胎儿合法权利的第一步,同时也是民法维护胎儿合法权利的基础。
从医学的角度来说,胎儿是指从女子妊娠之日起形成的.整个过程。
而生物学家则把胚胎形成然后逐渐形变为胎儿之后的时期称为是胎儿。
法律上对胎儿含义虽然没有明确的认定,但是也没有否定这两种说法中的任何一种。
在民法中关于胎儿的定义是指具有社会性质和社会权利的正在母体中孕育着的人的个体,这样的胎儿权利的法律定义有两层含义,一方面胎儿具有社会性质,已经属于社会中的一份子,应当受到法律保护,另一方面胎儿在母体中和母体一样受到法律保护,明确胎儿权利的法律概念有助于更加合法、公平地维护胎儿的合法权利。
(二)胎儿的人格概述
胎儿的人格在法律意义上来讲是指胎儿的民事权利能力,民事权利是作为合法公民的基本权利,尽管胎儿仍然存在于母体中,没有实际的实践能力,但是社会上总是有各种各样的民事实践牵涉到胎儿的民事权利,比如继承、遗赠、在母体中受伤害等,在这样的背景下胎儿就被社会和法律赋予了民事责任和能力。
胎儿的人格的形成是胎儿具有法律权利的根本,也是胎儿法律权利得以实施和保障的基础。
我们国家的民法关于胎儿的人格的确定尽管没有明确的指示,但是在各项法律政策的制定和实施过程中已经默认了胎儿人格的存在。
总的来说胎儿的人格与胎儿权利保障之间是相辅相成的,只要明确了这一点胎儿权利才会得到更好地保障。
(三)各国对胎儿权利法律保护的实践
胎儿是国家、民族的未来和希望,同时也是我们国家法律重要保护对象,因此关于胎儿权利的保护各国在立法方面都做出了极大的努力,在具体的实践过程中也得到了很多的经验和教训。
我国《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”按照这一规定,胎儿的民事权利能力只能从出生时开始起算。
以英美法为代表的西方国家尤为重视对胎儿的权利保护,而且这些国家的胎儿权利保护制度相对来说比较完善,他们最重视的就是如果胎儿在母体的孕育过程中受到伤害时有权利在出生之后得到相应的补偿。
1976年英国通过了《生而残障民事责任法》,对胎儿的赔偿请求权给予了明文规定。
该法是世界上唯一一部对出生前侵害民事责任立法的法律。
而美国起初认为胎儿不具备主体能力,直到1946年BonbrestVKotz一案,美国才意识到自然人就胎儿期间侵害需要得到法律的保护,从而肯定了胎儿的权利能力。
而在我们国家胎儿的权利的确定是近几年来逐渐确定并发展起来的,社会和国家的司法机关逐步意识到了胎儿权利保护的重要性,并且制定了一系列的胎儿权利保护政策和措施。
胎儿权利保护仍然是未来社会管理和法治维护中的重要项目。
二、胎儿权利的民法保护概述
(一)民法中胎儿民事权利的范围
随着社会各项制度的不断发展,我们国家的民法体系也在不断完善,胎儿民事范围认定是胎儿权利保护中非常重要的一项,由于胎儿不具备正常人的民事权利,也不具备自我思考的行为和能力,胎儿的民事权利认定就显得非常困难。
我国民法认定的胎儿的民事权利范围有健康权、身份权、和财产权,其中健康权是指法律充分保障胎儿的生命权,胎儿一旦形成就是一个生命的形成,任何人和事物一旦对胎儿的生命造成威胁和伤害都必须要受到法律的惩罚,这不仅是对胎儿健康生命的保障也是对生命的尊重。
身份权则是指胎儿尽管没有固定的身份,但是依照法律的规定也需要有身份权,具体地来说是指胎儿作为人子,为人亲属的身份,这样的身份赋予胎儿的权利就被称之为胎儿的身份权,身份权为胎儿正常行使自己的权利提供了最基础的条件,也为胎儿维护自己权利做出了寄出的准备。
而胎儿是没有财产所有权的,并且没有财产支配的能力,但是胎儿是有财产权的,这是指胎儿在母腹中由于家庭亲属之间的关系导致的财务继承和遗赠所获得的财产权,这些权利在胎儿出生后仍然有效,而且对于胎儿未来的成长有着至关重要的作用。
总的来说健康权、身份权和财产权是胎儿权利确定的重要环节。
(二)民法中胎儿合法权利的行使
民法中胎儿的合法权利的行使是非常重要的一步,它不仅涉及到胎儿正常的法律权利的认定,而且也需要确保在法律的保护下胎儿如何行使自己的权利。
确定胎儿的合法权利的行使首先需要确定行使胎儿合法权益的主体,胎儿尽管已经可以定义为自然人但是胎儿没有思考和辨别是非的能力。
在这样的背景下胎儿的合法权利的行使就需要有一个合法的主体来代替,一般意义上的主体就是胎儿的父母亲,但是也不得不考虑一些不负责任的父母以非法的名义损害胎儿,对于这样的情况应当根据法律规定确定的主体作为胎儿行使自己正常权利的代表。
其次就是确定胎儿行使自己合法权利的方法,这则主要是指胎儿行使自己权利的主体在胎儿合法权利受到损害时维护胎儿正当权益的方法和手段,比如按照法律规定应该由某胎儿继承其亲属的财产
但是由于其未出生就被剥夺了这个权利,在这样的情况下胎儿的委托代理人也即父母有权利也有责任按照法律程序维护胎儿的正当权益,因此总的来说民法中胎儿合法权利的行使需要按照法律的程序和步骤开展,需要法律的支持,同时也需要胎儿监护人或代理人的主动支持和协助。
(三)侵害胎儿权利的行为分析
任何侵害胎儿正当权利的行为都可以定义为侵权行为,这些行为不仅影响胎儿的正常发育,而且对于母体也是非常严重的伤害,结合我们国家的实际情况可以看出侵害胎儿权利的行为非常复杂多变,而且一旦产生就会严重危害到胎儿的生命。
一般情况下侵害胎儿的权利也可以区分为侵害胎儿的健康权、身份权和财产权,健康权是指某种行为对胎儿生命健康的威胁,而身份权则是对胎儿应当正常存在的身份权利的破坏或者篡改等,最后财产权则是指对胎儿按照法律程序应有的财产所有权的剥夺和占有。
这些侵害胎儿正常权利的行为严重的会导致胎儿的生命受到威胁,甚至是母体的生命也会受到影响,最少的也会使胎儿应有的权利受损或者合法权利的剥夺。
我们国家民法确保每一个公民的生命财产安全不受侵害,对于胎儿也同样如此。
当侵害胎儿的行为发生时法律应该根据侵权的具体行为,以及这些行为给当事人和胎儿带来的影响进行法律裁定。
(四)父母侵害胎儿权利的责任划分
在胎儿权利受侵害的各种案件中也有一部分是由于父母的原因导致的。
这样的案件在民法裁决过程中是最困难的。
因为父母对胎儿的影响是最大的。
当在侵害胎儿权力过程中父母作为加害人时,应该依法对侵犯胎儿权利的父母根据实际情况确定对其实施相应的惩罚措施。
但是有一种比较特殊的情况就是当胎儿在母腹中健康受到侵害时父母应该受到的不应该仅仅是法律的惩罚,更应该是道德的谴责。
另外一种就是当父母只是间接地对胎儿的权利实现侵害而并非直接参与时的情况,比如由于医生的错误判断导致孕妇的错误用药,给胎儿的健康造成了影响,这样的案件实际上是医生的责任占大多数,但是作为母亲、监护人没有做好对胎儿的保护工作,盲目相信医生等,这些是孕妇的责任,但是总的来说孕妇的责任比较小,属于一般过失,可考虑不必让其承担侵权责任。
但不管是什么情况,父母是胎儿一生的监护人,对于保障胎儿的安全有着不可推卸的责任,胎儿合法权利受到损害,无论父母是直接加害人还是间接加害人都有不可推卸的责任。
三、完善我国民法对胎儿权利保护的相关政策和措施
(一)我国民法中对胎儿权利保护中不完善的地方
由于胎儿并不是正常的具有民事行为能力的主体,我们国家在设定民法的各项规定的过程中对于胎儿保护这一方面没有进行详细的约定,因此我国民法中对胎儿权利保护方面还有很多不完善的地方,这些缺陷的存在是胎儿的合法权益受到侵害事件屡禁不止的主要原因,总的来说这些不完善主要表现为:一方面是立法的不完善。
篇7:网络通信原理论文
摘要:
无线蜂窝网从第一代模拟网络演进到4G(LTE和LTE-A)网络,取得了辉煌的成就,对社会的发展起到了巨大的推动作用。据统计截至第2季度,全球各种制式的无线用户数已达到57亿,其中GSM最为成功,用户数达到51亿;随着数据需求的不断发展,包括WCDMA、CDMA等在内的3G系统和LTE为代表的4G系统也逐步发展。在可见的发展期内,各种无线制式将长期存在,共同促进无线通信的发展。
1 传统无线通信技术遭遇技术“瓶颈”
到日前为止的各代通信技术,每一代演进都伴随着基础技术的不断发展。相应的基础技术包括信号传播、编码和网络架构等。在信号传播方面,1G为模拟技术,2G以后为数字技术;2G多址技术包括时分(如GSM)和码分(如CDMA),3G则为宽带码分,而到了4C则是以正交频分复用(OFDM)为代表的LTE。每一代技术发展都以提升频谱效率、扩展可用带宽和提升速率为目标,满足不断发展的用户通信需求。
然而传统的无线通信技术发展到今天逐渐遇到了“瓶颈”。传统无线通信频谱效率的最大能力取决于香农定理,当前的各种技术的频谱效率提升已经逐步逼近了香农极限。如图1所示。在传统理论下,进一步提升频谱效率相对困难,因此新技术的发展似乎遇到了困境。
近几年,通信业内提到LTE-A大多提到的是更多的天线(MIMO)、更高的带宽和小区间的相互协作等等,看不到什么新技术发展。对于5G的技术选择,似乎除了量子通信没有什么更好的选择。然而量子通信还不成熟。量子通信从20世纪90年代开始发展,目前已经实现了部分实验情况下的长距离传输,但距离真正的产业化应用可能还需要5~,甚至更长时间。当然任何情况下都不要认为技术的发展会停顿下来,19世纪未曾有科学家认为经典理论已经比较完善,今后的科学家只是做实验来验证前人的理论。但20世纪之初,以相对论和量子理论为代表的新理论就开创了人类技术新篇章,并且推动了人类在20世纪取得了科技的巨大进步。同样,传统通信技术遇到“瓶颈”并不代表通信不再发展,反而预示着通信技术可能面临着一些更大的突破。
2 多网融合是未来发展重点
在基础技术发展遇到“瓶颈”的情况下,多网融合成为推动技术发展的重点之一。2G、3G、4G和Wi-Fi网络将在5~10年内长期共存。现实的网络也逐步构成了包含各种无线制式和覆盖范围(如宏、微、豪微微覆盖)的异构网,如图2所示。
在现有的异构网络架构下,充分融合各种无线技术,最大限度地发挥所有现网能力,最大限度的扩充整体网络能力,为用户提供最优的服务,将成为网络部署的重要课题。
多网融合从部署阶段上,将呈现几个阶段:
(1)异网建设阶段
重点关注新建网络对原网络的影响,例如无线干扰、站点共存等。
(2)基于覆盖的共存阶段
新网络一般建设在原网络之上,新建网络的覆盖难以保证连续和全面。基于覆盖的网络共存成为保证无线网络客户体验的重点。图3所示为LTE在3G和2G覆盖范围内进行部分覆盖。在LTE网络在覆盖不足的情况下,重定向到3G网络或切换到3G网络的功能成为保证客户体验的重要手段。同样的需求,也体现在以室内为主的Wi-Fi建设过程中。
(3)多网协同融合阶段
核心网和接入网将进一步融合发展。融合后的网络基于不同的网络负荷、业务类型和用户类型对数据流进行分配,以达到最好的整体效果。多网协同融合网络如图4所示。
3 网络融合将在核心网、接入网和终端3个层次共同实现
(1)核心网实现统一认证和各种无线数据统一接入
通过综合服务网关(ISCW)的控制,核心网可以实现基于业务类型、基于用户和基于网络负荷的资源动态分配,最优化地利用各种网络资源,并为用户提供优质服务。基于业务类型、基于用户和基于网络负荷的资源动态分配架构如图5所示。
(2)RNC、BSC、eNodeB、AC作为接入锚点进行协调控制
以基站控制器,无线 网络控制器(BSC/RNC)、接入控制器(AC)等无线集中控制节点作为锚点,基于基站级或区域级进行控制,根据小区负荷、接人限制、无线干扰、终端能力和用户移动速度等进行联合无线资源控制(JRCM),为用户提供最佳的用户体验。联合无线资源控制如图6中所示。
(3)干扰控制保证多种无线技术共存
频谱是无线技术的基本资源之一,充分利用各种有效的频谱是无线 发展的重点。对频谱的利用包括现有空白频谱的使 用和原有频谱的频谱重整,如图7所示。在1800 MHzWCDMA和LTE建设过程中,包括了相邻的频谱和原GSM频谱的频谱重整。随着无线接入技术的增加。频谱的利用更加充分,相邻频段之问的干扰控制成为保证各种无线技术共存的基础。干扰控制包括各相邻频段的无线接入设备的隔离、干扰抑制以及共模设备的干扰解决方案。相应地自 组织网络(sON)、小区间干扰协调(ICIC)等技术将逐步发挥其自身的重要作用。
(4)终端支持多接入实现多模同时 工作
未来的终端将适应多种网络融合的发展,支持多模同时工作,即多接人承载(MAB)。随着技术的发展,多频段的无线干扰、宽带天线、耗电等限制当前终端多模能力的技术障碍将逐步得到解决,支持MAB的终端将成为未来发展的重点。
4 Wi-Fi在多网建设中将发挥重要作用
Wi-Fi作为低成本的室内覆盖技术,目前已被很多运营商采用作为数据分流的一种方式。Wi-Fi的工作频段为公共频段,其网络设备价格不到一般无线蜂窝基站设备的1/5。由于其投资省、见效快被运营商所青睐。在当前的无线局域网(WLAN)建设中,Wi-Fi的干扰问题、信道质量等问题在一定程度上影响了客户体验,也限制了WLAN的广泛 应用。但随着运营商更多地采用WLAN作为无线接入方式,以上问题将逐步得到解决。随着和其他接入方式互操作能力的增强,WLAN必将作为一种非常重要的室内无线接入方式,和LTE、3G等网络共同打造优质的数据网。
5 结束语
2G、3G、4G、WLAN长期共存和发展决定了网络融合技术将成为网络发展重要技术。多层次地全面实现各种无线网络协同发展,充分发展数据业务,为用户提供更为方便、可靠、优质的服务,是今后几年内无线技术发展的重点。
篇8:网络通信原理论文
摘要:网络通讯技术是指通过计算机和网络通讯设备对图形和文字等形式的资料进行采集、存储、处理和传输等,使信息资源达到充分共享的技术。通信网络技术是一种由通信端点、节(结)点和传输链路相互有机地连接起来,以实现在两个或更多的规定通信端点之间提供连接或非连接传输的通信体系。通信网按功能与用途不同,一般可分为物理网、业务网和支撑管理网等三种。网络通信技术,在社会的发展进程。随着互联网的普及,网络通信技术的发展势必带动社会创新的发展。
1.我国网络通信技术现状和技术发展
1.1各种媒体技术的现状
随着人们生活水平的提高,对不同媒体的要求也正不断提高,从而使得通信技术和计算机网络技术得到迅速发展。目前的不同媒体有多媒体技术,它除语音和图像数字技术之外,还涵盖了无线技术和海量存储技术等一些高端科技成果。例如目前集语音、视频和数据于一体的运用多媒体技术的三重播放业务,其具有传输速率高和服务质量高的优点,该技术的普及使得通信技术与计算机网络技术的发展极大的推动了社会的前进,因而网络音乐、电视、广播的应用的十分广泛。还有流媒体技术,它是一种视/音频的连续数据流,根据时间的先后顺序在网络上采用流技术进行传输与播放。流媒体技术采用的是流式传输方式,把多媒体文件的整体解析和压缩成了数个压缩包,然后根据顺序实时地给客户端传送,使用户能够边对前面传输的压缩包进行解压播放,边对后续的压缩包进行下载,能够节省很多时间。与传统上由客户端把完整的文件从服务器下载后再播放的技术不同。
1.2移动网络通信技术的发展
移动网络通信技术和广泛使用的典型数字移动通信系统。充分地反映了当代数字移动通信新技术的发展。对移动信道中的电波传播及干扰、组网技术、GSM数字移动通信系统、CDMA移动通信系统、第三代移动通信系统(3G)和无线市话通信系统都随着发展提高社会服务。 移动网络通信技术作为网络通信技术的重要产物之一,全球移动通信由第一代模拟技术直到后来二代的GSM技术和CDMA技术,直至当前的3G时代,这既意味着电信行业的.得到了发展,更是网络通信技术发展的重要体现,该技术的发展,使得人们可随时随地通过多种方式进行沟通交流。
1.3光通信技术的发展
随着快节奏时代的到来,人们对数据的传输和处理的要求越来越高。因而传统的线路传输难以满足当代社会发展的需要,随之而来的光通信技术应运而生。不但能满足用户对数据的处理和传输的需要,更是发现无线通信和卫星系统的基本条件。光通信技术主要涵盖了光纤、光缆、光节点、光接入技术和光传输系统等领域,使得常规的色散位移光纤、单模光纤、非零色散位移光纤、塑料光纤以及性能高成本低的多模光纤技术得以逐渐成熟。此外,用于航天领域的纳米光纤技术也得到了较快的发展,并在一些国家得到了生产试用。
2.网络通信技术的发展趋势
网络通信技术的发展和市场需求的变化、市场竞争的加剧以及市场管理政策的放松将使计算机网、电信网、电视网等加快融合为一体,宽带IP技术成为三网融合的支撑和结合点。未来的网络将向宽带化、智能化、个人化方向发展,形成统一的综合宽带通信网,并逐步演进为由核心骨干层和接入层组成、业务与网络分离的构架。
2.1移动通信技术的发展趋势
移动通信技术在未来的发展趋势仍将是以3G技术为主,以及增强型的WCDMA技术HSDPA、TD-SCDMA以及CDMA20001xEV-DO三种主流3G标准技术的增强型技术必将走向商业化的发展模式。
2.2无线通信技术的发展趋势
作为网络通信技术重要改革方向的无线通信技术,最具代表性的WIFI得到了广大网民的认可,处于这一市场的开拓者,即将替代由网线上网的传统局限性模式转化为开放性的模式。特别是经过这些年的发展,使得无线局域网这一技术变得日臻成熟,并将从小范围内扩大为主流的应用。随着无线局域网这一技术的成熟、产品的增多和性能的稳定,促进市场持续不断增长。此外,很多大型设备供应商也将进军这一市场,很多大型企业的内部网络建设也将采取无线局域网,基于这种打好发展形势,加大无线局域网这一技术的研究力度和应用程度,不但能促进国家信息化发展的进程,还能推进我国的通信市场和信息产业进军国际市场并占有一席之地。
2.3网络融合技术的发展趋势
为促进网络通信技术的飞速发展,使得目前的计算机通信网络、广播电视网和电信网能全面发挥自身的功能和优势,从而为广大用户提供高效的服务质量,三网融合已成为发展的必然趋势,通过对计算机通信网络、广播电视网和电信网进行互相兼容和渗透,逐渐组合成全球通信信息网络。由此可见,网络融合技术的应用,不仅能实现网络信息资源的共享、提升网络的适用性,提升网络的稳定性,并降低了费用节约了不必要的开支,因而网络融合必将成为未来的发展趋势。
2.4卫星通信技术的发展趋势
卫星通信技术是借助通信卫星为中间站,并与地面之间高速率的传递信息的通信技术,是当代卫星通信技术根基宽带业务的需求有机结合的重要产物,也是目前卫星通信事业的重要发展方向,更是网络通信技术发展的新方向。由于卫星通信这一技术具有覆盖范围广、以组播和广播的模式进行工作的特点,使其能够提高高速的因特网连接服务和多媒体信息远距离传输服务。为了全面发挥这些优点,不仅应借助星载大型可展开式天线、增大卫星功率和带宽、多波束相控阵天线、高效的星上电源系统、高效调制与编码技术等措施,还需不断完善网络通信息技术。通信卫星作为卫星通信系统的中间站,也可以叫做多媒体卫星,通常具有较高的有效全向辐射功率和G/T品质因数值,很宽的带宽,并具备一般的星上处理与交换能力,借助宽带通信卫星应由USAT口径极小的终端,提供双向、高速的因特网接入服务和何种多媒体业务。
3.结论
随着高科技的发展,网络通信技术得到了发展和提高,30多年来我国的通信事业得到了极大的普及,从目前在全球范围内使用最广的手机是GSM手机和CDMA手机。CDMA和小灵通(PHS)手机也很流行,这些都是所谓的第二代手机(2G),它们都是数字制式的,除了可以进行语音通信以外,还可以收发短信(短消息、SMS)、MMS(彩信、多媒体短信)、无线应用协议(WAP)等。它将我们的学习、生活、工作都带来方便、快捷、优越、完善的服务,更好地改善人们的生活现状。
篇9:化工原理论文
化工原理论文
浅谈化工原理教学中创新思维的培养
在知识经济来临之时,大力发展。全面推进素质教育着力培养学生的创新精神是广大教育工作者着力思考的问题。在化工原理教学中,给学生创设体现创新的情境,在成功与欢乐中去感受创新,具有十分重要的意义。
一、培养学生兴趣,激发创新意识
常说:兴趣乃智力之母。兴趣是形成好奇心的基础,是一切创新动力的重要源泉,化工原理作为化工专业一门重要的专业基础课,对初学者具有很大难度。因此,培养学生学习兴趣是激发学生创新意识之首要任务,具体做到:(1)首先应建立一个民主、平等的师生关系,创造和谐融洽的创新氛围,激发学生勇于参与,勇于质疑,勇于创新的心情。教学中应注意多应用日常生活中的实例和化工原理最新科技成果去刺激学生,使学生身临其境去探讨和解决问题,在问题的创造性解决过程中体验到喜悦和快乐。(2)良好的氛围还需选择适当的教学方法,结合化工原理的学科特点,关键的是体现了规律性以及与实际生产的紧密联系性。规律性体现在研究方法的规律,紧扣化工过程的四大规律,而在实际的应用中,则又体现创新性,各个设备的更新,新工艺的的产生,都为学生的好奇心的聚集,兴趣的培养提供了良好条件。
二、优化问题设计,促进创新思维
课堂教学作为培养创新思维的主阵地,在教学中不断设些趣味性的问题,对学生创新思维的`培养,会有意想不到的效果。
教师在课堂中教学提问大致分四类:(1)判别性问题;(2)叙述性问题;(3)述理性问题;(4)扩散性问题。在组织课堂教学中,要关于设计问题,激励学生的创造性思维,应加大对后两类问题的提出,同时做到对问题的提出,就注意有序性和阶梯性,同一问题,也应注意用几个小问题提出,使问题切入口较小。例如:对板框式压滤机原理的分析,可作这样分步提问讨论:(1)过滤板,洗涤板与框有怎样特点?(2)板与框之间如何组合?(3)如何形成悬浮液、滤液通道?(4)滤液流程如何?(5)洗涤液的流程如何?通过这样五个问题的分析,足以清晰分析板框式压滤机的工作原理,如果再加上让学生结合过滤原理及其板框压滤机的优缺点,猜想如何对板框压滤机进行改进,则更加有利于学生对知识的深化,同时激活了学生的创新思维。
三、展开丰富联想,推动创新思维
创造性思维能力来源于创造性思维,而没有丰富的联想则没有创造性思维。
联想是由一事物想到另一事物,是记忆的再现。在教学过程中不仅要充分利用书本知识,而且应注意联系生活实际及最新科技成果,用直观的实例,来唤起联想的灵感,对推动学生的创新思维,学好化工原理都大有益处。例如:讲翅片式换热器联想到暖气片,讲蒸溜原理联想到实验室中无水酒精的提取,学习蒸发原理联想到粗食盐的提纯实验等,这些直观实例,都能大大帮助学生提高学习效率,同时也有了充分发散性思维的锻炼。另外能够同时通过联想进行聚合性思维,则更能有助于推动学生的创新思维。例如:学习精馏塔的两条操作线议程和进料线议程时,鼓励学生进行聚合思维,不难发现三个方程的获得仅仅是对精馏不同范围进行物料衡算的结果,这样可以非常清晰地使学生了解三条直线的含义,教者巧将学生发散思维和聚合思维结合展开了丰富的想象,对学生理解知识,推动创新思维作用是不可低估的。
另外,丰富的想象,可促进知识的迁移,并以其推动创新思维。如推出吸收速率方程时,可让学生联想所学过的多层壁的导热,以及传热方程式,不难发现两者有惊人相似。讲气膜控制和液膜控制则可联想传热数K与∝1、∝2的关系,这样不仅使所学习的知识得到了迁移,同时学生的思维能力也达到了较高的锻炼。
总之,我们应鼓励学生遇到问题时,应尽可能提出更多的设想,找到解决问题的途径,不仅可使学生对所学知识融会贯通,解决问题游刃有余,那么学生的丰富想象力也为创新思维培养插入翅膀。
四、参观实践,培养创造性思维的最佳途径
化工原理作为一门实践很强的一门学科,要能熟练了解各种单元操作及其设备的原理,离不开实践观察,要能够从学习中提出创造性见议,更离不开实践观察,而对于能够帮助学生学好化原,从学习中培养学生创造性思维,扩大学生的认知领域,参观实践则是最佳途径。例如:(1)通过调查发现,学生中看见过与没有看见过板框压滤机的同学相比较而言,学习时看见过的同学很快就能了解其结构和流体通道及操作原理等问题。(2)学校组织参观化工厂,学生看到换热器、旋风分离器、管道及阀门、反应罐、离心机、干燥器设备等设备后,学生能够针对实际设备与书本知识进行比较提出了大量问题,并自觉的联想。进行科学猜测,并能通过适当途径去论证,真正做到科学思维的过程,通过参观实践,使学生的创新意识得以发挥。
当然,创新思维的培养,不是一朝一夕可以完成的,只有平时有心去做,点点滴滴的积累,那么在创新思维的培养过程中,教师和学生心将都能体验到创新带来的乐趣。
篇10:会计学原理论文
摘要:近年来,随着我国改革开放的不断深入,社会经济得到了长足的发展。伴随着经济的发展,会计这个词语也日渐的深入我们的生活,并随之产生了会计学这样一个与众不同的学科。它的内容丰富且具有很强的生活指导意义。值得我们深入学习和探究。
关键词:会计学原理 相关历史 会计核算
引言:
会计是一门古老但又年轻的学科,随着社会经济的高速发展,会计的范围也随之扩大,内容愈加丰富,值得我们深入研究。
正文:
近年来,科学技术的发展加剧了企业间的资本流动和相互竞争。全球的经济化、经济的知识化,使得人力资源、创新产品日益突出,新产品生产周期急剧缩短,所有权和经营权迅速分化,各方需求急速变化。这些变化使得企业的经营环境发生了前所未有的巨大改变。针对经济的快速发展,会计学的内容也逐渐丰富起来,随之添加了许多与现代经济相适应的理论与知识,《会计学原理》就是这样一本内容全面,知识新潮的会计学用书。
1.会计学历史
会计学的目的在于使经营者随时掌握必要的信息,作出正确的决策,从而让企业在激烈的市场竞争中立于不败之地。它需要会计人员将货币的收支情况详细准确的记录下来。而经营者自古就有,所以会计学又分为古代会计,近代会计和现代会计。会计的历史很早,早在公元前36就已经有了反映经济情况的记录。会计发展的重要条件是中世纪意大利商业城市的兴起。十一至十三世纪的十字军东征,促进了意大利城市和东方贸易的发展,便意大利城市积累了财富。由于代理商和合伙人的出现,贸易规模不断扩大,不仅可以使资本家的财富和年青商人的勇敢结合起来,而且,可以分担海运风险。1494年是会计发展史上的重要的里程碑,从此,会计开始以一门真正的完整的系统的科学而载入史册。
18世纪末和19世纪初发生了产业革命,世界的贸易中心转到了英国,给当时的是英国生产力带来了空前的发展。由此引起了生产组织和经营形式的重大变革,适应资本主义大企业的经营形式——“股份有限公司”出现了。因此,以“自由职业”的身份出现的“特许”或“注册”会计师协会——爱丁堡会计师协会。从此,扩大了会计的服务对象,发展了会计的核算内容,会计的作用获得了社会的承认这可以说是会计发展史上的第二个里程碑。
到了20世纪,会计的理论、方法和技术等各个方面,都有了突飞猛进的发展。会计由原来的簿记(记账、算账、报账)发展到现代的财务会计,簿记只是会计的记录部分。这这一时期,锹克西的《高等会计学》(19)、乔治。利司尔的《会计学全书》(1903年)和皮克斯(的《会计学》(19)三大名著的出版,奠定了会计学的基础。
本世纪50年代以后,会计的面目又为之一新,一方面,电子计算技术被推广到会计领域,引起并继续促进会计工艺的彻底革命,使会计的性质、职能和作用发生了很大的变化;另一方面,由于“标准成本”、“预算控制”理论的应用和“
泰罗管理”理的推广,传统的会计逐渐形成了相对独立的两个分支:“财务会计”和“管理会计”.前者主要为企业外部利害关系人提供财务信息,而后者主要帮助企业内部管理当局进行经营决策。
2.会计监督
2.1会计监督定义
会计监督可以定义为“通过预测,决策,控制,分析,考评,稽核等具体方法,促使经济活动按照规定的要求运行,以达到预期的目的”。由此可以看出,会计监督的主体应该是经授权的会计人员而不是会计机构。监督是一种权力机制,会计监督的客体即监督的对象是企业内部经济活动的全过程。会计人员通过确认、计量、记录、报告等手段全面反映企业活动,监督的依据是企业的相关规章制度。国家的法律法规是对企业和会计人员的外部约束力量,监督的直接目的是为企业管理者做出决策服务,最终是为了提高企业的经济效益。
2.2会计监督特点
会计监督与会计核算同时进行,因此具有基础性、完整性和连续性。会计监督贯穿于企业经济活动全过程,不但反映企业发生的各项经济活动,还审查它们是否符合法律、制度、规定和计划,从而全面完整地监督每一项经济活动,它是外部监督的基础,其它监督形式都是在会计监督之后借助会计已监督过的资料进行再监督。
会计监督主要利用各种价值指标,以财务活动为主,具有综合性。会计主要使用货币度量,并利用资产、负债、所有者权益、收入、费用和利润等指标,综合反映经济活动的过程和结果,也就可以利用这些指标总体监督经济活动。
以国家的财经纪律和法规为约束,具有强制性和严肃性。会计监督是借助国家的财经法规和财经纪律所赋予的权力,因此,这种监督具有强制性。《会计法》不仅赋予会计人员实行监督的权力,而且规定了被检查单位必须如实提供会计凭证、会计帐簿、财务会计报告、其它会计资料以及有关情况,如有拒绝、隐慝、谎报等情况,则属违法行为,应当承担法律责任。
2.3如何发挥会计监督职能
正视会计的地位,积极改善会计履行职能的环境。从现代企业制度的构成来看,会计监督应该是企业内部控制机构的一个重要组成部分,其目的是为了帮助企业管理者合法有效地完成受托责任,并利用真实公允的会计信息向社会有关职能部门及利益相关者证明企业的经营活动及成果分配的合法有效性。
实现会计职业管理社会化。会计人员职业化管理指会计人员从业前必须通过财政部门组织的统一考试,并取得相应的任职资格证书。由于会计人员是市场经济活动中的特殊从业人员,不仅要有良好的业务素质,还应有较强的政策观念和职业道德,受法规制度和职业纪律的约束。不具备条件的人员,不允许从事会计工作。政府有关部门应当加强对会计工作从业人员的管理,并对每个会计人员的从业成绩、执业执行情况做出完整记录并定期进行考核。
3.会计核算
3.1会计核算方法种类
设置会计科目和账户
复式记账
填制和审核凭证登记账簿
成本计算
财产清查
3.2现状
随着我国市场经济体制的发展,国内企业纷纷建立起现代化的企业制度,国外企业也纷纷涌入,国内市场的企业面临着激烈的竞争。企业的综合实力受到严峻的挑战,作为企业综合实力重要组成部分的成本会计核算对于企业的生存和发展发挥着越来越重要的作用。而国内传统上依据开支的范围对成本进行核算,产品的成本项目一般包括直接消耗的材料、人工以及制造费用等。而对于管理、财务以及销售环节所产生的费用通常被看作期间费用直接作为当期损益。这种管理方式人为的分割了采购环节、生产环节以及营销环节,无法通过各个环节的相互联系而统一的成本管理系统,最终导致实际成本在考核的时候无法与标准成本进行对比。这就容易产生这样一种情况,企业的各个部门为了自身的利益而盲目的进行活动。如,生产部门只注重生产效率,盲目大量生产造成产品积压、质量下降。而采购部门在采购的过程中只注重产品的价格优势,不顾材料的品质而采购质量不好但是价格便宜的原材料,导致企业产品存在缺陷,最终影响企业的经济效益。
3.3现代会计核算的发展方向
3.3.1 价值管理观念的树立
价值管理的宗旨就是利用最小的消耗生产出具有最佳功能的产品或者服务,产品和服务的价值由其自身的功能与生产的消耗的比值来衡量。产品的功能在价值管理领域的.含义为:一个系统、产品或程序正常运行时的目的或意图。这里所说的成本除了产品自身的生产成本之外还包括产品前期的研发、运输、宣传营销等环节所产生的成本,也就是包括了产品从研发设计开始到整个生命周期结束的全部成本。传统意义上的成本会计核算的主要着眼点在于产品的生产环节,而新时期的价值管理理念涵盖了产品的完整的价值体系,从产品整体的角度出发实现性价比最优。传统的成本会计核算只能够事后反映对产品的成本情况,即使出现了问题也已经无法进行弥补,对产品价值缺乏整体反映的能力。这就在无形之中引导将注意力放在了生产成本的控制之上,而对其产品的前期研发成本以及在销售、物流仓储等相关环节的成本往往缺乏足够的重视。价值管理理念站在全局的高度关注产品的整个生命周期的成本,引导企业从产品整体的角度去对成本进行控制,从而实现产品价值最大化,最终在残酷的市场竞争中不断的发展壮大。
3.3.2时间成本核算
当今产品更新换代的速度越来越快,在竞争激烈的市场中,企业之间的竞争已经由传统的产品质量竞争、价格竞争转向新产品的研发的竞争上来。哪个企业能够在最短的时间内开发出适合市场需要的新产品就能够领先对手占领市场,从而获得竞争的最后胜利。这样产品研发相关时间竞争逐渐成为企业成本核算中的重要内容。现行成本会计核算中,对于时间成本的核算还只是停留在由于产品生产时间延误而造成的人工以及材料、能源的耗费等所产生的成本阶段。没有计算由于未按期交货而进行的违约赔偿、以及由此造成的仓储费用的增加成本。还有为了缩短新产品的开发周期而额外投入的研发资金等成本。至于和时间有关
的隐性成本,如超过规定期限交货导致的资金回收困难,就更没有进行相应的考虑。综上所述,我国当前的成本会计核算对于与时间相关而产生的一些成本缺乏足够的认识,企业管理层无法有效分析产生成本的原因以及会造成怎样的后果。这就有必要对与时间相关成本进行专门的核算,从而克服传统的成本会计在这方面的不足。
结论:
从上面可以看出会计学是一门历史悠久的学科,是一门与现代社会密切相关的学科,,是一门十分有用的学科,所以我们一定要加强会计监督,增强会计信息化核算功能。使会计学不断发展,以实现经济的飞跃。
参考文献:
【1】 《会计学原理》
【a】《会计学原理》课程考查论文}百度文库
【2】 《会计法》
【3】《中小企业会计实务丛书——中小企业财务管理通》
【b】李焕歌 《谈谈会计学的发展历史和现状》 期刊:魅力中国
篇11:论文:《原电池原理》
论文精选:《原电池原理》
文章摘要:本文全面讲解原电池的知识,包括最简单的原电池、构成原电池的条件、原电池正负极判断、电极方程式书写和原电池应用。正负极判断和电极方程式书写是重点。
原电池是的高考中的重点知识,也是电化学知识的基础。
传统的发电是通过燃烧加热水,产生蒸汽,推动发电机,产生电能。能量转化为化学能→热能→机械能→电能,能量经过多次转化,最终转化率很低。而原电池是直接将化学能转化为电能,能量转化率较高。
一、简单的原电池
将锌片与铜片用导线连接,导线中间接一电流表,平行插入盛有稀硫酸的烧杯中,此时电流表指针有偏转,说明有电流通过。
二、构成原电池的条件
通过上面铜锌原电池,我们得出构成原电池的条件有:
(1)电极材料。两种金属活动性不同的金属或金属和其他导电性物质;
(2)电解质溶液,两电极同时浸没在电解质溶液中;
(3)两电极要用导线连接,形成闭合回路。
注意:
①电流表不是必需的,只是检验是否有电流通过。
②极活泼的金属单质一般不作做原电池的负极,如K、Ca、Na等。
三、原电池正负极的判断
(1)由组成原电池的两极材料判断
一般来说,较活泼的金属为负极,较不活泼的金属为正极。本质上能和电解质溶液反应的金属为负极。但具体情况还要看电解质溶液。如镁、铝电极在稀硫酸在中构成原电池,较活泼的镁为负极,铝为正极;但镁、铝电极在氢氧化钠溶液中形成原电池时,由于是铝和氢氧化钠溶液发生反应,失去电子,因此铝为负极,镁为正极。
(2)根据外电路电流的方向或电子的流向判断
在原电池的外电路,电流由正极流向负极,电子由负极流向正极。
(3)根据内电路离子的移动方向判断
在原电池电解质溶液中,阳离子移向正极,阴离子移向负极。
(4)根据电极上产生的气体判断
原电池工作后,如果一电极上产生气体,通常是因为该电极发生了析出氢的反应,说明该电极为正极,活动性较弱。
(5)根据电极质量的变化判断
原电池工作后,若某一极质量增加,说明溶液中的阳离子在该电极得电子,该电极为正极,活泼性较弱;如果某一电极质量减轻,说明该电极溶解,电极为负极,活泼性较强。
(6)根据原电池两极发生的化学反应判断
原电池中,发生氧化反应的是负极,发生还原反应的是正极。因此可以根据总化学方程式中化合价的升降来判断。
(7)根据某电极附近pH的变化判断
析氢或吸氧的电极反应发生后,均能使该电极附近电解质溶液的pH增大,因而原电池工作后,该电极附近的pH增大了,说明该电极为正极,金属活动性较弱。
四、电极反应式的书写
(1)准确判断原电池的正负极是书写电极反应的关键
如果原电池的正负极判断失误,电极反应式的书写一定错误。上述判断正负极的方法是一般方法,但不是绝对的'。
铝片和铜片同时插入浓硝酸溶液中,由于铝片表明的钝化,这时铜失去电子,是负极,其电极反应为:
负极:Cu-2e-=Cu2+
正极:2NO3-+4H++2e-=2H2O+2NO2↑
铝片和镁片同时插入氢氧化钠溶液中,虽然镁比铝活泼,但由于镁不与氢氧化钠反应,而铝却反应,失去电子,是负极,其电极反应为:
负极:2Al+8OH--6e-=2AlO2-+4H2O
正极:6H2O+6e-=6OH-+3H2↑
(2)要注意电解质溶液的酸碱性
在正负极上发生的电极反应不是孤立的,它往往与电解质溶液紧密联系,如氢氧燃料电池有酸式和碱式,在酸溶液中,电极反应式中不能出现OH-,在碱溶液中,电极反应式中不能出现H+,像CH4、CH3OH等燃料电池,在碱溶液中碳(C)元素以CO32-离子形式存在,而不是放出CO2气体。
(3)要考虑电子的转移数目
在同一个原电池中,负极失去电子数必然等于正极得到的电子数,所以在书写电极反应时,一定要考虑电荷守恒。防止由总反应方程式改写成电极反应式时所带来的失误,同时也可避免在有关计算中产生误差。
(4)要利用总的反应方程式
从理论上讲,任何一个自发的氧化还原反应均可设计成原电池,而两个电极反应相加即得总反应方程式。所以只要知道总反应方程式和其中一个电极反应,便可以写出另一个电极反应方程式。
四、原电池原理的应用
原电池原理在工农业生产、日常生活、科学研究中具有广泛的应用。
1.化学电源
人们利用原电池原理,将化学能直接转化为电能,制作了多种电池。如干电池、蓄电池、充电电池以及高能燃料电池,以满足不同的需要。在现代生活、生产和科学研究以及科学技术的发展中,电池发挥的作用不可代替,大到宇宙火箭、人造卫星、飞机、轮船,小到电脑、电话、手机以及心脏起搏器等,都离不开各种各样的电池。
2.防止金属的腐蚀
金属的腐蚀指的是金属或合金与周围接触到的气体或液体发生化学反应,使金属失去电子变为阳离子而消耗的过程。
在金属腐蚀中,我们把不纯的金属与电解质溶液接触时形成的原电池反应而引起的腐蚀称为电化学腐蚀,电化学腐蚀又分为吸氧腐蚀和析氢腐蚀:在潮湿的空气中,钢铁表面吸附一层薄薄的水膜,里面溶解了少量的氧气、二氧化碳,含有少量的H+和OH-形成电解质溶液,它跟钢铁里的铁和少量的碳形成了无数个微小的原电池,铁作负极,碳作正极,发生吸氧腐蚀:
负极:2Fe-4e-=2Fe2+
正极:O2+4e-+2H2O=4OH-
电化学腐蚀是造成钢铁腐蚀的主要原因。因此可以用更活泼的金属与被保护的金属相连接,或者让金属与电源的负极相连接均可防止金属的腐蚀。
3.加快反应速率
如实验室用锌和稀硫酸反应制取氢气,用纯锌生成氢气的速率较慢,而用粗锌可大大加快化学反应速率,这是因为在粗锌中含有杂质,杂质和锌形成了无数个微小的原电池,加快了反应速率。
篇12:会计学原理论文
会计学原理论文
摘要:本文针对经济管理专业学生在初学《会计学原理》中遇到的困惑,提出了两种简单易懂、可行性高的教学方法,即应用“左右记账法”和会计的语言学解释,使学生能够更直观地理解和应用《会计学原理》的基本理论和学科体系。
应用“左右记账法”可以使学生能够更直观地判断账户方向,通过会计的语言学解释可以使学生理解晦涩难懂的会计学专业术语及相互之间的勾稽关系。
关键词:会计学原理、教学方法、左右记账法、语言学解释。
一、引言
《会计学原理》是会计学中最重要的基础理论课程,是会计学专业的一门入门课程,也是经济管理专业的必修课。《会计学原理》是会计学相关课程的敲门砖,它教给学生会计学的基本原理和思维方法。笔者结合在教学一线的工作经验发现,学生在学习《会计学原理》时有很多困惑和难解的地方,针对学生的困惑之处,笔者通过多年的教学经验,总结出两种教学方法。这两种教学方法在实践应用中反响良好。现给出两种教学方法供同行们相互参考,共同提高《会计学原理》课程的教学质量。
二、两种教学方法
(一)应用“左右记账法”
现有的绝大部分教材都是根据会计恒等式以及复式记账规则推导出各类账户的记账方向,教师在讲授过程中仍然依据教材的思路进行讲解,对于初学者来说,一方面推导过程不是很好理解,另一方面推导结论不容易记忆,甚至经常混淆。学生只有通过无数的练习,强硬的接受并记忆各类账户的记账方向,至于为什么是这样的记账方向已经不知所以然了,将来学到难度更高的课程时接触到更多的账户还是无法面对。针对以上情况,本文提出了应用汪致正《记账的规律》中的“左右记账法”帮助初学者理解判断账户记账方向。
2月,独立研究学者汪致正指出“借/贷”应当改为“左/右”。同年10月,汪一凡提出“中国流复式簿记方案”。其外在特点是改用“左/右”为记账符号,可简称为左右记账法。所谓“中国流复式簿记”,实质是将原有的增减思想作为复式簿记之魂,有助于轻松判断业务所涉及账户金额的增减,加上左右配合,运用助记口诀或左手定则,下意识地快速确定记账方向。而现行会计学中使用Debit、Credit和“借、贷”,应该被认为是一个历史的误会。如果原本没有使用这类符号,会计学中就不会存在令人困惑的情形。汪一凡认为,“记账符号”的原意只是指明方位,而不是指其他含义。
在《记账的规律》里,他还原了使用“方位词”作为“记账符号”来指明账户方位的原意。而会计学中,表明方位用过“收付、增减、借贷”等等,几乎都是“动词”。
记账的规律是“左左、右右”。具体解释如下:“左左”指的是会计等式左方的科目,增加额记在账户左方;“右右”指的是会计等式右方的科目,增加额记在账户右方。
通过这简单的四个字、两个词就可以涵盖复式记账法的基本记账方法。以上口诀中的左右时针对等式而言的,即等式左边的账户增加额记在账户的左方,等式右边的账户增加额记在账户的右方,要分清账户的记账方向,只需记住两个等式即可。而对会计等式的推导和理解是非常容易的,会计等式包括基本会计等式(资产=负债+所有者权益)和扩展会计等式(资产+费用=负债+所有者权益+收入)。在会计等式的基础上,只要能够分析出账户的性质即可推断出记账方向,简单易懂。结合现有教材中的借贷记账法,将左右记账法与借贷记账法进行一一对应,左边用“借”这个符号表示,右边用“贷”这个符号表示,就可以将左右记账法还原为借贷记账法,并对应于教材中的讲解。
资产类和费用类账户的增加记在账户的借方,负债类、所有者权益类和收入类账户的增加记在账户的贷方。学生只要清楚账户的性质就可以根据左右记账规则分析判断出相应账户的增减变动方向,这种判断方法解决了初学者对记账方向判断的困扰。
(二)会计的语言学解释
《会计学原理》是会计学专业学生开设的第一门专业课,一连串的专业术语很快溢满了学生们的大脑,在短时间内很难分清这许多的专业术语,以及专业术语之间的关系和在整个学科中的地位。现将《会计学原理》中的几个主要专业术语与语言学的术语相对应,帮助初学者消化理解这许多的陌生专业术语。大学生学习语言已经有十二个年头了,对于语言学的理解已经根深蒂固。
对语言学的基本术语掌握得已经非常透彻。会计学本身也是一门商业语言,所以,会计学的学习与汉语和英语的学习之间有某些共通之处,借鉴熟悉的汉语和英语的学习方法来学习会计学更容易被学生接受。
会计学中的专业术语与语言学的对应关系是:会计学中的会计科目、记账规则、会计账户、会计分录、会计账簿、会计报表分别与语言学中的单词、语法、带语法的'单词、句子、句群和文章相互对应。
1、会计科目
是对会计要素进行具体分类的基础上,对会计要素再进一步分析、整理、平衡,最后确定的会计对象具体项目。设置会计科目时,要为每一具体的类别规定一个科目名称,并且限定在该科目名称下包括的内容。会计对象具体项目的名称就是会计科目,会计科目是整个会计学体系的起点,也是最基本的元素,有了会计科目才有了建立会计账户的基础。所以,会计科目和语言中的单词在语言体系中起着类似的作用、具有共同的地位,二者可以类比。
2、记账规则
借贷记账法的记账规则是“有借必有贷,借贷必相等”,所有会计核算方法的使用都是基于此规则,后续的账务处理以及报表的编制都要依据此规则,所以,记账规则类似于语言学中的语法,只有有了语法的规定才能进行后续的造句、写文章等工作。
3、会计账户
会计科目通常被认为是账户的名称,账户除了有名称(会计科目)外,还应当有结构、方向、用途等。利用记账规则将会计科目赋予一定的结构和用途就是会计账户,所以基于会计科目和记账规则与语言中的单词和语法的对应关系,会计学中的会计账户自然就成了语言中带有语法的单词,反过来就是带有用法的单词可以与会计学中的会计账户相对应。
4、会计分录
是指表示一项经济业务所记入账户的名称、借贷方向和金额的形式。简单地讲,会计分录就是会计人员利用会计语言将经济业务进行会计描述,一笔经济业务就可以用一个会计分录或多个会计分录进行会计语言的描述。反过来就是一个会计分录可以表示一笔经济业务。在会计分录中有会计科目结合记账规则对经济业务进行描述,也就对应于语言学中用单词结合语法造句子,所以会计分录对应于句子。会计分录在会计核算体系中属于零散的句子。
5、会计账簿
是由具有一定格式,互有联系的若干账页所组成,并以会计凭证为依据,全面、连续、系统的记录和反映各项经济业务的簿籍。会计账簿能够连续、系统、完整反映和监督一个经济单位、一定时期内的经济活动和财务收支情况。但是一个账簿只能反映某一个会计账户在一定会计期间的增减变动情况,而句群也只能描述某一方面的内容,所以会计账簿只能与语言学中的句群相对应。
6、会计报表
是根据日常会计核算资料定期编制的,综合反映企业某一特定日期财务状况和某一会计期间经营成果、现金流量的总结性书面文件。会计报表描述的是企业的整体财务状况、经营成果和现金流量,是根据账簿记录所编制的综合性文件,相当于语言学中将句群进行整合后形成一篇文章,所以会计报表相当于语言学中的文章。
有了以上的6个对应关系,学生就可以根据已有的语言学印象来映射会计学中的6个基本元素,这6个基本元素在整个会计学中的作用和地位就不言而喻了,理解起来也就顺畅得多,对会计学的整体体系也就有了最基本的理解。
在这6对对应关系的基础上学生在学习这些会计学基本元素的时候就有了参考对象,会计学基本元素在整个学科中的地位和使用方法可以直接对应语言学的这几个基本元素在整个语言学中的地位和使用方法。通过这种对应关系,学生对这些基本元素的理解就更直观,也就对这些元素在学科中的勾稽关系更容易理解。
三、结束语
以上两种教学方法可能还有些许不恰当之处,但是通过笔者多次实践证明这两种教学方法具有较强实用性,用最简单最熟悉的方法引导初学者步入会计学深奥的殿堂,轻松理解《会计学原理》的基本理论,对会计业务的账务处理也显得得心应手,激发了学生们学好这门课的热情。希望本论文能够为同行们在工作中提供一点启示。《会计学原理》的教学方法还有很多,还有待同行们继续研究探讨,将此门课程讲解得更好,不断提高教学质量。
篇13:的民法论文扶养救济
4000字的民法论文扶养救济
论文的选定不是一下子就能够确定的.若选择的毕业论文题目范围较大,则写出来的毕业论文内容比较空洞,下面是编辑老师为各位同学准备的4000字民法论文。
通俗意义上理解,夫妻一旦离婚,彼此之间的权利义务也随即消灭,不存在相互扶养的义务内容,但从传统社会生活的角度考虑,女性养育子女、照料老人、打理家务等等,其重心往往倾向于家庭而疏于事业,部分女性全职持家,从社会价值来讲,女性回归家庭对于老人、子女来说具有相当的积极意义,丈夫一方也会因为后方稳定从而创造更多的社会价值,但这一切仅存在于持续、健康的婚姻关系当中,一旦婚姻关系终止,就会暴露出更大的问题。
广州某媒体一则新闻,事业有成的阿军要和结发妻子离婚。妻子全身心照顾家庭,丈夫则在不断进修中成就一番事业,阿军先后三次到法院打官司要求离婚,妻子不同意离婚,还请求法院判令阿军履行每天2个小时照料家庭的.义务,对以前未履行的家庭义务以每天2小时计付代偿家庭劳务费,至共计15年,10950个小时,以其时薪的1/5计,每小时200元,共计219万元。
一、我国现行婚姻立法关于夫妻离婚后扶养救济制度的相关规定
新的《婚姻法》颁布之后,在立法的层面增加了离婚后的帮助和救济制度,主要包括三个方面:家务劳动补偿制度、离婚损害赔偿制度和经济帮助制度。我国《婚姻法》第40条规定:家务劳动补偿是指夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。
离婚损害赔偿指的是因一方有法定过错而引起的离婚案件,财产分割时,对于无过错一方,应适当多分的制度,《婚姻法》规定了四种法定情形。
二、我国现行婚姻立法中夫妻离婚扶养制度存在的不足
(一)扶养的概念
法律意义上的扶养也有区分,广义的扶养泛指一定范围的内的亲属之间根据法律的规定而存在的经济上互相供养、生活上相互照料的权利义务关系,囊括了长辈亲属对晚辈亲属的抚养,平辈亲属之间的扶养和晚辈亲属对长辈亲属的赡养三种形态。狭义的扶养专指平辈亲属之间尤其是夫妻之间依法发生的经济供养和生活扶助权力义务内容。
我国《婚姻法》第20条规定:夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方给付扶养费的权利。这里的夫妻扶养制度主要是婚姻存续期间内的扶养而不包括婚姻关系之外,对于离婚时存在生活困难的一方,只能请求适当经济帮助作为救济,对于全职家庭妇女来说,一旦婚姻关系终止,夫妻间的扶养义务消灭,离婚后必然陷入生活困难的境地,还可能因此丧失子女抚养权,不利于体现法律的公平、正义原则。
(二)虽然规定了家务补偿制度,但在实际操作中存在一定问题
根据《婚姻法》第40条的规定家务劳动的补偿限于夫妻婚前约定婚后财产归各自所有即夫妻分别财产制的范畴,但受传统思维的影响,本着长久共同生活的目的鲜有夫妻会约定婚后财产的所有形式,目前我国绝大多数夫妻采用共同财产制,也就是说这个范围的夫妻不适用家务劳动补偿,像案例里的情形,妻子全职家务,在婚姻关系存续期间未采用分别财产制,婚姻关系一旦消灭,无法获得家务劳动补偿,妻子的生存技能仅仅是抚育子女、照料老人,也无法保证自己的基本生活。其次,家务劳动补偿标准不够明确,如何确定付出义务较多,按照何种标准计算都没有明确规定,这些问题全由法官自由裁量,显然缺乏合理性。
篇14:环境物权民法论文
近代民法奉行所有权绝对,契约自由和过失责任为内容的私法自治原则,并将所有权绝对自由作为其首要原则加以确认。 所有权绝对曾有过历史的贡献,不容置疑。然而,所有权绝对原则的承认与尊重毕竟是以个人利己主义的创造精神和自然法理论为前提的,随着时代的发展,这种理论指导下的财产制度的各种弊端不断暴露出来:
第一,所有人不仅对所有物可以直接任意地支配而且可以凭借其财产上的优势对他人间接的发挥其威力,从而形成一种不平等的社会关系;
第二,所有权既然是一种绝对的,不含任何义务的权利,其行使与否均由所有人任意决定,很容易造成社会财富的浪费和资源配置的低效率;
第三,所有权绝对原则以利己主义为核心,利己主义的创造精神虽然可以在一定程度上促进社会物质文明的进步,但一切均由个人意志决定,则容易造成个人利益与社会整体利益的冲突,因此,强调所有权绝对原则既不利于他人的利益,更不利于社会经济的进一步发展。
在种情况下,产生了所有权社会化的思想 。 德国学者耶林首先提出了“社会性的所有权”的主张,他指出:“法律家及外行人均会认为,所有权的本质及所有权者对于物之无限制的支配力,若对之加以限制,则会与所有权的本质无法两立。然斯乃根本错误的观念,所有人不仅是为自己的利益,同时还适合社会的利益,行使权利方能达成所有权之本分。惟有在这种范围内,社会对于个人不予干预。若对于广阔的原野因所有人之怠慢不予开垦地把它放置,能够结谷的场所让之生产茂密的杂草,或为享乐而用之为狩猎之地时,社会对此怎能安闲视之。因此,可耕作使用而不为耕作时,社会须使更有益于土地之利用者来代替之。
所有权,它的理念与社会之理想冲突时,到底还是不能够让它存在的。 ”这里对于绝对所有权加以限制的思想已非常明确。19《魏玛宪法》规定“所有权负有义务,于其行使应同时有益于公共福利”,使所有权社会化的思想在立法中首次得以体现。瑞士民法典也规定:权利人应以诚实和信用的方式行使自己的权利及履行自己的义务,权利显然滥用的,不受法律保护。现代民法对近代民法的多次修定正是基于对个人本位与社会本位的折中,力求实现个人利益与社会公益平衡的结果。 物权的社会化直接导致了法律对所有权由绝对保护转变为相对保护。所有权人无论在享有的权利上、还是权利的行使上都受到法律的限制。同时,也使得所有权由绝对自由发展为禁止权利滥用。
1.对所有权的直接限制
这种限制表现各个方面: 在法律调整上,不再仅仅只是民法典及单行民事法等私法规范涉及所有权的内容,而是在宪法及行政法等公法的规范中也直接对所有权的限制作出规定。如日本宪法规定对所有权可由法律进行限制,所有权伴有义务、所有权的行使须符合公共利益等;在民法上也以财产利用为中心替代了以财产所有为中心的立法指导思想,确认土地所有权不及于与权利人毫无利益的高度和深度,确认了不动产租赁权的物权化。 在规范类型上,普遍设置了所有权的义务性规范,立法加强了各类义务规定以限制所有权的行使,如容忍他人合法侵害的义务,不违反社会公共利益和他人权益的不作为义务以及某些作为义务等等。 在权利的范围上,对所有权主体、客体、内容、目的等进行了全方位限制。 在利益保护上,为了国家利益、社会利益、第三人利益而限制所有权。所有权只有在法定范围内才可以存在。 这些限制已充分显示出现代立法不再将所有权视为个人绝对意志自由的领域。传统民法向现代民法的发展有利于社会整体利益,当然也是符合环境保护要求的。
2.对所有权的间接限制
对所有权的间接限制集中表现为他物权优位化。传统民法中的他物权本身是对所有权限制的体现。但在传统民法中,他物权始终是作为所有权的附属性权利而存在,立法及其保护的重点在于保障所有人的占有和处分权,将物的利用或收益权能放在次要的地位,在所有权与利用权的关系上强调所有权优位,法律偏重于所有人利益。
20世纪以来,生产的社会化所要求的资源配置的社会化要求强化物的利用功能,在法律上为促进物的充分利用必须将立法重心转移到利用和收益权能。在保证所有人的所有权不受侵犯这一基本原则下,为平衡资源的私人占有和资源配置的社会化之间的关系,他物权制度得到了长足的发展,他物权对所有权的限制也日益加强,他物权的利益更受到法律的重视,出现了他物权优位与所有权虚化的倾向,物权法也由“以所有为中心”转变为“以利用为中心。”这种以利用为中心的民法新观念主要有如下表现: 第一,现代各国物权法均以促进土地的利用,充分发挥物的效益为最高指导原则,如所有人若不能充分、合理地利用土地资源,国家可以依法对其权利进行限制。 第二,物权法从着眼于维护静态的所有关系,逐步向注重调整动态的利用关系发展,对物的现实利用受到法律的全面保护。如在不动产物权法中,土地利用人不论是对自己所有的土地,还是对他人所有的土地,其使用和收益受到社会和法律的全面保护。所有人仅凭观念上的所有权收取租金,原来那种绝对强大的支配权因此退让。与此相适应,土地利用人的法律地位得到提高和巩固,在土地利用和土地所有发生冲突时,法律将优先保护利用人的利益。 第三,权利人可依法设定他项权利,充分利用其所有的资源。 物权法这种“从所有到利用”的发展趋势,应该说是为环境资源的物权性内容的构筑提供了理论基础。
3.禁止权利滥用原则的复兴
在古罗马就有这样的法谚语,行使自己权利不得有害于他人,即权利行使原则。另外,还有权利滥用禁止的概念,即存有加害于他人目的的权利行使被看作是违法的,不被承认为正当行为。“禁止权利滥用”作为一项古老的法律原则,其所包含的“不以损害他人财产之方式使用你自己的财产”、“不允许没有补偿的损害行为”等观念对于环境保护都是十分有利的。但是这些体现古代道德的法律原则在资本主义的发展过程中被抛弃,取而代之的是体现功利主义思想的“效用比较”原则 。 所谓效用比较是一种判断或衡量价值的方法,它要求将污染者带来污染的生产活动的社会经济效用或价值同污染受害者(包括社会)所受损害的社会效用或价值作比较。如果比较的结果表明带来污染的生产活动的社会经济效用超过了受害者的受损害的社会效用,那么,该生产活动就被看作合理的和合法的行为,不得为法律所禁止和取缔。“公害责任要成立,被告的行为应该是不合理的。在某些情况下,即使被告人的行为是故意的,但如果符合其他更重要的利益,而且行为是合理的,那么,公害责任将不成立。比如,化工厂排出废气,影响了当地居民的健康,如果这个化工厂是本地经济的主要支柱,而且工厂对废气进行了合理的处理,如降低废气的污染程度等,那么,该厂就不能被下令停止生产。” 这一原则实际上就是允许企业把工业污染转嫁给社会。它为各工业化国家牺牲环境发展经济提供了法理上的支持。这种典型的功利主义的法律观是排他的、为市场经济的外部不经济性进行辩护的理论 。随着环境问题的日益严重,人们开始意识到要消除环境危机就必须解决外部不经济性问题,改变现代工业把损害环境资源所造成的沉重负担转嫁给社会的状况,使污染者对自己所造成的损害负责,为此,必须改变“效用比较原则。” 人们发现,古代的一些基本法律原则,是可以适应当代社会对付环境危机需要的。“同19世纪的冷酷态度相比,这个古老的习惯法原则(即权利不得滥用——作者著)显得高尚和人道。效用比较原则……允许工业利用者将其污染代价外部化。这种法律原则对活跃的财产利用者开发能够防止这种副作用的技术提供不了任何经济刺激。……它是一种不顾公众的愿望,迫使公众投资于工业发展的不正当方法。” 在这种情况下,一项重要的民事原则——禁止权利滥用又回到了其应有的位置。“一切有权利的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。” 因为任何权利的规定,原则上只在确定一种规范,而不是具体规定权利主体如何行使权利以实现权利的内容,这就为权利人滥用权利留下了空隙,所以滥用权利的现象也就成为必然。在个人主义思潮之下,权利绝对自由行使,法律不得加以干涉。
直到19世纪末,法律的中心观念由个人移向社会,其最终目的,在于保护个人自由与权利并同时兼顾整个社会的发展与人类生存。19德国民法典第266条规定权利行使不得以损害他人为目的。从而使权利滥用在权利社会化思潮下成为所有权得以限制的一种表现。权利滥用的构成要件之一,是须有正当权利的存在。如果不存在正当权利,而加害于他人,属于侵权行为。环境损害大多是基于正当权利的行使,如对自己所有权、利用权的行使等。民法的这种变化则恰恰为具有社会公益性的物权的产生提供了理论基础。
篇15:环境物权民法论文
物权的社会化运动导致了社会性物权的出现,即出现了“将公法的支配与公法的义务,摄入物权概念内容之中 ”的物权。但这种社会性物权所指的公法义务,在没有环境保护意识的条件下,仅指对社会的义务,并不包含对环境的义务。在此意义上,可以说,社会性物权还不是生态性物权 。但是,这种观念却为生态性物权的产生提供了基本思路。 现代民法上所称之物,主要是指有经济价值的物。在物的范围中,有相当部分属于环境资源的范畴。在一定意义上可以说,物权与环境权所指向的客体是同一的,但是,这个同一客体的形式与内容是根本不同的。作为环境权客体的环境资源以生态价值和其它非经济价值为内容,物质形式只不过是它的价值载体;而作为物权客体的环境资源以其物质形式为内容,其经济价值蕴涵于物质形式之中。物权法是关于物的经济价值的归属、利用所进行的权利配置,其目的在于充分发挥物的经济功能,环境功能是没有纳入其视野的。但是,物权法所设定的各种权利使得人们在利用物的经济价值时必然会对其环境价值产生影响。现在,如果要将两种价值加以协调,并且将物的生态价值纳入物权法的调整范围,就必须解决物本身所具有的双重功能、也就是其物质表现形式与生态价值内容的冲突。构建生态性物权,就是要解决这种利益冲突以及由此而引发的相关问题。
环境作为人类生存和发展的物质条件的总和,其物质性不容质疑。人们通常将对于人类有一定利用价值的物质称之为资源。环境因其对人类的有用性而成为资源也是没有异义的。但是,在不同的条件下,环境的资源属性与人们传统观念所认识的资源属性的差异性或物质形态的双重性却很少为人们所认识。我认为,从对环境的资源属性全面把握的角度,深入剖析环境资源物质形态(在此我将其简称为物)的不同表现形式,是确认生态性物权的一个关键所在。 第一,经济形态的物。通常,我们将对于人类经济发展有用的环境要素称为自然资源,其表现形式为资源性的物。在此,物是经济资源,我们对自然资源的理解具有经济学上的意义,森林可以提供木材、水流可以航行、矿藏可以开采加工……,并且这种意义上的资源还存在着稀缺性和多用性。正是由于资源在数量和品种上是有限的,资源在用途上是多方面的,才存在将有限资源如何在不同用途上进行最优分配的问题。如果资源不是有限的,人类在任何时候都可以向大自然任意索取,那么就不必研究配置资源问题,任何一种生产过程的投入需求都可以随意获得和得到完全满足。如果资源不具有多用性,每一种资源只能作为某一种生产过程的投入而不能同时作为其它生产过程的投入,那么也不会存在配置问题,因为这时由于资源用途上的单一性已经固定了资源的投入方向,配置的前提已不存在了。因此,由于资源的有限性和多用性产生了多种利益的冲突,需要通过一定的规则定分止争,这种“以使互不相侵而保障物质之安全利用 ”的规则就是物权法。
第二,生态形态的物。从生态学的角度,环境资源是人类生存和发展必不可少的条件,它与人类通过能量流动、物质循环和信息传递构成共生共荣的生态系统,其表现形式为环境资源性的物,其价值表现为资源对于人类生存和发展而言的效用。在此,物是生态资源,我们对其理解具有生态学上的意义,森林、水流、矿藏都是生物圈必不可少的组成部分,森林可以净化空气、涵养水源、改善局部气候;水流则为水生生物提供生境、参与生态系统的水循环;矿藏是生态系统中岩石圈的组成部分、也是物质和能量的储存库,它的存在对于生态平衡极为重要。作为生态性物的自然环境,具有整体性和自我调节性。首先它的各个组成部分构成一个完整的系统,任何人不能独占,也不能进行排他性消费;其次,环境资源系统是一个具有自我更新、自我恢复功能的结构系统,在一定的范围和程度内,这一系统具有一定的调节能力,对来自外界比较小的冲击能够进行补偿和缓冲,从而维持其稳定性。环境资源对于人类生存的重要意义使得人们必须考虑它的生态属性,通过建立一定的规则使其得到保护,否则,人类的生存将受到直接威胁。这种以保护环境资源的整体性、自我调节性为目的的行为规则系统就是环境资源法。
通过以上分析可以看出,资源性物的双重形态导致了其对于人类的双重功能,并且其价值形态及其构成是有很大的差别的。民法上的物权与环境法上的环境权分别对资源性物的不同功能及其价值予以承认并提供了保护,民法保护的是其经济属性,环境法保护的是其生态属性。过去由于没有认识到环境资源的生态属性以及保护的重要意义,物权法没有涉及保护环境资源的生态属性的问题,而是由后来建立的环境法弥补了这一不足。但是,环境资源的双重属性在理论上的分类可能成立,而在现实社会经济发展过程中却是密不可分的,传统民法注重环境资源的经济形态而忽视其生态形态是造成环境问题的直接原因之一,现在虽有专门的环境立法解决对环境资源的生态功能保护问题,但它的目的实现,却必须有赖于两个前提:一是法律对环境资源双重形态的承认,二是对两种相互冲突的利益的协调机制。因此,仅有环境法的实施是不够的,还必须有环境法与民法的协调与沟通;也还必须有物权法对环境资源的生态价值承认。目前,物权法社会化已为环境资源的生态价值的承认建立了通道,并且在物权社会化过程中,也出现了一些客观上有利于环境保护的制度,但目前在立法上表现为限制所有权行使的消极承认。除此之外,还可以建立对环境资源的生态属性承认的积极方式。
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