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篇1：我的初三生活字作文
我的初三生活字作文
这个星期五是我最不能忘记的一天。
第四节课是英语课，老师会给我们讲解家庭作业试卷的所有题目。上这堂课前我是开开心心的，下课后不争气的泪水就涌了出来……
老师当然不会自己讲，而是给我们发挥。我们组被分配到的内容不是很多，但是……有一些……我根本就不会。老师没有给我们时间讨论交流，只是给我们两分钟的小组对答案。
我本想和他们对答案的，谁知道他（我们组的其中一个男生）反过背对我说的一句话却是：“组长，交给你了，我不会。”
“呵呵……”我笑了笑，也不理睬。去跟我前面的副组长‘琳’对答案，很高兴的是她有把题目没有学过的单词翻译了，这对我在四个选项，选出一个答案有很大的帮助。
虽然老师给了我们两分钟，但是我们小组根本没有一点发展。我不会的，他们当然也是不会了。到最后，我信心满满的心情被打破了，她们很大方的告诉我任务交给我了，她们不上。我当时愣了愣，没有说话，还好副组长愿意我一起上去，她管的是翻译。虽然我不会讲解，但是还可以寻求一下老师和同学的帮助。于是我把所有的精力全部花在怎样去讲解。
前面那个组终于讲完了，我忐忑的心，实在是已经不能再忐忑了。我很紧张吧，我知道。我是这个学期才当组长的，以前老师选组长都是全班前十名，而我永远都是前十五名，没有落过，也没有前进的多大，一直是组长的得力助手。但是因为上个学期有些组长不管事的原因，去了两个组长，还换了两个新组长，而我就是其中之一。
其实我从来没想过要当过组长，我知道作为组长要以身作则，可我从来不是一个积极的人，在班上我处于默默无闻的那种，就像没有存在吧。本来就是紧张而繁忙的初三啊，我就要担任责任重大的组长之位，要知道班长都从来没有组长忙的四分之一啊！
我没有拒绝这份工作，因为我知道老师对我是有期待的。可是有时候真的觉得我自己不行，我没有前八个从初一到初三一直为组长的人那样有经验。有时候我很难理解为什么组长会因为组员而苦恼，还哭过，甚至还因为他们的原因晚上睡不着。
老师曾这样对我说，要我们这两位新的组长要有耐心，否则也会像他们那样的。当时我笑了，我认为这是没有必要的。
到我们组了，我准备上台去讲解，你也不忘喊上我的得力助手，可是令我惊奇的是，她竟然没有任何动作，我怀疑她是忘记了，于是去喊她。谁会知道她抬都没抬眼看我。
你记得我真的忘记了，我不知道我是以什么心情上台的。我好像顿时忘记了生气。我就这样上台了，就连胆怯和害怕，都消失不见。
默默的讲解着，虽然很卡，好在大家好像都蛮体谅我的。不会的地方还会给我指出来。“格林先生喜欢居住在中国吗？你能告诉我吗？”我这样翻译着，“改为复合句，我们可以用whether‘是否’来连接。”
“所以是……翻译为‘格林先生是否居住在中国？’”我刚刚说完。就有很多组长的手举在我面前，我也不知道为什么，就很慌了。下意识的我望向我的小组，可惜他们没有一个人看我，好像丢不起这个脸似的。没有想法只是望着，我竟无法查觉出自己的错误。
“‘if’也是是否的意思，而且这里没有任何不能用它的形式，为什么不能用呢？”“应该也可以用吧！”
“翻译错了，应该是格林先生是否喜欢居住在中国？”“嗯。”我真的是尴尬极了。
终于讲完了啊，我的心还悬着。真的是太难堪了，我望向我的小组，也不知道说什么，只是很不满的望了望。
本来是很糟糕的讲解，老师看我很卖力，而且一个人上的，给了我三分。讲解是五分的满分。同时也教育了我们组，不要什么事都是组长做。他又回头看我：“是你自己不喊我们的，不怪我们。”我没有说什么，我们组的其他人也貌似不否定这句话。
下课就是中午吃饭时间了，我才把当初的委屈哭出来。我是在教室外面哭的，后来有人告诉我‘琳’也哭了，我依旧没有说话。安慰她的人很多，我知道，她和我差不多一样的性格，很内向，可是她比我受欢迎。
真的真的很谢谢佳佳，组长（以前的），还有班长，建青和灿。我发现我有你们很幸福！
“我告诉你啊，组员就是这样，有困难的时候把你当天顶着，过后什么也没有的'时候，就把你当地踩着。”言外之意就是困难解决后就又是一副不把你放在眼里的样子，使劲的踩，就是深怕踩不死你。
我哭着笑了，这是组长给我的经验，是的，我怎么就没发现呢？如果当初相信没那么大，就不会到最后还以为她是忘记了，就不会感到自己被骗了还伤心。
我太敏感了，在教室她的朋友居然说：“佳佳，你是不是在说坏话，怎么我一进来就声音小了。”
“没有啊，我只是在说我的组长生涯。”佳佳连忙解释道。“还组长生涯……”声音很小，可是我听到了，原来，我在你们心中是说坏话的人？我什么也没说，佳佳只是讲初一她和组员一些搞笑的事情，让我开心点罢了。声音小，是不想打扰你们。
后来，我向她道歉了，一开始是在食堂外面，我看着她不开心的脸，看着她旁边的朋友厌恶我的眼说：“别不高兴了啦，下一次我们一起面对好吗？”她没有理我，我的自尊心破碎了。眼泪不禁又流出来了，是我好不容易鼓起勇气说的，是我太自作多情了吗？
我竟然想用“对不起”三个字来让她开心。我也不知道到底是为什么能让我这样做。
第二次是在教室里，我放下倔强，向她说：“对不起，我当时，只是，太尴尬了，所以才……我当时不是生气，只是，只是太尴尬才转移注意力的……”我自己都不清楚自己当时说了什么，隐隐约约记得一些“下次我们一起面对难题好吗？……”后面我好像没说了，我终究没有像随口说“对不起”那样坦率。
后面因为灿帮助我，她终于是反过背，说“好啦，我原谅你了。”我看到了她通红的眼睛，好像比我哭的还要重。我没有情绪，不知道是开心还是失意，她依旧没和我说话，虽然是原谅我了……我怀疑我的诚心不够，毕竟是有别人帮忙的，我感觉我真的好白痴，连道个歉都难以开口。
我数着老师住的那层楼的所有空调机，“四十一，四十二……”
“你是在转移注意力么？”朋友这样问我，我想告诉她没有，却让手停了下来，让眼睛动容了。因为她还是不高兴，我尽力了吗？我问心自问，我没有，根本就没有啊！到底要怎么办……
上完第五节课，最后的最后，她对我说今天上午的事就当没发生过，我重重的点头。
更让我开心的是下午的英语课，要讲解课堂作业，我本无心举手，可是我看到我的前面三位都举手了，带头的是她。我犹犹豫豫的才举了举手，我从来没有这样惊喜过！老师理所当然从十个组中选了我们组。
完美完成任务，就是太紧张我出现了点小意外。不过不影响，我也不感到丢脸！
很多人不明白我为什么要道歉，因为……道歉的人不一定是最懦弱的人，而是比你更珍惜这份感情的人。说的不就是我吗？
我们组一定可以越来越好的，我相信我们组的友谊之花！
篇2：民法公共利益论文
【摘要】在民事审判中曾经出现用公共利益原则判案的情况，公共利益是个不确定的概念，实际操作比较难。因此，我们有必要对公共利益的内涵加以探究，从而达成法律共同体的一些最基本的认识，以指导对公共利益的司法审查。
一、导论
在我国民事审判中，曾经出现过用公共利益原则判案的情况，如曾经的“”案，社会影响很大，人们对此的争议也颇大。由于社会生活的不确定性、复杂性，而立法的智慧也是有限的，所以，需要“公共利益”这样一些不确定的概念作为一种兜底条款，让法有相对的伸缩空间，操作起来更具有灵活性。这本身也符合合同法的基本规律和现代立法的基本趋势，使法律的生命力和活力更强。
但应当看到的是，“公共利益”这一概念的内涵和外延都是非常不确定的，因此，我们有必要探究公共利益的内涵，以指导涉及公共利益的司法审查。
二、对公共利益的追溯和理解
(一)关于“公共利益”的立法例
我国《民法通则》、《合同法》上均有公共利益条款。有关的法律上的措辞有：公共利益、社会公德、国家经济计划、社会经济秩序、公共秩序等。立法措辞上显得有点混乱，但从其他措辞的基本意义来看，我国的公共利益的概念是和其他国家的“公序良俗”概念是基本相当的。
世界范围内首先以法律形式将公序良俗原则规定下来的是18《法国民法典》。该法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”第1131条和第1133条规定:“原因违反善良风俗或公共秩序时,此种原因为不法原因;基于不法原因的债,不发生任何效力。”此时,公序良俗不过是对于契约自由原则的例外的限制。
到了《德国民法典》,公序良俗的观点成为了支配私法全部领域的基本原则,该法典第138条规定:“违反善良风俗的法律行为,无效。”以后许多国家或地区制定的民法典纷纷效仿这一规定。如《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,为无效。”我国台湾地区民法典第72条规定:“法律行为,有悖于公共秩序或善良风俗者,无效。”《苏俄民法典》第49条规定:“实施目的违反国家和社会利益的法律行为无效。”《民主德国民法典》第68条规定:“为社会主义道德准则所不容的契约无效。”
(二)、关于公共利益的理论性认识及其评估
1、主观公共利益论和客观公共利益论
防止恣意决定公共利益的含义，存在着两种进路。一种是从实体出发，说明权力的'合法边界;另一种是从程序出发，以框架下的民主决策程序限制恣意行使权力。按照前一进路，客观上存在公共利益概念的合法边界;按照后一进路，公共利益概念是主观的，随参与决策程序的主体以及决策规则的不同而有所变化。
公共利益客观说在大陆法学上受到重视。德国学者华特克莱恩的“量广”、“质高”理论，影响颇大。华特认为，公共利益是受益者尽量广、对受益人生活尽量有益的事物。[2]此外，在经济学上的公共货物理论也提供了一种客观解释。该理论把产品和服务分为公共货物和私人货物。在私人提供公共货物的情况下，消费者将“免费乘车”，即享有这些货物而不付款。潜在的供货人会因此转向其他地方谋取利润。因此，如果私人无法提供某种公共产品或者服务，那么，它就需要由国家予以实现的公共利益。公共货物说的理论大致是清晰的，然而在现实生活中，公共货物的外延却是一个悬而未决的问题。
公共利益客观说是有它的意义的，但是实际上并不能提供公共利益性的客观判断标准。更令人不安的是，公共利益客观说具有决定论的色彩，导致以权威损害民主。因此，另辟蹊径，假定公共利益是主观的抉择，依靠公正的程序界定，在有的时候似乎更能够起到比较好的效果。这就是主观说。
2、公共利益的具体表述的两个不同方法
第一种方法是，具体列举哪些是属于公共利益。如粱慧星的《物权法(草案)》中第48条对公共利益的表述是：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”走的是日韩等国的列举概括。在我国的其他单行立法中，也是有这些方面的列举性概括的，比如，我国信托法第六十条，就规定了几种类型的信托属于公共信托。这些列举虽然不能完全确定公共利用的内涵，但有在部分领域内相对确定的意义。即在这些领域只有这些情况属于公共利益。
第二种方法是，澄清公共利益的内在含义是民法学家史尚宽先生在谈到公共利益时指出：“在日本民法不用公共利益二字，而易以公共福祉者，盖以公共利益理解为偏于国家的利益，为强调社会性之意义，该用公共福祉字样，即为公共福利。其实，公共利益不独国家的利益，社会的利益亦包括在内。”这种说法，旨在表明公共利益并不等同于国家利益。
而流行欧美的卢梭式的民主理论则把公共利益界定为所谓公意，或者人民的意志，政府行为的合法性来源于人民意志。还有人把公共利益界定为有关各方进行冲突和达成妥协这一过程的结果，如果政府的行为表达了这一妥协过程的结果，那么它就是合法的;反之就是不合法的。
无论是对公共利益的列举性认识，还是对公共利益本身内涵的追索，都是有它的意义的。列举性认识能够让公共利益的内涵在某些领域相对确定些。而对公共利益概念本身的追索，也使人们在考虑一项事件是不是公共利益所应当注意的几个方面。
三、对公共利益加以司法审查的几点建议
各国虽然在不同程度上规定了公序良俗原则,但在实践中相当复杂,我们还有必要讲究一些寻求公共利益的基本方法，或者探索一些可以利用的规则。
(一)、可以把公共利益进行一定范围内的分类。
一些典型的案例和国内外立法已经很好的确认了一些公共利益属性比较明显的情形，对于这些情形可以在我们的立法中进一步确认，并可以在此基础上可以探讨对公共利益在一定范围内加以分类从而以类型化的方法将当前社会中的典型的违背公序良俗的行为归纳出来,确立对实务具有指导意义的典型案例,维护法律适用的统一。
在德国司法实践中,违反公序良俗原则的主要案例类型有四类[4]。我国学者史尚宽先生则认为,违反公序良俗原则的行为可分为五种类型[5]梁慧星先生认为违反公序良俗的行为可归纳为十种类型。[6]
(二)在具体个案中涉及到公共利益的认识的时候，应当先从个案中抽象出来看一般意义上公共利益，然后再回到个案中去。从个案本身看公共利益开始是只能有表面的一般人的心理层面的认识。这就有必要从个案中抽象出一般情况，来同我们以往对公共利益的理解加以比较确定，最后再回到具体的个案中，以指导具体的解决方法。
同时，我们注意到，在具体的个案中，我们对公共利益的理解应该打破传统的错误认识。传统上，这时候提到公共利益，就把他归入到很多人的范围中去，而具体的合同条款就属于合同几方的事情。但在实践当中，有些涉及到公共利益的事项，它所实际涉及的也只是一部分人的利益，并非与整个社会每个人的利益相关。而在某一个合同中，合同所涉及的可能只是很少数的人，但是，把合同放在社会领域去看，每一个人都有可能写出相似的条款。所以，每一个合同的背后都暗含着一群人。所以，我们可以在抽象上讲，公共利益是群体性的，个人利益是要服从整体利益的。但在具体的办案中，很多时候却要把实际的公共利益和实际的个人利益看做是一群人与一群人的较量，而不是一群人对几个人的较量。有了这种认识，就能够一定程度上预防假借公共利益，以所谓的多数人的利益来压制具体相对人的利益。
(三)公共利益不仅仅是个法律概念，有时候还被看作是个政治概念。所以有时候在评价公共利益的时候要注意一个政策导向的问题。
由于特殊的历史背景，国家政策、指令性计划在我国曾有法律的权威性。但是我国新的合同法却没有确定这种做法。按照“新法优于旧法”的原则，违反政策、指令性计划的合同并不当然无效。虽然他们在实践中发挥了很大的作用，但应该把他们也纳入公共利益这个框架中加以考量，避免某些人、部门打着国家政策、指令性计划之名，行谋取不法利益之实。
(四)在具体的个案中，公共利益是排除合意的。合同虽然从起初是合同各方之间权利义务的规定，但是这种合意超过合理的界限的时候，即使合同各方认为他们是符合公共利益的，但是否真的符合，仍然需要外在的裁判者加以裁判。因此，关于公共利益的认识是不能调解的，在问题的定性上，必须由裁判者给出明确的判断。
(五)公共利益是相对保守的。看一个事情是否符合公序良俗，一般应当基于就过去对这项公序良俗的共同性理解或者过去社会对这项公序良俗的一般心理认识。以个案来否定、打破既有的认识是有很大的风险的，所以也是必须慎重的。比如说，一个人定了个合同，把他的遗产赠与他的情妇。那么这个合同就是无效的。
(六)公共利益的最终界定机关应该是法院。要正确处理行政机关的界定和法院之间界定的协调。鉴于目前司法机关受到地方政府很大影响的实际，有必要提高“公共利益”争议案件的审级，当事人一方是县级政府的，一审则由中院审理，以此照推，以切实维护公共利益不被滥用。
(七)公共利益不是经营性的利益，公共利益从其本身而言决不能是经营行为，不能追逐利润。否则，不成为社会“不特定的多数人”服务。公共利益注重福利性，而非获利性。注意到了这点，就能一定程度上警惕有些人因为某些事项内在的获利性诱惑，打着公共利益的旗号，损害相对方的权益。
参考文献：
[1]李累，《略论我国宪法财产征用制度的缺陷》，载《中山大学学报(社会科学版)》第2期第42卷。
[2]陈新民，《德国公法学基础理论》(上)，山东人民出版社版。
[3]高天姿、王才亮，《公共利益”的界定及程序》，载《中国律师》第8期。
[4][德]迪特尔梅迪库斯，德国民法总论，邵建东译,北京:法律出版社,2000:519-5361。
[5]史尚宽，民法总论，北京:中国政法大学出版社,版。
[6]梁慧星，《市场经济与公序良俗原则》,载《民法学说与判例研究(二)》,北京:国家行政学院出版社,。
[7]金振豹,《对一起“第三者”受遗赠案的思考》,载《法学杂志》第2期第24卷。
篇3：本科民法论文参考
最新本科民法论文参考
1论文格式图：
曲线图的纵.横坐标必须标注量、标准规定符号、单位(无量纲可以省略)，坐标上采用的缩略词或符号必须与正文中一致。
2论文格式表：
表应有表题，表内附注序号标注于右上角，如XXX1)(读者注意：前面引号中的实际排版表示方式应该是1)在XXX的右上角)，不用﹡号作附注序码，表内数据，空白代表未测，一代表无此项或未发现，代表实测结果确为零。
3论文格式数学、物理和化学式：
一律用.表示小数点符号，大于999的整数和多于三位的小数，一律用半个阿拉伯数字符的小间隔分开，不用千位擞，，小于1的数应将0列于小数点之前。例如9,652应写成9652;.319,325应写成0.31325。应特别注意区分拉丁文、希腊文、俄文、罗马数字和阿拉伯数字;标明字符的正体、斜体、黑体及大小写、上下角，以免混同。
4论文格式计量单位：
论文中使用的各种量、单位和符号，必须遵循国家标准GB3100-82，GB3101-82，GB3102/1-13-82等的规定.单位名称和符号的书写方式，一律采用国际通用符号。没有相应符号的非物理量单位可使用中文(如件、台、人等)，它们可以与其他单位的符号构成组合单位(如件每秒的符号为件/S)。
5参考文献格式
论文参考文献的写法应按下列次序著者/题名/出版事项，由于论文的参考文献品种繁多，择其主要示例如下：
谭炳煌，1982.怎徉撰写科学论文.辽宁人民出版社，59GuinierA,施士元译，1959.X射线晶体学.科学出版社，18PettetssenS,191.IntroductiontoMeterclogy.NewYork,McGraw-Hill,200-210即著录书的著者的姓和名的首字母(中国人的名不缩写)，出版年，句点，书名，句点，出版地点，出版者，特定页码。李薰，196.十年来中国冶金科学技术的发展.金属学报，7：2Bachmann W , 1973. Verallgemeinerung and Anwendung der Rayleighschen Theorie der Schallstreuung.Acustica, 28 ：223-228
即著录论文的'著者的姓和名的首字母(中国人写全姓名)，出版年，句点，论文题目，句点，期刊名缩写，卷(期):页(每卷编连续页码的期刊不写期)。
多著者的参考文献标注，在著录文献的著者时，如著者为三人以内，全部著录，如为四人以上，只著录至第三著者，加etal.，著者最后的两人之间，不加、和等类似的连接词。
篇4：浅谈经济法与民法的关系论文
浅谈经济法与民法的关系论文
一、经济法与民法的定位
民法作为一门传统的实体部门法有着1700多年的历史，它起源于罗马私法，主要调整社会成员之间的关系，维护个人利益。在我国，民法是指调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人与法人之间的人身关系、财产关系的法律规范的总称。然而相对于民法而言的经济法则是一门新兴学科，“经济法”由18世纪法国空想社会主义者摩莱里在其名著《自然法典》(1755)中首先提出来的，经济法学在国外存在近百年，在我国仅二三十年的历史。关于经济法的概念问题，学界存在颇多观点，笔者赞同武汉大学漆多俊教授的观点，即经济法调整在国家经济调节社会经济过程中发生的各种社会关系，保障国家调节、促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范的总称。
二、经济法与民法的区别
(一)二者的表层区别。
1、二者的调整对象及其特点不同。经济法主要是调整经济领域的市场规制关系和宏观调控关系，故其调整不可避免地带有公共性和干预性;民法调整的是平等主体之间的人身关系和财产关系，其调整具有平等性、私人性和自治性，并且人身关系不属于经济领域。
2、二者的主体不同。经济法的主体既包括公主体也包括私主体，公主体主要是包括市场监管机关和宏观调控机关的管理主体，私主体则包括被监管和与宏观调控有关的市场主体，因公、私主体在市场经济中的地位存在明显的差异性，故经济法对二者实施“差异保护”以实现二者实质上的“平等”目标;民法的主体则只包括自然人和法人两个私主体，民法对这两个主体实施“平等保护”，因为自然人和法人在民法上的法律人格平等是虚拟的，而市场经济中的自然人与法人之间、法人与法人之间的差异是确实存在的，故民法追求的是“形式平等”。
3、二者的法律属性不同。民法是一种典型的私法，尊崇个人本位，强调意思自治，保障私权利，这种权利即可以是法定的也可以由当事人约定，个人可以将选择放弃或转让这一权利;而经济法是法律社会化运动的产物，是公法私法化和私法公法化，公私法融合的产物，其主要表现为公法性质，它以社会为本位，以维护社会利益为宗旨，通过公权力的介入对社会整体进行调整，这种依法律规定的社会性公共权力必须有序进行，不可随意放弃、转让或变更。
4、二者的利益本位不同。法的本位是在整个法律中权利和义务谁居于主导地位的问题。经济法和民法根本目标的不同决定了二者利益本位的价值取向不同：民法主张“个人本位”，社会成员只追求自身利益的最大化，甚至可能会危害社会整体利益;而经济法主张“社会本位”，即保障社会整体利益的最大化，既要保证经济的发展同时也要兼顾环境、社会等综合目标。经济法追求实质正义，体现为对经济弱者的保护;对经济效率的追求;以及，反贫困;强调经济民主和经济自由;健康;可持续发展;社会安全;对环境的保护等等。
5、二者的国际通用程度不同。民法是市场经济的基础规则，虽然各国民法具体规定因各国具体国情而异，但各国的市场经济环境却是大同小异的，故民法在一定程度上具有国际通用性;经济法是法律社会化运动的产物，根据不同国家的政治体制和国家发展阶段水平的不同，社会所噬待解决的问题也各不相同，故各国经济法具有国别差异性。
(二)二者的深层区别。经济法与民法作为社会学科中的法
学理论，两者的基本假设不同，具体表现如下：1、二者关于主体的假设不同。民法诞生于市民社会，市民与市民之间是均质、平等的，同时市民又具有经济人的属性，即追求自身利益的最大化却无法保障他人与社会的利益;经济法的主体既包括代表公权力的管理主体，也包括代表私权利的市场主体，这两种主体的地位实质上是有差别、不平等的，而经济法的主体主要呈现社会人的性质，即在追求经济效益的同时还要兼顾社会利益。2、二者关于市场整体的假设不同。民法是在商品经济条件下个人追求利益的产物，众多个人的集合便形成了市场，即市场整体是市场个体的简单相加，市场个体利益的增加也就是市场整体利益的增加，亚当·斯密认为“个体利益的最大化必然能带来整体利益的最大化”，故民法对市场整体利益的保护最终是为了保障个体追求利益的顺利进行;而经济法强调市场整体是个体有机地结合,市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益的增加,市场个体差异很大,不同市场个体在市场中的地位不一样,影响不一样。3、二者关于市场与政府功能的假设不同。民法认为市场是万能的，政府是无能的，市场是“无形的手”足以使”使社会资源分配达到最佳状态，政府只需充当“守夜人”的角色;然而经济法既认为市场存在缺陷，也认为政府存在缺陷。当市场失灵的时候，必须要加强政府对经济的干预，即由亚当·斯密的自由经济理论向凯恩斯的`国家干预理论发展，但是当政府失灵的时候则只有求助于法律，政府是必要的“恶“，但同时也要运用法律约束和规范政府的干预行为。
三、经济法与民法的联系
经济法与民法的联系主要表现在二者在不同程度上相互关联，互为补充。首先，二者调整范围的关联性。经济法所调整的特定的经济关系可分为部分的横向经济关系和纵向经济关系。纵向的经济关系包括市场规制关系和宏观调控关系，主要由经济法调整;而横向经济关系主要是交易关系和竞争关系，其中交易关系主要由民商法调整，竞争关系由经济法调整。二者都在不同程度上对市场经济关系进行规范和调整，民法属第一次调整，经济法是第二次调整。其次，二者调整功能的互补性。民法强调个人本位，注重保障个人利益，尊重个人对财产自由支配的权利，在市场经济条件下，个人过分追逐私利的最大化必然会损害社会公共利益;经济法则是强调社会本位，国家通过采取强制性措施管理市场经济秩序，实现修正市场运行的缺陷、实现社会整体效益的最大化的目标。再次，二者在调整的原则和方法上的互补性。民法是从市民社会中自然形成的，它以人本主义为出发点，其理念是自由主义;而经济法以追求社会整体利益为其立法宗旨，即站在社会整体的角度，通过法律对社会经济关系的调整，消除极端个体权利本位对整体社会经济发展造成的消极影响，以解决个体营利性与社会公益性的矛盾，促进经济良性发展。结语：笔者认为，经济法作为一门独立的学科是毋庸置疑的。
经济法和民法在七大部门法中居于同等地位，二者相辅相成、辩证统一于社会主义市场经济法律体系之中，只有协调好经济法与民法的关系，才能充分发挥二者对我国市场经济的规范和调节作用。
参考文献：
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[2]丁国民.民法现代化抑或经济法的兴起——民法与经济法分野之争[J].福建行政学院学报,,5.
[3]邓峰.试论民法的商法化——对民法、经济法社会本位的比较思考[J].法学家,,3.
[4]王军有.试论民法与经济法的关系[J].吉林省教育学院学报,,9.
[5]史际春,邓峰.经济法学漫谈:正义、效率与社会本位,经济法学评论(第四卷)[M].北京:中国法制出版社,.
篇5：近代民法与现代民法理论论文
近代民法与现代民法理论论文
民法的发展自成体系，但也不是封闭的结构，从近代民法与现代民法的比较可以看出民法又受到社会发展的巨大影响。其建立的基础是由经济基础所决定的，作者通过比较分析近代民法和现代民法的建立的基础判断、民法理念和价值判断等相关基础理论，希望对民法的基础理论研究有所裨益。
一、近代民法与现代民法的平等性和互换性
1.近代民法是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德、法、瑞、奥，日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法。现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。
2.近代民法和现代民法建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上的。这两个基本判断，是近代民法和现代民法制度、理论的基石。近代民法第一个基本判断，叫平等性。在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。法学者和立法者对当时的社会生活作出一个基本判断，一切民事主体都是平等的，叫做平等性。
第二个基本判断，叫互换性。所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。于是，主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。
3.我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。
这就是所谓的私法自治和契约自由原则。当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的.发生有故意过失时才承担责任。这就是过错责任原则。因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。
4.近代民法随着生产力和生产关系的变革逐渐进化到现代民法平等性与互换性的丧失。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。
我国改革开放以来的现实已经充分说明，许多私人企业、外资企业、乡镇企业、中外合资企业不具备规定的劳动条件、安全条件和卫生条件，在雇佣契约中订入各种苛刻的、违法的条款，例如要劳动者交保证金、押金的条款，工伤概不负责的条款，甚至对劳动者施以打骂、罚跪和人格侮辱等等。按照我国法律规定，企业主和劳动者应当是平等的，但实际上经济地位和实力对比悬殊，并无实质上的平等，迫使劳动者不得不接受苛刻的条件。
二、近代民法的理念――形式正义和现代民法的理念――实质正义
民法本身蕴含着正义，贯穿着对社会正义的追求。这种追求，叫做民法的理念。民法之所以区别于技术规则和经济规则，关键正在于此。现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别，而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。
例如按照契约自由原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守，当发生企业事故，雇工遭受损害时必须证明雇主具有过失，才能获得赔偿。如果不能证明雇主有过失，便不能获得赔偿，其结果显然是不公正的。因为，过失责任原则所体现的社会正义，仅仅是形式上的正义。
而在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则。
例如情事变更原则，两次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件，如战前订立的契约战后来履行，约定的金额在战前是一笔巨大的财产，而战后履行时因货币严重贬值实际上已经变得一钱不值，如果严格按照契约履行将对一方当事人显失公平。于是，法院创立情事变更原则，强行干预、变更契约内容，以实现实质上的公平正义。再如各国法院在战后依据公序良俗原则，干预契约内容，确认某些契约条款无效，以协调当事人利害冲突，保护消费者和劳动者利益，以实现实质上的公平正义。
三、近代民法的价值取向――法的安定性和现代民法的价值取向――社会妥当性
不同的时间、不同的地区、不同的法院、不同的法官裁判同一类型的案件，应适用同一法律规则，得出同样的判决结果。这就叫做法的安定性。而社会生活是复杂多变的，即使属于同一类型的案件，相互间也有种种差别，有各自的特殊性。用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的判决结果不可能都合情合理。
近代民法取向于法的安定性价值，当然有其理由。尤其19世纪是一个市场经济平稳发展的世纪，要求裁判结果的可预见性。确保法的安定性，有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为：其一，抽象的人格。其二，财产权保护的绝对化。其三，私法自治。其四，过失责任。
法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法在这种情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分比、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济生活条件，考虑双方当事人的利害关系，试图作出在当时的一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性，而这样一来势必要变更法律规定，即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。
如日本《借家法》规定房屋租赁契约期限届满，如果属于出租人“自用及其他正当理由”，可以收回房屋，但日本战败后面临极度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很难再租到住房，因此法院在对借家法上述规定进行解释时，认为在判断出租人要求收回房屋是否有“正当理由”时，不仅考虑出租人一方的必要，还应考虑承租人一方的情况例如能否很快找到住房等。这样一来，战后相当长的时期，出租人要求收回住房的请求都不被法院认可。
基于以上分析我们可以看出民法是在不断发展变化的，为了解决现实社会中的矛盾，理论界和司法实践界都应鼓励我国民商法本土化发展与创新，从而紧跟我国的社会主义市场经济的前进步伐，更好的解决中国在发展中遇到的实际问题。
篇6：经济法与民法的分界点论文
经济法与民法的分界点论文
摘要：正义是人类永恒的理想和追求。法作为实现正义的重要路径，蕴含着人们对于正义的诉求，但是法对社会生活的调整，对于正义的追求却是通过各个部门法来实现的。每个部门法都有其特定的调整范围，担负着特定的社会职能，因此表现在每个部门法中的正义观就有所不同。这种不同主要取决于部门法的形成基础的差异上。作为社会经济和法学共同发展的产物，经济法所调整的社会关系具有其特殊性，这决定了它所追求的价值理念以及建立于其上的正义观就不同于其他的部门法。经济法追求实质正义的实现。而形式正义是民法追求的目标。本文将从形式正义与实质正义不同入手来阐述民法与经济法的分界点。
关键词：正义，形式正义，实质正义，公共利益
一：正义的探索
自从人类社会产生以来，就一直没有停止过对正义的追求。正义始终被人们视为人类社会一种最基本的崇高美德和价值理想。坚定不移地捍卫正义这一人类崇高价值，不但为思想理论大家所崇尚，而且深深地植入人类的每一根神经当中。按照冯友兰先生的话说，正义“是绝对的命令，社会中的每个人都有一定的应该做的事，必须为做而做。” 正义正是人类这样一种源出的、基于内在冲动而产生的最基本的价值理想。法学自从其诞生之日起，就与正义问题紧密相联系。然而至今为止，正义仍然是一个使人无法捉摸的概念。正如美国法理学家博登海默所指出：“正义有着一张普洛透斯的脸，变化无常，随时可呈不同形状，具有不同面貌。”①有关正义问题的探讨在人类思想史上由来已久。柏拉图将正义与智慧、勇敢和节制一起构成理想国家的四种美德。正义即具有个人的性质，又具有行为的和事物的性质。所谓正义，即“每个人依照其天生的禀赋承担某一方面的最适合其天性的职责的原则，进而将国家中三种人所达到各司其职，各守本分的状态成为正义。” 柏拉图的学生亚里士多德在其老师的基础上，详细分析了正义的概念，提出了历史上具有深远影响的正义理论，认为“正义是全部德行的综合体，正义以公共利益为依归，正义寓于‘某种平等’之中，”；②认为正义包含两个因素―事物和应该接受事物的人，大家认为相等的人就应该分配到相等的事物。他把正义分为三种形态，即分配正义、矫正正义和交换正义。而无论哪一种形式的正义，其基本原则都是比例平等，这是正义的普遍形式；而且亚里士多德还认为正义和公平可以弥补法律在概念和具体规定上存在的漏洞。还有思想家将正义解释为一种理想的关系。古罗马法学家认为，正义是给予每个人应得的部分的这种决定而恒久的愿望，如西塞罗称正义体现在“给予每个人他应得的部分”。在古罗马形成了合乎正义的`三原则，即正直地生活，不损害他人，各得其所。在中世纪，神学正义论盛行。神学正义论是从神学的角度对正义进行定义。神学正义论代表圣奥古斯丁认为，真正的正义应是完全超验的合乎逻辑的宗教推断的结果；这种正义只有虔诚的信徒借助于神的恩典才可以达到，而永远不可能在世俗共同体中找到，甚至人间最美好的法律；也只是真正正义的“残法”或“镜像”。这种正义只在于上帝之城，而不在此世。③著名神学家托马斯阿奎那把正义定义为一种习惯，依照这种习惯一个人以一种永恒不变的意愿使个人获得其应得的东西，服从上帝就是正义；他还认为“法律就以下几点来说可以被认为是合乎正义的，就它们的目的来说，即当它们以公共福利为目标；或就其形式来说即当它们使公民所承担的义务是按公共幸福的程度实行分配时。”④从上我们可以看出，阿奎那的正义观与亚里士多德的正义观是异曲同工，都强调正义与公共利益的关系。近现代的许多法律思想家对正义也有自己的看法，因为正义始终是人类不断探索的一个问题，它与人类的生存、发展及文明的进步息息相关。英国学者斯宾塞将正义归纳为“每个人都可以自由的干他所想干的事，但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”⑤康德继承了斯宾塞的理论，他认为正义是“任何一种行为，如果它本身是正确的，或它依据的准则是正确的，那么这个行为根据一条普遍法则，能够在行为上和每个人的意志自由同时并存。”法律上的正义“只考虑行为的外在方面，而不考虑行为的其他动机”。⑥正义论的集大成者美国学者罗尔斯，在对洛克、康德等人的正义观念，契约理论进行分析后，提出作为“公平的
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篇7：民法、民诉法与知识产权研究论文
民法、民诉法与知识产权研究论文
民法、民诉法与知识产权研究论文
【内容提要】进入21世纪，中国知识产权领域具有若干基本问题和新的问题需要探索。诸如知识产 权的概念和本质，民三庭可否受理涉知识产权的行政、刑事案件，以及知识产权理论界 产生的诸多歧异认识，都有逐一加以讨论的必要。结合中外民法、民诉法原理，于此进 行研究，对新世纪中国知识产权保护，不啻是一个贡献。
【摘 要 题】特别推荐
一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说：民法是 他研究国际法的基础;不懂民法原理而研究的国际法，充其量只是国际“关系”，而不 是国际“法”。例如，国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可追到盖尤 斯时代创立的民法体系。我很赞同他的看法。
我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我 安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸 真有造诣的民 法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好， 已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。
知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代 或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在 十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识 产权，但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务” 项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知 识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。
传统民法的大多数原则，适用于知识产权。
知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家 均是如此。在之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸 组织的Tr ips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均 主要适用民事诉讼法的原则。
知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程 序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。
不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的 物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立 法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权 利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一 般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思维方式。如果走相反的路 子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不 变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误 。
例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中 ，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商 品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商 品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或 转让知识产权时，提供的标的是权利本身( 如复制权、翻译权)(注：对于这方面的不同，甚至在盖尤斯的《法学阶梯》中都已有论 述，可惜有些现代民法学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如 专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定 人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有 ——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢 房子，就出现了又一个新的物;照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这 些常识，往往又被有些民法学家遗忘。
所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权 。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权[1]。注意，史先生认为诸如股东权之 类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特 定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆 当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“ 取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等[2]。不研究不了解知识产权的特殊 性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。
由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第 一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有 人与97家使用者订立了使用许可 合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一 样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许 可者交许可费了?因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第99、100、101家 也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利 ?这就不仅是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。
又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有 价值，就应当有版权。他们无视欧盟已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类 汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指 令而根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在20修订之前连有独创性的数 据汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。
除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外，“有价值就有版权”论者也不了解知 识产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权( 其中《两地书》除外，因为包含另一位死后不满50年的作者许广平的作品)。
虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉知 识产权，而由专门法去规范。
在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样 会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在 继续;而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停 止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知 识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝 不会完全一样的。
最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原 经济庭、 知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民二、民三、民四等)，是完全正确的，从总体上 理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要， 而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。
知识产权审判毫无疑问主要属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点( 例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权 利”)，多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系 国家，均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至 合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构 的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给 一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把 具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中(不分散在民、 刑、行政等各种不同的审判机构中)，一是节省人力财力，二是避免出差错。由于相应 知识产权的技术性、专业性不熟悉，刑事、行政审判机构出差错是难免的。
不仅主要国家均是这样做，而且在世贸 组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识 产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序 ，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判 不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一 并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的 民事审判改革后，“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭 一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么， 在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年 ，北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)， 效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地 尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。 “一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院，实质上就是走了回头路。
最近修订的专利法，已把专利最终确权的权力给了法院;商标法的修订也准备作同样 的改革。将来当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将均由法院 有关审判庭处理。我们是走多数国家及国际条约所走的路，还是坚持“一刀切”，规定 民三庭仅有职权审涉知识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟悉专利、 商业秘密、版权、商标及新出现的域名、 网络等等的审判人员，使我们审判人力分散、 差错率不断上升?这是国内外十分关注，尤其是国内知识产权权利人所关注的。
我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判 经验中的得失， 认真研究一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构 的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞 “一刀切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即 彼”时，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。 在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至 1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及 与WTO接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的WTO、旨在规范国际 领域财产流转制度的WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即Trips协 议)中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来 看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际 这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却 受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的 因名废实!也与WTO难以接轨。
在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未 引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难 证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来 。
这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，他 们论述着“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“ 复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”;“凡有权利限制的权利均不是 专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等[3]。好在以往十 多年里传统民法理论在 法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并 不大。
另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的 《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了(注：见《著作权》杂志19第4期、 《专利法研究》年刊，等等。)。人们发现：专利 管理机关、 工商行政管理机关 在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商 行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态 (有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所 有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵 权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能 被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“ 实际损失”，从而不能被认定为：“侵权”。
这时有民法学家出来作了解释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害 赔偿”责任，即债权责任;而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“ 物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释不仅没把问 题解决，反而让人越听越糊涂了。
首先，几乎国内一切“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的提前 ，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法 机关的强制执行令本身就失去了法律依据，本身就违法了。
而且，有相当一部分解释这 一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害 ”。那么“侵害”不是“侵权”，是侵什么呢?既然是“物权责任”或“物上请求权” ，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”，只能叫“侵害”，那 无异于玩文字游戏了。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无 须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”;需要作损害赔 偿的，才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，都使用的是同一 个“侵权”概念，决无与之不同的另一个“侵害”概念。
第三，切勿忘记了知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与 经济权利，例如侵 犯作者的“ 发表权”。
在这种情况下，“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的 缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学者，均未涉及这一问题 。
实际上，所谓“侵权”也者，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权(如果把知 识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我认为它仅仅 在理论上存在。中国《 合同法》9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债 权”的规定，最后终于删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚 。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四 方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时， 这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲 到合同权之转化为“对世权”的特殊情况，下面再多说几句。
把世贸 组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来，可以说是规范 三种财产，也就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是 一种财产这个比较好理解，说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是 一种财产，很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种 财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。通常讲property，指的是一种绝对的对世权，和我们中国有的民 法学家讲的“泛财产”不一样 。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。
合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权 。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他 人盗打了。他偷了你的什么东西?是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同，向电信 局付了钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走了，你一分钱 电话没打，电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了一台电视机有什么区 别?你可能以侵害财产权告他。
第一起因服务引起的.而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在 英国的Lumley V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引 的这一案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻 译得不太准确。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那个人的一部分属于 我了”。哪一部分呢?他的服务属于我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。现在 你把这个东西拿走了，与抢走我的财产一样。在这个时候法官认为，原告实际上是有对 世权的。只可惜有的法学学者解释的时候，认为这是一种侵害债权，这跟该书的原意就 不一样了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。
所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务 有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。 比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们 与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有 形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不 属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是 卖的盘，那个盘并不值钱。
事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及 联系的问题。例如 ，出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认 为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的 “纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“ 作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不 公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall则认为：丢失作者手稿 的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利 。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法 官年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞 懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。
无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任” ，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。
此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲 过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债 权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿 与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一 个令人为难的要求。
进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按 部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求 ”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种 “非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且“物权请 求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求” 不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以 主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉 中包含的返还孳息物的情况。
第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的— —它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。
例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王 条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令 ——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类 判例，是英国最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所 作的判决 说到这里，可能还需要讲几句与本题密切相关的题外话，亦即所谓“泛财产论”。
在论及债权与物权的关系时，我们现有的不少论述是值得商榷的。
例如：在讲民法一般原理时，告诉人们：“财产权”包括“物权、债权、知识产权” 等。在讲物权原理时，又告诉人们：“财产权”包括规范财产归属的物权法与规范财产 流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产问题不大;说财 产的“流转”(即“债”)也是财产，就有些费解了。过程本身怎么变成了财产，至少从 语法语序及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那么规范财产流转的债权法是 否也规范债的流转呢?
而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民 法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际 上，把债权(obligation)不加分析地一概入“财产”范畴，因而导致的逻辑上的难以自 拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正(注：参看J.Austin:Lectures on Jurisprudence, 5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The Law of Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at p26。)。
第二句中断言“债权法规范财产的流转”，至少首先忽略了 合同法中规范的“代理合 同”，这是规范的是什么样的“财产流转”?其次，还忽略了侵权法(即“债法”的一部 分)中无需 经济赔偿的那部分人身侵害。
在上文讲到禁令与公平原则及公共利益原则时，又让人想到“诚实信用”原则这一适 用于民法的“帝王条款”。既然是“帝王”，则“率土之滨，莫非王臣”。但至少“公平”与“公共利益”(还有其他一些原则)似乎不愿称臣，而是与“诚实信用”原则平起平坐地各自覆盖着不同的领域(当然有时会有交叉)。
例如，公共利益原则在知识产权保护中，有时也让人感到是一个“至高无上”的原则 ，也可以说是又一个“帝王”吧(当然，都是帝王，也就无所谓帝王了)。依照公共利益 原则建立起的专利上的强制许可制度，保证了第二专利权人不受第一专利权人制约而可 以 发展实用技术，又保证了在紧急状态下某些实用技术的广泛 应用。这些，似乎均与“ 诚实信用”关系不大(注：参看世界贸易 组织《与贸易有关的知识产权协议》的前言、 第7条、第8条、第31条等。)。
又如，公平原则有时也让人感到是“至高无上”的。“公平”与“诚实信用”有时的 确有交叉。但在多数情况下，它们还是主宰各不相同的领域。
至于讲到“公平”与“诚实信用”的各自覆盖面，早已被欧陆法系吸收的、英国古老 的民商事领域普通法的“禁止反悔”制度及衡平法的“可以反悔”制度(实际与我国民 法学者一直推崇的“情势变更”制度极相近)，是个很好的说明。
就普通法而言，禁止反悔法则不仅仅适用于“对某一事实作过某种不真实的陈述的” 情况，同时还适用于对某个事实作过某种真实陈述的情况，而且主要适用于后者。专门 适用于“不真实陈述”的，是另一个法则，称为misrepresentation。禁止反悔法则在 适用时有个前提条件，即：对方已经按照陈述者的陈述开始了不可挽回的行动。例如合 同的要约人在要约条件中讲明自己有船，对方若将货物运抵港口，要约人就将承担装船 的责任;如果后来要约人表明“我没有船，不负责装船”，否认原来的陈述，法院就将 以此作为estoppel的适用范围。但如果承诺人还没有开始把货物向港口运送，要约人后 来的声明有可能被法院判为“补充陈述”，而不被视为“反悔”(虽然它实质上是推翻 了原有陈述)。到这里为止，适用的是“诚实信用”原则。
与普通法的禁止反悔法则(estoppel in common law)同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻译出来，应当是：“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是 英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后来的英国 上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步发 挥。丹宁在判决中指出：只要形势或 环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。 这个判例成为英国合同法历史上最重要的判例之一。后来人们每讲起普通法的“禁止反 悔法则”时，总要同时介绍衡平法的“可以翻供法则”(至少英国现有的各种合同法教 科书都是如此)。在这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是实 实在在地适用了。
可见，“诚实信用”固然是民法中极其重要的一个原则，但不宜将其抬到“帝王”高 度，使之君临一切。另外，把它仅限于民法领域，也值得商榷。在公法领域，许多历史 上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且，中国的“诚实信用”作为法律 语言，正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦 政时， 实践了自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道 此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者 管理国家的“公”行为 ，也须讲“诚实信用”。所以，总的讲起来，在肯定“诚实信用”原则的重要地位的前 提下，我同意一些学者对“帝王条款”提出的质疑(注：参看武汉大学《法学评论》200 0年第2期。)，这里不过是增加几个知识产权领域及其他民商领域的例子。
最后，随着数字技术的应用，盖尤斯时代即已提出过的权利及客体的“形”与“体” 的问题，又值得我们再度研究了。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。正 如在物 理学领域，人们不能否认亚里士多德是伟大的。但人们同样不能在伽利略已经把 自由落体运动定律更新了四百年后，仍旧去重复亚里士多德的定律。
20世纪末，数字技术的普遍应用，使我们又在法 哲学领域间或听到历史上曾有过的两 种议论。在知识产权法学领域，有些胆小的“哲学家”感到版权制度已经走到了尽头， 其专有性要被淡化。有胆大些的“哲学家”则感到不仅版权，包括专利在内的知识产权 保护几乎都失去了意义。因为从“质”上讲，“物质不灭”，人们能创造的只是形式( 发明专利也不例外);从“形式”上讲，一切形式又都归结为数码，其差别又何在呢?
与当初一部分人认为版权是保护“形式”，不保护“内容”一样，今天，也有些人把 知识产权客体在本质上属于“有形无体”的信息这一事实，与哲学上的“形式”与“内 容”二分法相混淆。实际上他们并不知道自己在说什么。Dietz当初以版权既保护作品 的外在形式，也保护其内在形式，解决了不保护“内容”的困惑。今天，我们也应告诉 将知识产权归结为只能创作“形式”者：当人们创作出有形无体的信息时，在专利领域 ，它是实实在在的技术解决方案，它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别， 方可获得专利。说其有形无体，并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”之形来说的 。只有形式而无内容的专利是无用的花架子，没有人愿意去实施，也没有人可能去实施 。
好在当代数字技术应用中的这种副产品，远不及历史上那两种无意义的议论影响广泛 。主要原因是，另一种声音几乎把这种无意义的议论完全淹没了。真正乘上数字之驹， 而没有反过来被它骑在头上的更多的人们，开始在研究的阔野上驰骋。一大批脚踏实地 的研究成果开始涌现。这些成果中，固然不乏幼稚之作，但它们终归是向上的、欣欣向 荣的。的确，现代的信息传播方式，已使历史不能重演了。国际上已开展起几年的对于 数字技术、互联 网络给 社会(不仅仅是给法学界或知识产权法学界)带来的巨大冲击的研 究，不可能不反映到中国来。国际上多年前已被丢弃的“理论”，即使在中国被独立地 再度翻写出来，也仅仅在版权角度有点意义(它不是抄袭或沿用，而可能确是“再创的 ”，或称“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多数了解国际知识产权研究的历史与现状 者误认为“新”东西。
到这里，又要讲几句题外话。沈达明教授在其《衡平法初论》中介绍过，在当代 社会 ，缺少了信托制度，则动产、不动产、资金中的相当一部分，均难以得到有效的利用。 于是原先一直坚持“一物一权”信条的法国、日本等等，均先后从英美法系引进了这一 制度。沈达明教授的书中曾形象地借德国人的话表达出德国法中的“形而上学”在面临 信托制度时遇到的困难：“你认为应该把信托列入《德国民法典》的‘债权篇’还是‘ 物权篇’?”
真的，如果遇到任何法律问题，都只愿走一概念、二定位、三法律体系、四法律关系 的思路，那就有不少路走不通，问题解决不了。欧陆法系国家在20世纪一再引入英美法 系的“预期违约”、“即发侵权”、“反向假冒”等初看起来在法理上说不通的概念及 原则，已向学习欧陆法系法理的学生们指出：老师都在 发展变化，学生决不可再墨守陈 规了。
【参考文献】
[1]史尚宽.物权法论[M].台湾：荣泰印书馆，1979.547-549.
[2]中国物权法草案建议稿[M].北京：中国社会科学文献出版社，2000.237.
[3]郑成思主编.知识产权研究：第1卷[A].北京：中国方正出版社，.
篇8：我的低碳生活字作文
我的低碳生活2000字作文
我的低碳生活
地球是我们的家园.我们作为地球的主人,就应该好好保护地球.现在城市正在倡导文明环境,只要我们不污染地球的环境,不浪费地球的能源.就能让城市变得更绿色,更环保.有想法就要有行动.于是,我和父母开始了一段低碳生活.
夏日炎炎的时候,我觉得家里闷,开着空调又太浪费.于是,我想和爸爸一起去游泳.爸爸对我说：“我们开车去吧.”我摇摇头,说：“开车去耗能源,游泳池离这儿不远,不如步行去吧.”爸爸称赞说：“好主意,你真是个懂得节约的好孩子.”于是,我们就骑着自行车来到了游泳池,这样,既锻炼了身体,又节约了能源.真是一举两得.
有一次,我们去较远的地方购物,妈妈挑选了少量的东西,正准备去付钱,爸爸连忙上前阻止,说：“购物太少不太好,尽可能地一次性购足,就少了几次购物,也就省了车油.”妈妈说：“这是个好办法.”因此,我们就尽量把所需的东西一次性买足,这真是省时又省力.
平常,我们家总是把水循环来使用.平时,我妈总是用淘米剩下的淘米水来浇花浇草.而淘米水对花草而言更比清水有营养,这样,不但节约了水,而且还能让花草更好地生长.还有我家在用洗衣机洗衣服时,总是将后面几遍洗衣后较干净的水用一个大盆里收集起来,用它不拖地板,还用它来冲刷抽水马桶,虽然这样多费了一些功夫,但是因为能更充分地利用水资源,我们总是乐此不彼.
同学们,朋友们做到低碳环保只是一种态度,而不是能力,我们应该从节电、节水、节碳、节油、节气这种小事做起,一起去建立低碳绿色的生活方式,只要我们大家一起去行动,就一定可以让我们的生活更加低碳环保,从而让我们共同的地球拥有更美好的明天.
所谓“低碳生活,就是指生活作息时所耗用的能量要尽量减少,从而减低二氧化低碳生活宣传海报碳的排放量.低碳生活,对于我们这些普通人来说是一种生活态度,是一个愿不愿意和大家创造低碳生活的问题.我们应该积极提倡并去实践低碳生活,要注意4个节：节电、节水、节油、节气,从这些点滴做起.除了植树,还有人买运输里程很短的商品,有人坚持爬楼梯,形形色色,有的很有趣,有的不免有些麻烦.但关心全球气候变暖的人们却把减少二氧化碳实实在在地带入了生活.
转向低碳生活方式的重要途径之一,是戒除以高耗能源为代价的“便利消费”嗜好.“便利”是现代商业营销和消费生活中流行的价值观.不少便利消费方式在人们不经意中浪费着巨大的能源.比如,据制冷技术专家估算,超市电耗70%用于冷柜,而敞开式冷柜电耗比玻璃门冰柜高出20%.由此推算,一家中型超市敞开式冷柜一年多耗约4.8万度电,相当于多耗约19吨标煤,多排放约48吨二氧化碳,多耗约19万升净水.上海约有大中型超市近800家,超市便利店6000家.如果大中型超市普遍采用玻璃门冰柜,顾客购物时只需举手之劳,一年可节电约 4521万度,相当于节省约1.8万吨标煤,减排约4.5万吨二氧化碳.在中国,年人均CO2排放量2.7吨,但一个城市白领即便只有40平居住面积,开1.6L车上下班,一年乘飞机12次,碳排放量也会在2611千克.由此看来,节能减排势在必行.如果说保护环境、保护动物、节约能源这些环保理念已成行为准则,低碳生活则更是我们急需建立的`绿色生活方式.
“低碳生活”虽然是新概念,但提出的却是世界可持续发展的老问题,它反映了人类因气候变化而对未来产生的担忧,世界对此问题的共识日益增多.全球变暖等气候问题致使人类不得不考量目前的生态环境.人类意识到生产和消费过程中出现的过量碳排放是形成气候问题的重要因素之一,因而要减少碳排放就要相应优化和约束某些消费和生产活动.尽管仍有学者对气候变化原因有不同的看法,但由于“低碳生活”理念至少顺应了人类“未雨绸缪”的谨慎原则和追求完美的心理与理想,因此“宁可信其有,不愿信其无”,“低碳生活”理念也就渐渐被世界各国所接受.低碳生活的出现不仅告诉人们,你可以为减碳做些什么,还告诉人们,你可以怎么做.在这种生活方式逐渐兴起的时候,大家开始关心,我今天有没有为减碳做些什么.在北京的八达岭,一个碳汇林林场已经成形.如果你想抵消掉自己的碳排放,可以来这里购买碳汇林或种树!
篇9：民法论文开题报告
一、 课题题意剖析
公司合并是市场经济生活中较为常见的一种企业活动，在成熟的资本市场，公司合并是企业迅速做大的有效途径之一，如美国在线(AOL)与时代华纳、惠普与康柏的合并，都因造就了行业的巨无霸而倍受瞩目。当前，随着我国经济改革、国企战略改制等进一步的深入，我国的公司合并步伐亦进一步加快。公司合并既有助于资源的优化配置，又有利于产业结构的调整和优化，对我国经济发展同样具有非常重大的现实意义。
公司合并中，不仅涉及原有公司股东权益保护、公司员工利益，而且对公司债权入等相关利益人都会产生重大影响。因此，对公司债权人的保护受到各国立法的重视，其原因在于公司的有限责任制度，即股东以其出资额为限对公司债务承担有限责任，公司以其全部财产对债权人承担责任。有限责任制度的确立意味着原则上公司的债权人不能对股东提出请求，只能要求公司偿还债务。有限责任制度是公司法的基本制度之一，美国学者巴特尔(N．M．Butter)说，“有限责任公司是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过蒸汽和电的发明。川有限责任在为股东带来福音，减少投资风险的同时，却给公司的债权人留下了隐患。因此在公司的有限责任制度前提下，如何使公司合并不对债权人造成不法侵害就广为关注。
我国公司合并起步较晚，又处于市场经济运行初期，所以关于公司合并相关的法律法规屈指可数。特别是在债权人利益保护方面，存在着诸多问题，侵害债权人的现象严重。可以说，僵化的债权人保护机制与不合理的公司法相关规定，已成为了我国公司合并无法逾越的障碍。因此，如何完善公司法关于合并中债权人保护制度，改善消极僵化的债权人保护机制，建立卓有成效的债权人保护规则就成为了公司立法及学者们努力的方向。在此背景之下，笔者将从多视角对公司合并中的债权人保护机制进行探讨。
二、 课题背景及研究意义
公司合并是市场经济生活中较为常见的一种企业活动。随着经济改革、国企战略改制等进一步的深入，我国的公司合并步伐亦进一步加快。公司合并既有助于资源的优化配置，又有利于产业结构的调整和优化，对我国经济发展同样具有非常重大的现实意义。
20xx年修订的我国公司法试图达到对公司合并中债权人利益的保护目的。但事与愿违，由于保护机制的消极僵化，远未达到公司法保护公司合并中债权人利益的预期目标。《公司法》第一条规定：公司法的重要作用之一是为公司债权人的利益提供保护。此种保护始于公司设立之际，贯穿于公司营运之中，终于公司清算之时。第一百七十四条规定：“公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”公司法第二百零五条第一款规定：“公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照本法规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。”此三条规定为公司合并时对债权人保护确定了基本原则，但是从理论及实践看，我国立法和程序设计上仍存在许多缺陷。
在公司合并中没有出现而在合并后才出现的原被合并方的债务应由谁来承但？债权人的利益应如何保护？又应如何平衡企业与债权人之间的权利义务呢？这种债务因在合并时尚未显现或因条件未成就而尚未发生，直到合并后才显现或发生，这种“公司合并中的隐性债务”对于债权人以及合并后的公司而言都是极为头疼的问题。若处理不好，债权人及合并公司的利益都会受到极大损害。所以我们有必要用立法的形式来解决这种问题。除此之外，企业合并的债权人保护程序还存在很多问题，如：我国公司法虽然定了债权人保护程序，但是并未明确规定违反此规定所应承担的责任，仅有第两百零五条第一款规定了罚款和责令改正，惩罚幅度过小；没有赋予债权人以相应的权利来保护自己的利益。虽然我国公司法规定了最为严格的保护程序，但是这条规定在实践中的操作性并不好，往往成为一纸空文；没有关于公司合并的限制性规定和公司合并无效的规定；我国公司合并的概念很小，仅指有限责任公司和股份有限公司的吸收合并和新设合并；我国公司法仅规定了对债权人的保护措施，并未规定对债权人以外的其他的相关利益主体的保护措施等。
针对上述问题，公司合并中的债权人保护应基于“对债权提供适度保护，平衡债权人保护与公司利益、合并效益”的原则，采用事前防范与事后补救相结合的方式，在此基础上对债权人利益保护范围、强化债权债务概括继承的原则，详细规定统一的涵盖一切企业合并的债权人保护程序；对债权人进行平等的保护，但又要根据实际情况的不同，对不同的债权人要具体情况具体分析；要明确公司未履行债权人保护程序、未对债权人清偿或担保时进行合并的法律后果。同时，对债权人的保护的时候还要注意保护公司的合法权益，以求双方权利义务关系的平衡，进而体现法律平等公正的理念。
三、 课题研究目标和内容
1、 研究对象、目标与研究方法
本课题的研究对象是公司合并中的债权人利益保护机制，通过现状阐述和研究分析，结合当下国情以期得出立法上和程序上对于债权人利益保护进一步完善的具体建议。笔者将根据不同的具体内容，分别侧重运用不同的研究方法，大体说来可以包括引用、解释、量化分析、比较研究以及综合归纳等方法。
2、 基本提纲（拟）
论公司合并中的债权人利益保护引言（拟用案例引出题目）
一、公司合并中的债权人利益保护概述
(一) 公司合并的意义
1. 公司合并的内涵
2. 公司合并的法律性质
3. 公司合并的意义
(二) 公司合并中的债权人地位分析
1. 公司合并中的债权人的界定
2. 公司合并中债权人弱势地位剖析
(三) 公司合并中债权人利益保护的理论依据
1. 公司解散、清算说
2. 债务人更替说
3. 债务人公司财产减少说
二、公司合并中债权人利益保护的原则与范围
(一) 公司合并中债权人利益保护的原则
1. 适度保护原则
2. 事前防范与事后补救相结合原则
3. 效益优先兼顾公平原则
(二) 公司合并中债权人利益保护的范围
1. 关于债权人保护范围的两种学说
2. 评析债权人保护范围
三、公司合并中债权人利益保护的程序设计与现实困境
(一) 告知
1. 告知的内容
2. 告知的形式
3. 告知的时间
4. 告知的效力
篇10：民法论文提纲怎么写
民法论文提纲怎么写
民法论文提纲【1】
题目：法学本科实践教学与法律职业契合探讨
摘要:法学本科实践教学活动对于提高法学本科毕业生的职业能力至关重要，应当从教学理念、实践课程体系、评价体系、经费支持、师资队伍五个方面分析地方高校法学本科实践教学与职业培养的现状及存在的问题，寻求法学本科实践教学与法律职业的契合途径。
关键词:法学实践教学;法律职业;契合模式;卓越法律人才培养
一、地方高校法学本科实践教学与职业培养的现状及存在的问题
(一)地方高校法学本科实践教学的现状
(二)地方高校法学本科实践教学存在的问题
二、法学本科实践教学与法律职业的契合途径
(一)积极探讨实践教学和法律职业衔接的基本理论
(二)构建科学的法学实践教学课程体系
(三)建立和完善科学的实践教学评价体系
(四)构建法学“双师型”教师队伍
参考文献:
[1]祖彤.论法律职业与高校法学教育的契合[J].教育探索，，(10).
[2]李娜，薛然巍.完善法学本科实践教学的若干建议[J].教育探索，，(8).
[3]杨积堂.应用型法律职业人才培养与法学实践教学的探索与创新[J].实验室研究与探索，，(7).
[4]杨佶，张玲.我国法学实践教学中法律职业培养的探索[J].教育教学论坛，，(35).
[5]廖柏明.法学实践教学与法律职业人才培养的探讨[J].教育与职业，，(36).
法律毕业论文提纲模板【2】
题目：法学教育与法律职业探析
【摘要】如何处理好法学教育和法律职业之间的关系一直是法学界的一大难题，本文主要从法学教育的概述、目标及改革方向，还有法律职业的概述、社会作用、道德特征、职业责任以及法学教育对法律职业的影响、存在的问题和对于两者之间关系改进的一些想法来入手，讨论如何处理好两者关系，在新时代下通过正确的法学教育理论，以实践为基础，培养出新一代的法律职业者，让法律从业者更能够适应当今社会的局势，从而为我国的法制建设做出更多的贡献。
【关键词】法学教育;法律职业;改革
一、法学教育对法律职业的影响
二、法学教育与法律职业现状存在的问题
三、我国法学教育及法律职业现状的反思
参考文献：
[1]孙晓楼著.《法律教育》.中国政法大学出版社,版.
[2]沈忠俊.《司法道德新论》.法律出版社,版.[3]张文显.《法理学》.北京大学出版社,2011出版.
胎儿权利民法保护探讨【3】
摘要:随着我们国家法治社会建设目标的提出，构建法治国家已经成为社会各界关注的热点，民法作为我们国家对民事问题处理和解决的基本依据是开展依法治国的重要法律文件，胎儿作为每个自然人生命的开端，同时也是必经阶段，对胎儿合法权利的保护是民法的责任，本文主要就是针对胎儿权利的民法保护展开的详细的分析和研究，希望对于更好地保障我们国家胎儿的合法权利，保护胎儿的生命安全有所帮助。
关键词:胎儿权利;民法保护;法治社会
由于各种各样的原因，社会上总是会发生各种各样的侵害胎儿生命安全的事件，这样的事件的出现不仅严重影响社会和谐程度，更是对生命的不尊重，从法律的角度来讲胎儿和自然人一样也受法律保护，也有相应的法律权利，但是纵观我们国家的民法中关于胎儿合法权利政策的制定还有很多需要完善的地方，根据我们国家的实际需要制定符合我们国家法治社会建设的胎儿权利保护法律是我们国家民法相关政策制定的主要目标。
一、胎儿权利概述
(一)胎儿权利的法律概念
胎儿权利的法律概念的确定是依法保护胎儿合法权利的第一步，同时也是民法维护胎儿合法权利的基础。
从医学的角度来说，胎儿是指从女子妊娠之日起形成的.整个过程。
而生物学家则把胚胎形成然后逐渐形变为胎儿之后的时期称为是胎儿。
法律上对胎儿含义虽然没有明确的认定，但是也没有否定这两种说法中的任何一种。
在民法中关于胎儿的定义是指具有社会性质和社会权利的正在母体中孕育着的人的个体，这样的胎儿权利的法律定义有两层含义，一方面胎儿具有社会性质，已经属于社会中的一份子，应当受到法律保护，另一方面胎儿在母体中和母体一样受到法律保护，明确胎儿权利的法律概念有助于更加合法、公平地维护胎儿的合法权利。
(二)胎儿的人格概述
胎儿的人格在法律意义上来讲是指胎儿的民事权利能力，民事权利是作为合法公民的基本权利，尽管胎儿仍然存在于母体中，没有实际的实践能力，但是社会上总是有各种各样的民事实践牵涉到胎儿的民事权利，比如继承、遗赠、在母体中受伤害等，在这样的背景下胎儿就被社会和法律赋予了民事责任和能力。
胎儿的人格的形成是胎儿具有法律权利的根本，也是胎儿法律权利得以实施和保障的基础。
我们国家的民法关于胎儿的人格的确定尽管没有明确的指示，但是在各项法律政策的制定和实施过程中已经默认了胎儿人格的存在。
总的来说胎儿的人格与胎儿权利保障之间是相辅相成的，只要明确了这一点胎儿权利才会得到更好地保障。
(三)各国对胎儿权利法律保护的实践
胎儿是国家、民族的未来和希望，同时也是我们国家法律重要保护对象，因此关于胎儿权利的保护各国在立法方面都做出了极大的努力，在具体的实践过程中也得到了很多的经验和教训。
我国《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”按照这一规定，胎儿的民事权利能力只能从出生时开始起算。
以英美法为代表的西方国家尤为重视对胎儿的权利保护，而且这些国家的胎儿权利保护制度相对来说比较完善，他们最重视的就是如果胎儿在母体的孕育过程中受到伤害时有权利在出生之后得到相应的补偿。
1976年英国通过了《生而残障民事责任法》，对胎儿的赔偿请求权给予了明文规定。
该法是世界上唯一一部对出生前侵害民事责任立法的法律。
而美国起初认为胎儿不具备主体能力，直到1946年BonbrestVKotz一案，美国才意识到自然人就胎儿期间侵害需要得到法律的保护，从而肯定了胎儿的权利能力。
而在我们国家胎儿的权利的确定是近几年来逐渐确定并发展起来的，社会和国家的司法机关逐步意识到了胎儿权利保护的重要性，并且制定了一系列的胎儿权利保护政策和措施。
胎儿权利保护仍然是未来社会管理和法治维护中的重要项目。
二、胎儿权利的民法保护概述
(一)民法中胎儿民事权利的范围
随着社会各项制度的不断发展，我们国家的民法体系也在不断完善，胎儿民事范围认定是胎儿权利保护中非常重要的一项，由于胎儿不具备正常人的民事权利，也不具备自我思考的行为和能力，胎儿的民事权利认定就显得非常困难。
我国民法认定的胎儿的民事权利范围有健康权、身份权、和财产权，其中健康权是指法律充分保障胎儿的生命权，胎儿一旦形成就是一个生命的形成，任何人和事物一旦对胎儿的生命造成威胁和伤害都必须要受到法律的惩罚，这不仅是对胎儿健康生命的保障也是对生命的尊重。
身份权则是指胎儿尽管没有固定的身份，但是依照法律的规定也需要有身份权，具体地来说是指胎儿作为人子，为人亲属的身份，这样的身份赋予胎儿的权利就被称之为胎儿的身份权，身份权为胎儿正常行使自己的权利提供了最基础的条件，也为胎儿维护自己权利做出了寄出的准备。
而胎儿是没有财产所有权的，并且没有财产支配的能力，但是胎儿是有财产权的，这是指胎儿在母腹中由于家庭亲属之间的关系导致的财务继承和遗赠所获得的财产权，这些权利在胎儿出生后仍然有效，而且对于胎儿未来的成长有着至关重要的作用。
总的来说健康权、身份权和财产权是胎儿权利确定的重要环节。
(二)民法中胎儿合法权利的行使
民法中胎儿的合法权利的行使是非常重要的一步，它不仅涉及到胎儿正常的法律权利的认定，而且也需要确保在法律的保护下胎儿如何行使自己的权利。
确定胎儿的合法权利的行使首先需要确定行使胎儿合法权益的主体，胎儿尽管已经可以定义为自然人但是胎儿没有思考和辨别是非的能力。
在这样的背景下胎儿的合法权利的行使就需要有一个合法的主体来代替，一般意义上的主体就是胎儿的父母亲，但是也不得不考虑一些不负责任的父母以非法的名义损害胎儿，对于这样的情况应当根据法律规定确定的主体作为胎儿行使自己正常权利的代表。
其次就是确定胎儿行使自己合法权利的方法，这则主要是指胎儿行使自己权利的主体在胎儿合法权利受到损害时维护胎儿正当权益的方法和手段，比如按照法律规定应该由某胎儿继承其亲属的财产
但是由于其未出生就被剥夺了这个权利，在这样的情况下胎儿的委托代理人也即父母有权利也有责任按照法律程序维护胎儿的正当权益，因此总的来说民法中胎儿合法权利的行使需要按照法律的程序和步骤开展，需要法律的支持，同时也需要胎儿监护人或代理人的主动支持和协助。
(三)侵害胎儿权利的行为分析
任何侵害胎儿正当权利的行为都可以定义为侵权行为，这些行为不仅影响胎儿的正常发育，而且对于母体也是非常严重的伤害，结合我们国家的实际情况可以看出侵害胎儿权利的行为非常复杂多变，而且一旦产生就会严重危害到胎儿的生命。
一般情况下侵害胎儿的权利也可以区分为侵害胎儿的健康权、身份权和财产权，健康权是指某种行为对胎儿生命健康的威胁，而身份权则是对胎儿应当正常存在的身份权利的破坏或者篡改等，最后财产权则是指对胎儿按照法律程序应有的财产所有权的剥夺和占有。
这些侵害胎儿正常权利的行为严重的会导致胎儿的生命受到威胁，甚至是母体的生命也会受到影响，最少的也会使胎儿应有的权利受损或者合法权利的剥夺。
我们国家民法确保每一个公民的生命财产安全不受侵害，对于胎儿也同样如此。
当侵害胎儿的行为发生时法律应该根据侵权的具体行为，以及这些行为给当事人和胎儿带来的影响进行法律裁定。
(四)父母侵害胎儿权利的责任划分
在胎儿权利受侵害的各种案件中也有一部分是由于父母的原因导致的。
这样的案件在民法裁决过程中是最困难的。
因为父母对胎儿的影响是最大的。
当在侵害胎儿权力过程中父母作为加害人时，应该依法对侵犯胎儿权利的父母根据实际情况确定对其实施相应的惩罚措施。
但是有一种比较特殊的情况就是当胎儿在母腹中健康受到侵害时父母应该受到的不应该仅仅是法律的惩罚，更应该是道德的谴责。
另外一种就是当父母只是间接地对胎儿的权利实现侵害而并非直接参与时的情况，比如由于医生的错误判断导致孕妇的错误用药，给胎儿的健康造成了影响，这样的案件实际上是医生的责任占大多数，但是作为母亲、监护人没有做好对胎儿的保护工作，盲目相信医生等，这些是孕妇的责任，但是总的来说孕妇的责任比较小，属于一般过失，可考虑不必让其承担侵权责任。
但不管是什么情况，父母是胎儿一生的监护人，对于保障胎儿的安全有着不可推卸的责任，胎儿合法权利受到损害，无论父母是直接加害人还是间接加害人都有不可推卸的责任。
三、完善我国民法对胎儿权利保护的相关政策和措施
(一)我国民法中对胎儿权利保护中不完善的地方
由于胎儿并不是正常的具有民事行为能力的主体，我们国家在设定民法的各项规定的过程中对于胎儿保护这一方面没有进行详细的约定，因此我国民法中对胎儿权利保护方面还有很多不完善的地方，这些缺陷的存在是胎儿的合法权益受到侵害事件屡禁不止的主要原因，总的来说这些不完善主要表现为:一方面是立法的不完善。
篇11：试论民法与反垄断法的关系论文
试论民法与反垄断法的关系论文
8月1日，《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)开始实施，这是我国的竞争法体系里自《反不正当竞争法》之后，又增添的一部具有重要意义的规制市场竞争的法律。《反垄断法》的核心价值就是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争。回顾自由资本主义时代，那时候调整市场秩序的法律是传统的民法，而民法核心价值理念中的个人权利本位、契约自由等原则和价值理念，适应了当时的自由资本主义经济发展模式，发挥了推动社会经济进步的巨大作用。但是在后来的垄断资本主义时代，民法已经明显对当时出现的基于契约自由和意识自治形成的垄断现象，不能有效地规制，所以应运而生了近现代的一系列西方国家的竞争法《其中包括反不正当竞争法和反垄断法等)，充分弥补了私法对于公共领域内调整作用的缺失，从而维护了实质意义上的有序竞争。而近代以来对公法和私法的划分，明显以调整关系的不同来界限分明的划分私法和公法。使得我们形成了相对机械和强制的观念，在公法和私法之间，形成了本不应该有的鸿沟。
要探寻民法与《反垄断法》的关系，就必须把握隶属于私法领域的民法和隶属于公法领域的经济法的关系。由于从性质上将法律划分为公法和私法是法律的基本分类，要确定经济法的性质，主要是看它在公、私法的基本分类中如何归类的问题。至于划分的标准，一种比较公认的说法是：公法调整非平等主体之间的社会关系，以确认公权并使其服从法律规制为根本任务：私法调整平等主体之间的社会关系，以确认私权并保证其实现为己任。对此，法学界都认为经济法具有公法的性质，但在是否仅仅具有公法性质的问题上则有不同的认识。有的认为经济法只具有公法的性质，它属于传统的公法，并不是外在于公法和私法之外，也不是存在于交叉渗透的公法和私法之间，而是内在于公法之中。似乎有更多的人则认为经济法在具有公法性质的同时，还具有一定的私法性质，但在具体的表述上不完全相同。笔者赞同经济法兼有公、私法的性质，在公、私法之间起着衔接作用。而《反垄断法》作为经济法的子部门法之一，不但具有经济法公法的性质，也具有私法的性质。而学界内有观点认为，民法在私法在反垄断法这种专门的法律诞生以前可以调整竞争秩序，但传统民法不能胜任调整反垄断和限制竞争行为的任务，因此，调整垄断关系的任务就不能勉强地交给民法。专门的反垄断法可以就垄断关系设立无过错的民事责任，并通过刑事责任和行政责任双管齐下，从根本上解决反垄断问题。但是，民法始终是《反垄断法》的补充。同一行为受到反垄断法规制后仍可以单独享有民法上的责任，即受害人依据民法提起的损害赔偿请求权并未消灭。此种观点也被称为《反垄断法》为后民法现象，笔者在此尝试由公私法形态融合为切入点，来探讨民法与《反垄断法》的关系及相关问题。
一、民法和《反垄断法》价值理念的共性
1、二者在契约自由价值上的共性
契约自由原则作为民法最基本原则，在早先的资本主义和市场经济发展过程中起到了相当的积极作用，但是在市场经济条件下，民法中的私权绝对和契约自由往往成为一些垄断企业限制排除其他企业自由的合法手段，而使得契约自由成为形式上的自由，失去了其价值本质的自由。所谓自由应为形式和实质上的自由，而《反垄断法》则通过对在市场上有一定控制地位的企业进行限制和规制，来实现整个市场的实质的和形式的自由，以期达到真正的契约自由。两者追求的契约自由价值是相同的，而《反垄断法》可以看作是对契约自由合理限度的一个修正和在民法基础上进行的更高级别的调整。其目的都是为了实现真正和整体的自由。
2、二者在公平价值上的共性
民法将所有调整的主体都以公平和平等来对待，而这反映在市场经济中，则表现为程序的公平、主体地位的平等和等价交换。传统民法在市场经济条件下，不能调整市场，而主要是借助于自身财力、技术等条件，同其他不能借助相关条件和外来因素来实现竞争中的公平，这不是实质的公平。而《反垄断法》则可以对不同情况和待遇的市场主体进行不同的调整，从而实现整体的公平和实质的公平，从本质上讲，这和民法追求的公平原则是相同的。
3、公序良俗和有效竞争秩序的价值共性
《反垄断法》所追求维护的秩序是竞争秩序，而这种秩序的维护是建立在国家对社会经济生活干预的基础上，虽然跟民法中的公序良俗所调整的层面不同，但是却是建立在私权绝对、契约自由和公平平等为基本原则的公序良俗之上的，可以说，它是对民法公序良俗的再次调节。
二、从个人本位到社会本位法的价值观转变
以主体价值的选择为标准，法大致可以分为三种本位——国家本位、个人本位和社会本位。国家利用法实现其政治统治，建立和维护有利于统治阶级利益的秩序，这种以“国家中心”为价值取向的法就是“国家本位”的;主张个人至上，个人利益神圣不可侵犯，认为法是为了维护和促进个体自由的秩序，这种以“个人中心”为价值取向的法就是“个人本位”的;追求社会公共和总体利益的最大化，注重社会整体发展的均衡，保障社会整体效率的提升，这种以“社会中心”为价值取向的法就是“社会本位”的。社会本位假定人作为社会的成员彼此之间是联系的，因而强调，法应当以维护社会利益为基点。法国空想社会主义者泰奥多尔·德萨米在《公有法典》的第三章，以“分配法和经济法”为标题进一步阐述了自己的思想，这些都隐含着对社会经济进行平衡协调和对社会利益给予统筹兼顾的“社会本位”理念。
资本主义发展到垄断阶段以来，社会法学兴起，他们强调社会、社会连带(合作)、社会整体利益，在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。其中，利益法学家提出，必须把法律规范看成是价值判断。从某种意义上讲，这已经触及到了“社会本位”的`精髓——社会整体利益优先。
近年来有学者提出民法向社会本位发展的观点，但它向社会本位的迈进是有一定限度的——对个体私利的关怀并不必然意味着社会公益的成就;对社会公益的消极尊重也不能替代积极推进。而隶属于经济法的《反垄断法》本身就具有的社会本位价值，两者在我国社会主义法的社会本位价值中，起到了相得益彰的作用。
三、民法与《反垄断法》的互补性及在构建和谐社会中的作用
1、民法与《反垄断法》的互补性
商品经济初期是资本主义市场经济平稳发展的阶段。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参与者可以预见自己行为在法律上的后果。近代民法正是反映了这种要求。但是，从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化：当事人之间出现了不平等关系，经济力上的强者往往在契约司法过程中也成为强者。另一方面，所有权绝对，作为传统民法体系的基本原则在进入垄断资本主义后，人们认识到自由的滥用对社会的危害，认识到如果自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在的受害者。而《反垄断法》以政治国家中的政府强制力为基础和保证，弥补了民法在市民社会中基础调整作用方面的局限性，借国家之手干预市场经济活动，以满足经济社会协调性的要求，可以讲，民法与《反垄断法》之间是有机的互补作用。
2、民法与《反垄断法》在构建和谐社会中的作用
在我国目前社会转型时期的特殊条件下，在我国经济在国际金融危机中艰难转型的形势下，我们的经济虽然获得了长足的发展，人们的生活水平也得到了相对的提高，但经济的发展与法律的滞后的矛盾始终是制约我们前进的掣肘之痛。无论在民事领域还是在社会经济领域，各种利益冲突与价值矛盾凸现出来：城乡之间的巨大差别，区域经济的发展不平衡，资源的浪费与低效率，价值观的错位，经济结构明显不合理，市场秩序不规范，人们道德观的扭曲等。这些矛盾的出现与激化，不但是公平与诚实信用的基本原则虚置，也滞后了我国的协调发展。这些冲突与矛盾的解决，单纯依靠民法或者单纯依靠《反垄断法》都无法实现，只有二者的交互作用才能产生行之有效的预期。同时我们应该在目前的社会主义法制理念指导下，努力去实现公法私法价值理念的交互融合，找到更多的制度衔接和实际可操作规则，为保证我国社会主义法兼顾社会本位和个人本位理念的顺利实现，为建设和谐社会搞好制度创新，做出更多的贡献。
篇12：民法原则与民法规则的关联性论文
民法原则与民法规则的关联性论文
摘要:作为民法理论基础的民法规则、民法原则，共同组成了民法理论，为民事案件的审判提供了重要的法律依据。在其实际应用过程中可以发现两者之间的关联性较强，共同为我国的法治化发展进程发挥了重要的促进作用。但是他们之间在存有关联性的同时也具有本质上的差异，在具体案件审判时还需要参照民法规则和民法原则进行审判，结合实际情况正确的使用，因此本文主要探究民法规则、民法原则之间的关联性所表现出的内在联系，以及他们之间的关联性的差异表现，最后通过具体的案件审判进行探究。
关键词:民法规则;关联性;民法原则
法律后果、构成要件组成的法律规则就是民法规则，其特征是具体明确。而民法原则主要体现了经济基础的特征、民法的本质，是判断民事行为、抽象价值的重要准则。在民法的全部领域都可以使用民法原则，而民法规则则适用于民法的特定领域。深入研究两者之间的关联性，为实际应用中提供便利，从而做出更加准确的判决。
一、民法规则与民法原则的关联性所表现出的内在联系
在民法领域范围内，民法规则与民法原则都适用，他们之间的关联性较强，具有一些共同的特征，这些共同特征促使两者之间存有密切的内在联系。主要表现在以下几方面:
(一)在整个民事立法过程中的关联性―――两者都可以体现出来
被人们所熟知的民法法律中的婚姻法和物权法这两部法律，都需要通过民法规则与民法原则进行指导才可以应用到实际生活中，同时在个别案例的审判过程中，不仅要体现公正、公平的法律本质，法官在审判时还要对社会主义核心价值观进行充分的考虑，所以在维护当事人合法权益的时候，应当基于相关的法律规则，同时结合相应的法律基本原则，从而保证社会各界对审判的结果产生认同感，达到其理想的社会价值观的实际需求。另外通过这种全面考虑民法规则和民法原则的方法可有促进法律公信力的强化［1］。
(二)在审判时的关联性―――两者都可以根据实际情况自由的裁量
文字和语言等方面的局限，使得法律体系自身的主要意思在表达上，无法全部准确、清晰的、完善的表达，而且也没有使用文字来完整的记录民法规则、民法原则，在具体的审判案件过程中就要求法官自由裁量，根据原有的法律基础进行参考，对于裁量的范围也不是无限的扩大，有理有据才是参照的标准。审判也要严格按照法律规定里所表述的字面意思，若是没有按照法律规定来审判，就很容易产生越权的问题。这一缺陷在法律体系中已经存在，所以在审判案件的时候，立法者就赋予了法官相应的自由裁量权力，并对法官的这种权利做出一定程度的限制，从而完善立法，实现明确法律体系自身的目标，保证在案件的审批过程中法官可以有法可依［2］。
(三)两者在民法精神方面的关联性―――都能够体现出民法精神
追求正义、遵守道德、解放人性是民法精神主要表现的特征，在对案件进行审判的过程中，民法规则和民法原则都要求法官对当事人的合法权益进行维护，而且审判的结果也要与社会主义的法制观念相符合。保证在审判案件结束之后，整个审判的结果可以起到相应的教育作用，并防止公民日后再犯类似的错误，正确的引导公民做出合法的行为，树立正确的价值观念以及做出正确的社会主义生活目的。以此来激发出民法对社会生活的积极作用，使更多的社会公民养成准确的价值观、人生观、世界观，实现民法的根本目标，对社会公共利益进行维护。
二、民法规则与民法原则的关联性的差异性表现
民法规则与民法原则的关联性的差异性表现主要有适用范围差异、使用方式差异、作用效果差异、内容差异。下面对其进行具体的研究
(一)适用范围方面的差异
根据民法规则和民法原则各自的内容来看，其不同的法律内容就决定了两者在适用范围方面存在一定的差异性。较为抽象、以及较强的概括性特征决定了民法原则的适用范围较为宽广，在民法的所有领域都可以使用该法律原则作为审批依据。而较为明确具体的民法规则内容，就决定了其在适用的时候，只是对某种具体的民事行为、特定类型的民事关系比较适用［3］。
(二)使用方式方面的差异
在使用民法规则的时候，主要是裁定个案的时候使用该规则，由此可以看出既定的事实是民法规则规定事实的要求，也可以说民法规则规定的事实是有效的，并通过分析具体的案例可以参考民法规则做出合理的解决办法。若是民法规则在制定的时候不能按照事实来规定，那么在审判中就无法充分发挥其法律作用。与民法规则相比，民法原则在使用的时候，在不同的案例中具有不用的适用度，而民法原则的适用度较高的情况下，可以发挥其指导裁判个别案例的作用，在这时其他的民法原则会因为在适用度较高的原则下而发生失效现象。所以在比较特殊的'个案中，民法规则和民法原则会因为案例的不同而发生变化适用度的情况［4］。
(三)作用效果方面存在的差异
与民法原则相比而言，民法规则具有较强的限制性，而且在实际使用这两种法律标准的时候，依照民法规则来形式裁量权更加贴近法律要求，而使用民法原则则容易发生偏离。
(四)内容方面的差异
民法规则、民法原则两者在内容方面具有不同之处，差异较为明显。民法规则的构成要素主要有两部分，即法律后果、构成要件，且这些构成要素具有较强的具体性、明确性，极大的限制了审判者的自由裁量权。然是与民法规则相比，民法原则的主要内容中就没有法律后果、构成要件，也没有做出相关的说明，民法原则的内容相对比较而言更加抽象、更具概括性，所以在使用民法原则的时候，审判者在行使自由裁量权时，要补充相应的社会价值观等内容［5］。
三、具体案例分析民法规则和民法原则的关联性
虽然在审判某些案件的时候可以直接参照民法规则来审判，但是民法原则对民法规则的使用范围的扩张或限缩同样重要。例如民法规则中的合同无效的确认规则，其中缺少限制恶意缔约人利用合同无效来获取不正当的经济效益的要件。若是根据民法原则中的诚实信用来看，就需要设置该限制要件。如在法释14号就做出了明确的规定，在第七条原则中签订劳务分包合同的分包人、承包人等(他们都具有劳务作业法定资质)，在请求合同确认合同无效时以转包建设工程违规为由的一律不支持。由此可以看出民法规则的适用范围受到民法原则的限制，侧面论证了他们的之间的关联性［6］。
四、总结
综上所述，通过对民法原则和民法规则之间的关系的深入研究，从中可以了解到民法规则和民法原则之间既存在相互联系的关联性，也存在相互区别的关联性。只有深入认清两者的关联性，以及在使用方式、适用范围、内容、作用效果等方面的差异，才能够保证在实际应用中做出合理的判决结果，从而维护民法的法律效力。
参考文献:
［1］朱伟静．关于民法原则与民法规则之间的关系探讨［J］．法制博览，，03:197－198．
［2］李浩铭．解析民法原则与民法规则之间的关系［J］．法制博览，，04:270．
［3］崔建远．关于制定＜民法总则＞的建议［J］．财经法学，2015，04:5－25．
［4］曾聪俐．原则与规则之间:民法基本原则的司法适用―――从两则案例谈起［J］．湖北警官学院学报，，07:94－97．
［5］崔姣．保险法近因原则适用之实证分析［D］．西南财经大学，．
［6］杨学慧．论民法之诚实信用原则［D］．山东大学，．
篇13：商法思维与民法思维的不同之处论文
商法思维与民法思维的不同之处论文
[摘 要]商法与民法虽同为私法领域的组成部分，但商法思维相较于民法思维具有其特殊性，在处理实际法律问题时，这两种思维的不同会体现得更加明显。以公司对外非关联担保合同的法律效力分析为例，同样的法律事实基于商法和民法不同的思维路径进行分析会得到不同的法律结论：区别于民法思维的抽象性、单向性地直接以《公司法》第16条的法律规范性质为基础进行分析，商法思维的具体性和多维性更加适合解决商事法律关系，其从商主体具有不同商事能力出发，对公司对外越权担保的交易第三人进行类型化规则的审查义务设置，更加注重多种法律主体的复杂法律利益的衡平，更能够体现法律对于实质正义的追求。对于这两种不同的思维方式，究其根本，即在于商法在法律主体、商行为、具体法律利益的保护等方面具有区别于民法的独特理念，这种理念的不同起源于法律对于商人身份特殊性的认可与尊重，所以应当明确商法理念在司法实践中的优先地位，从而根本上解决商事审判中同案不同判的乱象。
[关键词]商法思维；民法思维；公司对外越权担保
商法是一个重要的私法领域，而商法与民法同为私法领域之一部分，二者的地位之争从来都是学界的研究热点。纵观学界对此的三种主流观点，即“民商分立说”“民商合一说”和“制定商事通则说”，其实都认可商法存在与民法不同的特殊性，区别只在于各学说对于这种特殊性程度的认定不同。尽管民法为商法提供了一些私法的理念和工具，但商法有其特殊的理念，随着商法的发展，商法思维与民法思维之间存在很大的不同。从公司对外担保合同之法律效力的视角出发可以对民法思维和商法思维的不同进行具体的体会。
一、 公司对外担保的限定
在公司对外担保的法律规则设计中，一直存在是否应该限定公司对外担保能力的限制：一方面，对外担保可能成为控制人关联交易的工具而损害公司与债权人的利益；另一方面，其可能作为公司的投融资活动的载体，基于尊重商事自由原则以及考虑到我国民间企业融资的实际困难背景，不应该对公司对外担保进行过多的限制[1]。我国的实际立法也正是基于第二方面的考虑进行了规则设计，即进行了“肯定+例外”模式进行规制。
（一）限定探讨范围为非关联担保
《公司法》第16条第2款所规定的公司关联担保并无太大争议，而第一款规定的公司对外非关联担保却争议很大。通过对《公司法》第16条第1款的分析我们可以得到，其将公司对外非关联担保以下几项交于公司章程自治：（1）决议机关的确定；（2）投资或者担保总额；（3）单项投资或者担保的数额。如果出现公司对外非关联担保没有遵守法律或者章程规定时，该担保合同的效力应该为何？用不同思维解决这个问题会得到不同的答案，第三部分基于各解决路径思维方式的不同可以分类为民法思维路径和商法思维路径。
（二）限定公司越权担保是越权代表
分析公司越权担保的法律效力的先决问题是：公司越权担保是公司越权还是法定代表人越权代表的问题。
公司越权实际上注重的是对于公司权利能力的限制问题，即记载于公司章程和营业执照上的应然经营范围是否应当对公司的实际经营范围产生限制的问题。随着商业的发展，原本在公司核准设立背景下，公司权利能力（章程内容）的应当被第三人所知的推定规则渐渐宽松，如今已经不从经营范围的限制的视角对公司权利能力进行考察。而越权代表则关注的是公司代表人超越其权限进行的代表行为之效力分析，实际上并不涉及对于公司权利能力的判断，而是进行代表人行为的效力可否归属于公司的法律分析。
因此，公司越权担保的效力问题之更准确描述是公司法定代表人越权对外担保的合同效力可否归属于公司的问题。
二、不同的司法审判逻辑
实践中，各法院根据不同的审判逻辑会得出不同的判决结果，造成同案不同判的现象。判决也并非完全按照前述厘清的“公司越权担保是法定代表人越权代表的实质”进行逻辑周延的说理，而是直接认定该合同是否有效；一部分的原因是“越权代表是否能够归属于公司”的判断是合同生效问题之先决问题，司法判决对此没有进行严格的区分。由此，下文中使用“合同无效”进行梳理是为了与真实的司法实践相适应，但是学理上，该合同若没有违反法律的禁止性规定，则尽管该担保合同不对公司产生归属效力，相对人却可以根据该合同向法定代表人追究缔约过失的责任。
（一） 法院判决合同无效的理由
法院判决法定代表人越权对外签订担保合同无效的理由有：（1）《公司法》第16条属于效力性规范，对担保法律关系各方均有拘束力；（2）公司章程具有社会公开、公示的效力，债权人未对章程中相关程序性、权利性规定进行审查就签订合同，自身存在过错；（3） 从利益衡量角度来看，法定代表人越权担保不仅损害了其他投资者的合法权益，而且扰乱了市场的正常秩序，法律应做出否定性评价。
（二） 法院判决合同有效的理由
与判决无效的理由相对应，法院判决有效的理由也可以分为三类：（1） 从《公司法》第16条的规范价值来看，其规定在于强化公司对外担保的决策程序，并未明确规定违反该规定即会导致无效。即其不是效力性规范，而是管理性规范。（2）公司章程不具有对世效力，不能以章程的内部规定作为对抗外部第三人的理由。（3）根据《合同法》第50条，法定代表人越权担保属于表见担保，公司应对善意第三人承担民事责任，并且大多认为根据外观主义，只要法定代表人在合同上签公司章即生效，担保权人无审查义务。
三、不同的理论分析路径
对于实践中出现的同案不同判现象，理论界亦从不同的路径进行了分析，与实践相对应，主要有以下三类观点：章程的对外效力分析路径，《公司法》第16条的法律规范性|分析路径和基于公司代表人限制的分析路径。
其中，章程的对外效力分析路径的弊端比较明显，其认为章程经过备案，即对外产生了公示效力[2]，如果第三人没有对章程进行审查即签订了合同，则法律不应再侧重保护第三人。该观点的弊端比较明显，对外担保涉及公司的重大利益，仅仅从分析章程效力出发没有平衡商事关系中的各方利益，这显然与商法的理念相违背；而且备案不等于公示，不能将公司自治规则完全适用于公司之外的第三人。由此，对该种路径不再进行着重探讨，而对于“法律规范性质分析”和“公司代表人代表权限制”的分析路径，基于其思维方式的不同可以将其分别归于民法思维和商法思维的解决路径。
（一）民法思维的`分析路径
民法思维路径即为“《公司法》第16条的法律规范性质”的分析路径。该分析路径的分析工具为《合同法》第52条第5项和《合同法解释二》第14条，（1）《合同法》第52条第5项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；（2）《合同法解释二》第14条规定，合同法第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。这种观点是直接从《公司法》的第16条的规范性质出发，探讨其是属于效力性规定还是管理性规定。
问题在于司法实践中的释理趋向于简单化：“因为该行为违反效力性规定所以无效”，进一步追问什么是效力性规定时，又会以“效力性规定就是违反其会产生无效后果的规定”来回答；可谓是同义反复式的界定。
王保树教授在《商事审判的理念与思维》一文提供了一种合理答案，对于强制性规范要认真探求其立法目的，如果其是为否定某种行为的效力而设，则该规定即为效力性规定；如果其仅课以某主体某种义务为内容，则违反该规定仅产生某种责任，该规定即为管理性规定[3]。然而，亦需要回答以下问题：在对强制性规定的二分法逻辑下，合同违反效力性规定即会产生确定无效的效果，但是违反管理性规定的效力呢？是确定有效还是会存在效力待定和无效的情况？《民商事合同案件指导意见》第15条规定：“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”效力性规定能进入实践的视野，是因为《合同法司法解释二》将其引入，那么最高院的指导意见也应当可以成为具体理解的资料。既然，违反管理性规定时并非一定有效，正如朱庆育教授所检讨的，“如果违反管理性规定同样可能导致无效，那么截然二分的逻辑何在？”这种截然二分的方法确实有利于简洁专业的法律用语的形成，但是却带来了司法适用的混乱[4]。而这种司法适用的混乱是由于二分法逻辑的自身弊病所带来的，从规范到规范式的教义法学已经无法解决当代实际生活中复杂的法律关系，尤其是在涉及商事关系时，这种混乱更为明显。
我国《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事行为无效的除外。”如此规定乍看是很奇怪的，在我国司法实践大量使用“效力性规定”和“管理性规定”进行释理时，立法却回避了这两个概念。然而基于以上的分析，撇除立法语言的规范化不谈，这条规定可以理解为立法强调司法实践活动应该回归探讨具体规定的规范意旨，而不是简单的二分以至于判决释理进入循环论证之虞。
（二）商法思维的分析路径
相对于上一类路径的从规范性质出发的民法思维，代表权限制的分析路径显然更关注公司意思表示的特殊性，更尊重公司的内部治理。
尽管法人实体论和法人拟制论对于法人的理解不同，但可以肯定的是，公司作为一种与自然人对立的民商事主体，其意思表示是不同于自然人的：其意思形成于决议机关，表示行为依赖于执行机关或者公司授权之自然人。而我国的公司代表理论更多的是从法人实体论的角度出发，将公司的一般执行权笼统交于法定代表人行使，法定代表人即为公司的一个机构，代表人之行为即是公司之行为，这与大陆法系的传统是同一的[1]。但由于公司对外担保涉及之利益重大，这种笼统的执行权的交付应当具有一定限制。
该种路径的分析工具是 《合同法》第50条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。由此，一般认为表见代表的构成要件是越权人有权利外观和第三人为善意。在我国代表理论的背景下，实践中只要合同上有签章，就会认定其有权利外观；作为事实判断的“知道”容易确定，问题在于“应当知道”如何判断？可以说，“应当知道”的判断在一定程度上转化成了第三人之审查义务的有无与程度的规则设置问题。而当进一步追问：第三人有无审查义务，需否区分民商事担保，需否在第三人中根据其商事能力的不同进行类型化处理规则的设置等等问题时，分析路径上就又会产生民法思维与商法思维的第二次分野。
1. 第二次民法思维的分析路径。民法思维基于抽象的考虑，认为越权担保案例中所有第三人处于弱者地位，基于公平，不应课以第三人审查义务。这种分析路径的内在矛盾在于，其先肯定了公司作为组织体之意思形成的不同之处，却又假设所有与公司进行交易的第三人不了解公司之特殊性。究其根本，关键仍然是该种分析忽略了实际生活中与公司交易的第三人的复杂性，而统一将第三人理解为了普通的民事主体。而第二阶段采用抽象的民法思维进行分析后，反过来打破了其于第一阶段对于公司意思表示特殊性予以尊重的推理；更多可能基于“契约关系对第三人的保护作用”[5] 将公司章程认定成了“公司与法定代表人之间的契约关系”，却忽略了组织的核心特点--权威的存在。
2. 第二次商法思维的分析路径。商法思维则认为需要区分民商事担保：民事第三人不了解公司的意思表示特殊性在法律上是可以理解的，商事第三人t需要进行相关审查义务。而对于该审查义务具体为实质审查义务还是形式审查义务，理论探讨上又出现了分歧。这种分歧的产生原因其实是没有根本地理解商事活动中商主体的商事能力是存在不同的，又产生了截然的二分思维：一方面，若是倾向于在公司与第三人的利益保护之间寻求一种平衡，很可能会认为第三人只需要进行形式审查即可，不应该对第三人进行过分的苛求，公司更应该为自己的用人不善负责。另一方面，若是倾向于法律应当倒逼商事第三人对自己的事务履行善意管理的不真正义务，则会对其审查义务进行统一高要求即所有商事第三人都需进行相关授权文件和公司章程的实质审查活动。如果说民法思维认为第三人无审查义务的规则设置是基于“过分慈爱”的母爱主义立法的话，那么这种分析则是基于“过分严厉”的父爱主义立法，是法律对于市场活动中过于愚蠢的商事第三人的惩罚性立法。然而这种过于介入商事活动的事前型立法其实是忽略了这样一个命题：法律在社会中的作用不应当是完全替代性的，而是将市场的归于市场，商主体在从事商事活动中的过程中本身就会因为市场机制得到奖励和惩罚，私法领域中法律需要时刻警惕自己的介入欲望。
由此根据商事关系中各种第三人商事能力的不同为其审查义务设置类型化的处理规则可能是最佳的商法思S处理方式。郑副教授在进行事前类型化处理时和前述完全根据交易第三人的商事能力不同之设置稍有区分，其更为具体，更为统一地考虑了被越权代表之公司和交易第三人的特点并以该双方是否具有公众性之标准分出三类处理规则[6]。第一，对于被越权代表之公司，若其自身为公众型公司（上市公司），则应该推定相对第三人知道且应当知道公众公司的对外担保程序义务，此时，若第三方自己没有尽到注意义务，该越权担保应被视为无效；第二，如果被越权代表之公司是非公众公司，但第三人是银行、保险公司或其他专业机构，这些专业机构由于主要从事风险管理业务，应当对相关法律要求更加了解并对其商行为的合规性进行更高程度的善意管理，这是基于其对法律的了解而对其课以适当的注意义务，是法律的衡平功能；第三，除了前述的两项类型以外，其他情形下的公司越权担保之交易第三人可以统一认定为善意第三人，公司应向该善意第三人承担对外担保的责任，其承担责任后可以由股东依据公司法和公司章程追索越权代表人的相关责任。
需要对此种分类进行商榷的是，理性毕竟是有限的，立法者亦不能满足完全理性人的假设，所以完全地依靠前述郑副教授的事前类型化规则未必能够良好解决市场活动中法律关系的复杂性；而又基于中国的严格限制“法官造法”的大陆法系传统，应当说绝对的事后设置也是无法实现的。由此，可以对这种类型化设置的处理路径进行事前设置与事后设置的平衡，即大体上按照前述事前规则进行处理，但若是出现事前规则并未包括或是依据上述介绍的第三种类型规则处理会产生个案不正义的情况时，应当认为法官是可以根据商业判断规则进行审判活动的。
（三）小结
此例中民法思维与商法思维的不同之处体现在：（1）民法思维在对待问题时会首先从规范角度出发，探求规范真意，追求法解释的逻辑性；而商法思维则更关注公司的内部治理与其意思表示的特殊性，这种不同也造成了两种思维所选择的分析工具是不同的。（2）对于善意第三人之“应当知道”的判断问题，民法思维是从抽象地理解第三人的地位和商事能力的，即基于弱者保护思想笼统地对待所有的第三人；而商法思维则具体地去理解越权担保中的第三人，并提出根据商业判断规则具体地设置类型化处理规则的解决路径。（3）整体来说，商法尽管会对“效率优先”和“交易安全”的原则进行先行考虑，但其更会注重对私法领域中法律主体的复杂性进行多向分析，对第三人进行具体的分层处理，这是由商法思维的“多维性”决定的；这区别于民法思维绝对强调交易第三方的信赖利益保护的“政治正确”。
四、结论
商法理念具有不同于民法理念的特殊性。从法律主体来看，商人具有不同于普通民事主体的特点：一方面，法律推定商人是通晓信息的主体，即其知晓与其营业相关的各种知识和信息，具有超越普通民事主体的能力；另一方面，商人是为了追求经济利益而存在的“组织”，具有趋利避害的天性。从商行为来看：法律假定商事交易是注重交易安全与快捷的行为，区别于民事思维的真意探寻，商法不需要对其提供太多特殊保护。从具体法律利益的保护来看：商法强调的是商事主体的营利利益的保护，而民法则只强调民事主体个别利益的一般保护，具有伦理的特点。也因此，在法律的规则设置上，在商人之间，崇尚身份的平等，要充分发挥意思自治的作用，尽力减少干预而增加商事成本；而在商人和普通民事主体之间，则在自治的前提下，还要注重法律的矫正正义，“消费者保护”正是基于这种理念而进行的实质平等之矫正。
强调商法思维与民法思维的不同之处，“并非是为了商事审判的独立而追求独立，为了商事审判的特殊性而强调它的特殊，而是因为确实有区分的必要”[3]。究其根本，即在于商法理念与民法理念虽然都植根于私法自治的土壤之中，但随着商事活动的日益复杂性和商法的与时俱进性，传统民法理念已经无法为商事主体的利益平衡提供实质性帮助，因此商事审判活动在法律规范的选择与解释上需要更加注重基于商法理念的路径选择，这种基本认识的欠缺也正是现在商事司法实践混乱的根因。
[参 考 文 献]
[1] 何欢. 再议代表人越权对外担保的法律效力--基于公司担保法律规则的体系化解读[J]. 交大法学，2015，（2）：105-129.
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[3] 王保树. 商事审判的理念与思维[J]. 山东审判，，26，（2）：8-11.
[4] 朱庆育. 《合同法》第52条第5项评注[J]. 法学家，2016，（3）：153-174，180.
[5] 王泽鉴. 民法学说与判例研究（第二册）[M]. 北京.北京大学出版社，：24-40.
[6] 郑. 商法思维的逻辑基础[J]. 学术月刊，2016，48（6）：85-92.
篇14：探讨经济法与民法之间的相关性论文
探讨经济法与民法之间的相关性论文
一、民法相关研究
(一)民法概述
民法起源于古罗马产物，后来渐渐出现在商品交换中。民法功能类型各不相同，很大一部分与民法典对国家与社会的想象迥异，其价值体系与民法典亦多有抵牾。我国未来民法典与特别民法关系的构建必须考虑到以下问题：民法典在我国市场经济中占有至关重要的地位，被赋予了极高的法治期望。事实上，民法是公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系、人身关系的总称，重点是对财产关系的调整。
我国没有民法典，从而也没有补充型特别民法。在消费者保护领域没有关于消费者特权的一般性规定，我国民法发展道路与西方最大的不同则是西方经历的是解除管制一管制一再管制的过程，我国还未完成这一过程。当前，我国部分企业中存在公法与私法杂糅现象。要解决这一现状，必须将其归类，民法归民法、行政法归行政法。为实现技术中立，我国可以通过强化用益物权、淡化所有权来对债权内容进行切割与组合。按财产法逻辑建构的家庭法是实现民法典技术中立的最大挑战，家庭法是文化的坚固堡垒，也是改变道德观念与社会文化的主要利器。现代民法对传统民法基本原则的限制正是体现了民法的个体利益本位之本质。民法还是以维护个体利益为中心任务的，只不过为了兼顾其他个体利益、国家利益和社会利益而做出某些限制而己。
(二〉民法的构建
我国民法体系的构建存在着极大的争议。我国学者提出了未来民法典体系设计的方案，然而，民法典的建立对于我国来说是必要的，总则的设立大大增强了民法典体系的逻辑性与合理性，采用“提取公因式”来确立。总则的规定具有抽象性，便于法官做出相关解释。总则中的行为、主体、客体与物权制度结合在一起，形成了完整的法律关系，这种构架充分体现了潘德克顿体系的合理性与严谨性。根据概念法学的体系思想，将法律客体的.构成要件分成若干要素，形成不同的概念，构成体系。而作为民法总则中的一般规定，民事法律制度在民法学中占有重要地位。总则规定了法律关系的主体客体后再来规定民事责任，将侵权行为独立成编。我国民法典所确定的权利体系包括亲属权、人格权、继承权、债权、物权等。在分则体系中，人格权的独立成编问题是当前最具争议的话题，人格权在民法典中独立成编是丰富民法典体系的需要。在对民法典进行创建时，必须根据我国实际情况，在借鉴的基础上进行创新，不仅要继承合理的传统，也要结合现实情况。此外，要加强对人格权的重视，人格权在民法权利体系中具有至关重要的作用，传统民法中忽视了对人格权的重视，没有将人格权作为一项独立制度。民法体系中是以权利性质的不同来对各编标准进行区分。在民法典的制定过程中，我国民法学者主张将侵权行为法单独成编，再对民事责任集中规定，将权利与责任充分结合起来。我国民事立法己经将人格权与其他制度并列，为其独立成编提供了足够的立法根据，是民法学者认可的体系。当前我国以法律关系理论构建的民法典分则体系的思路还未受到破坏，因此我们在分则体系中例举了各项民事权利后再将侵权责任制度进行严格规定，构建了一个完整的民事责任体系。
(三)民法的分类
补充型特别民法：是否将知识产权纳入民法典是当前补充型特别民法应该重点考虑的，这种模式立法技术相对简单，却很难体现知识产权的特殊性。补充型特别民法与民法典关系的构建必须注意以下问题：第一是必须区分民事实体规则，以普通人生活出发对商事规范与民事规范进行区分。
政策型特别民法：政策型民法已经被社会奉为民事自然法，可纳入民法典中。特别民法采用无过错原则，以受害人为视角，构成归责任体系。由于我国法律对于消费者特权没有明确的规定，从而消费者难以对民法典形成冲击。此外，我国民法对于雇佣合同没有相关规定，在拟定未来民法典时可以将其考虑进去。
二、民法与经济法之间的差异性
(一)民法与经济法起源的差异性
我们都知道，在出现了商品经济后民法才得以出现，对于那些从事交易的人们来说，他们在进行交易时，需要一个规则来遵守，以此来对交易的秩序进行维护，从而保证商品能顺利流通，从此之后便出现了商品的交换习惯，最终发展为法律，这就是民法的起源。民法的主要内容是指在交易的过程中对利益进行保护的一种方式，民法需要适应我国商品交换所具备的准则才能实施，必须为人民大众提供一定的交易权利，即人格独立性。这里所说的人格独立性主要指的是以个人独立的思想进行交易，并且具有独立订立契约的自由，而经济法是由商品出现后，经济带动起来的一项法律。在19世纪末20世纪初，资本主义垄断着世界市场，这时，个人垄断主义的现象便出现了，它与生产社会化之间产生了一些矛盾，在解决这个矛盾时，无论采用任何强制性手段都无济于事，因此便出现了经济法。经济法是社会关系与社会化生产矛盾运动下的产物，同时也是经济民主与经济集中对立统一的产物。这两者有起不同的起源。
(二)民法与经济法调整方式的差异性
民法属于私法的一类，民法的核心标准主要讲求的是人与人之间的自由平等关系，在对其进行调整时，其方式主要采取的原则是意志自治原则，这里所说的原则一般是指由当事人自己的意志对其义务与权利进行设定，在这个过程中，国家没有千涉的权力。而经济法却不同于民法，它属于公私兼顾的法律，在行使的过程中，不仅要对市场进行强调，还要对国家进行强调。所以，经济法的调整方式中还包含了一定的强制性因素。
(三)本质功能的差异性
不一样的保护利益会导致法律本质功能产生一定的差异。就民法本身来说，它的保护利益是为了维护商品的交换权利，在展开商品的交换时，民法所讲求的是人与人之间的平等关系，且要求买卖双方用意志来对商品交换中的义务与权利加以设定，因此，民法也是一种属于人民大众的法律。而经济法则是以社会的整体经济利益作为主要的保护点，经济法出现的原因是为了帮助民法把不能解决的经济问题解决掉。
三、民法与经济法之间的分界点
民法与经济法存在的价值主要是为了维护经济活动中的秩序、自由、正义等，但是不同的部门法也会因为它们需要调整的社会关系而形成不一样的正义观。从根本上看民法的法律与形式正义，这二者之间是有一定联系的，它要求对人给予公平的对待。在民法中，民法的形式正义一般表现于两个方面：一方面，民法主要以法律规范本身的逻辑体系形式作为追求的主要目的，?另一方面，在实施过程中，强调同等对待所有情况相似的人，契约则是民事法的主要表现。形式正义要以引发社会实质出现不公正的现象’当出现这类现象时，会促使相关法律以及法律的新正义观相继而出，而经济法就属于这相关法律中的其中一种，实质正义也就是实现法的价值。
四、经济法与民法之间的关系
民法与经济法之间是密切相关的，两者之间有着密切的联系，民法与经济法的调整对象具有重叠关系，就经济范围来说，二者间的经济关系在调整范围间具有一定的联系，这是因为调整对象的财产关系与经济关系相同，民法与经济法都是在当事人的经济利益下，维护市场该有的经济秩序，以此对公民权力加以保障的一种方式。民法在法律中属于调整民事类型的法律，民法一般所体现的关系是法人与自然人的关系，把人类个体的重要位置突显出来，对自然人的自由与权力进行保护，一般以当事人的权力义务以及意志作为准则。如果自然人在出现一些违法行为后，其处置方式会以民事制裁进行。经济法在一定条件下会以国家对其进行管理，将国民经济中出现的关系进行协调，并加以约束。经济法的主要准则是社会原则，以社会的共同利益为主要责任，将强制性的规范为主，其着眼于整个社会的利益，当有违法行为出现时，经济法就可运用刑事以及行政责任对犯罪的自然人进行制裁，这种制裁方式具有强制性的特征，所以，经济法是合并市场与国家共同行为的法律，经济法与民法相辅相成。
五、结语
在市场经济中，市场的失灵是自始至终的、普遍的、全方位的，因为市场机制容易失灵，所以就要采取一定的方法抑制市场的失灵，必须将矛盾协调好，这里所说的协调就是在保护个体营利活动的同时，还要将社会公共利益保护到位，只有将当前的社会分配放在第一位，才可以将经济推动起来，从而保障基本社会与人权的稳定，这就是民法与经济法的作用。随着我国经济的不断发展，发展的经济同时还为我国当前的经济法打下了良好的基础，民法与经济法相互照应。
参考文献
[1] 本刊编辑部.中国经济法学发展评价(2010—) 基于期刊论文的分析].中外法学， ( 6) : 1276-1309.
[2] 邓纲.争议与困惑：经济法中的法律责任研究述评. 现代法学， (1 ) : 186-193.
[3] 郭金良.论经济法学研究方法——基于中国法学研究 转型的思考].西部法学评论，2013(3) : 1-8.
篇15：社会变迁与民法体系建构的论文
民法是一种用来约束人们社会生产活动的基本法律，同时也是规范我国市场经济行为的重要法律。曾经有人说过，民法是人们社会、经济生活的一种法律展现的形式，它具有极其重要的作用。民法是约束人们社会生活的最基本法律，制定民法的基本出发点体现了民法的重要性；人们在社会中的价值追求可以通过人们的自我人生追求体现出来，而人们的社会价值追求和自我的人生追求将对我国民法的制定起着一种导向的作用。民法的理念应体现市民社会的价值追求，所以本文从社会变迁角度出发，剖析民法内外体系，寻求社会变迁与民法变化的联系。
一、民法的内在体系
（一）民法内在体系的内涵
民法的内在系统是社会人民价值取向的重要组成之一，甚至是一个可以反映社会价值取向的体系，而民法的基本价值取向由人类社会发展过程中伦理价值以及经济基础所决定，所以具有一定的稳定性；又由于内在体系的构建需要坚持一些基本原则，所以在表现形式上比较抽象。基于民法内在体系稳定又抽象的特点，民法和其他法律之间的价值差别非常明显。民法内在体系基于实际发展情况，不同时期具有不同特色，这就是法的素材：法基本原则――法次基本原则――制度基本原则――规范价值导向。
（二）民法内在体系的变化规律
要探寻民法内在体系的变化规律，就必须以社会的进步发展变化为基本出发点。由于人类伦理价值和经济基础对于民法基本价值取向的影响较大，很容易形成极端的特殊性格，使民法形式发生改变，然而这并未影响民法的本质。也就是说民法的内在体系依然相对稳定，没有发生太大变化，处于动态平衡的状态。社会的变迁会使民法内在体系在稳定的基础上促使体系重点发生转移，重新通过哲学变化调整到平衡状态。内在体系的调整势必影响外在体系，促使外在体系随之调整到新的平衡上面，当然内外体系在这种动态平衡调整过程中会出现时间差。例如，某起民事案件比较特殊，基于对弱者的保护以及舆论的导向和民法内在价值观的体现，需要对民法的外在形式做出一些调整，维护市民合法权益。然而对该起案件的处理势必影响其他雷同情况的处置，这个过程就需要内在系统和外在系统共同协调，相互作用。
（三）民法内在体系反映出的社会价值取向
民法的立法依据来源于社会，来源于社会人民的生活，具有一定的核心价值，这种核心价值需要提炼法的基本价值，再运用到民法中体现价值，并且渗透到所有民法规范中。这种核心价值在很大程度上能反映社会的价值取向，民法价值观更是市民价值观的体现，所以在内在体系构建过程中需要和市民价值观紧密联系，充分反应社会价值取向。这种价值观由于会受伦理价值和经济基础影响，所以具有时代特征。例如政治运动导致的历史问题和社会进步产生的新问题，都会使民法价值取向出现波动，人们对于民法价值有一个重新适应的过程。
（四）民法内在体系的原则
在确立民法内在体系的时候往往需要一个正确的导向，以防在建立体系的时候偏离方向。不能单纯照搬整个法的价值，需要提炼归纳民法领域的具体表现，同时必须渗透进整个民法当中；在社会发展相当迅速的现代化社会，更应该有相应的原则来指导民法体系的改进，而且需要花费相当大的人力物力。民法内在指导原则在制定时，要保证可以自治，能够给予弱者安全感，能够使人信赖，这些是最基本的原则。首先是意思自治原则。该原则的重要前提就是人格独立和人格平等，即保证人与人之间的平等用民法为载体维护自身合法权益。其次是弱者保护。对弱者进行保护措施是人性价值的使然，是核心价值观的重要体现。主要表现在《合同法》，将消费者包含在主体原型中，以保障消费者权益。再次是信赖保护原则。信赖保护能够使人们在社会生活的交流过程中产生归属感，对于社会的有序管理有着潜移默化的作用。最后是自己责任原则。这个原则基于自治和信赖的原则之上，没有前者的作用后者也没有存在的价值，而后者也是前者相互作用产生的结果。让每个人都清楚自己的责任与义务，这将有利于民法内在体系建设工作的顺利进行。但是这四个原则处于并列关系，所以它们之间的关系呈现出此起彼伏的动态关系。
二、民法外在体系
（一）民法外在体系的内涵
外在体系是内在体系的外在表现，是对生活中人的行为及各种事物使用法律的语言来进行描述，对不同的社会行为进行再次加工再一次地编排。民法外在体系的特点就是将社会活动划定相对具体的范围，是从内在抽象到具体的一个过程。抽象过程中摒弃事物自身的个性，提炼事物之间的共性，作为外在体系的基础，形成民法体系外在表现的载体。
（二）民法外在体系的原则
民法的外在体系是社会价值观的重要体现，更是对内在体系的具体描述。所以，也需要对外在体系的`建设工作提出相应的指导性原则。首先要对外在体系中所具有的各种特殊性进行规范；其次要适当调整特定的社会层面中能够进行划分的规范领域；最后对具有相同目的的外在形式保持妥当性。
（三）民法外在体系的逻辑体系
民法外在体系的逻辑体系串联起了各种概念和类型建构的网络。新中国成立以来，民法典一直是民法外在体系的一种重要的表现形式之一，民法典与社会生产、与人们的社会生活息息相关。与此同时，民法典的制定工作也在一定程度上代表了上层建筑的意志，是国家意志的重要表现形式之一。目前在民法典起草阶段，民法的制定是一个浩大的工程，制定的过程中需要考虑到各个方面，同时也面临着巨大的挑战。由于民法的制定会涉及到社会各界的利益，因此制定民法典常常不能_成一致的意见，这将会严重影响民法外在体系制定工作的进程。
三、民法双重体系建构
构建民法体系不能只考虑概念间的逻辑关系或者是仅仅将民法典机械式地编排，还需从历史脉络中探索建构之路。纵观历史发展历程，民法的外在体系随着社会历史的进步发展经历了许多阶段。从法学的角度来讲，随着法学的进步和发展，民法越来越成为人们社会生产生活价值观的重要体现。同时也通过体现出人们的生活价值观来实现社会的正义。但是，在目前民法的制定过程之中很容易脱离社会生产的生活实际而停留在理论层面上，同时没有从社会变迁的角度去看待民法内外体系之间的隐含关系。所以，在民法体系建设的时候首先要有实事求是的态度，以人民社会中的生产实际为基本出发点；要对世界上存在的各种民法学普世知识进行吸收与借鉴，此外还应该对社会基础的变迁进行充分考虑。
（一）民法中人的原型
中华民族自古崇尚仁政，党和国家也一直以“以人为本”作为政策制定的重要原则之一。首先，我国是一个讲究“礼”的国家，所谓的“人”是以儒家的思想为基础的“人”；其次，我国是一个农业大国，农民人口数量占总人口数量的绝大多数，解决农民问题从新中国成立以来一直受到中央的高度重视。农民依附于土地，没有土地农民就无法生活。新中国成立后，我国开始慢慢地走上社会主义的道路，社会随之变迁转型。同时，我国是个多民族的国家，不同的地方可能会有地域性差别。所以，民法在不同的地方针对不同的人群，呈现的外在形式就会有不同的差距。随着社会的发展，尤其是进入改革开放的发展高速阶段之后，社会变迁的速度随之加快。农村城镇化人口逐年增加，脑来的集体生产合作社的形式转变为现在的家庭承包责任制。所以，过去的民法渐渐变得与社会生产实际不相适应。“以人为本”永远是建设民法体系的重要原则。社会是人的社会，人是社会的主体，民法的体系建设是为了让社会活动更加规范，让人们在社会生产活动中有更多的安全感。从法律体系来看，我国法律制度及社会中各种规范的制定，“人”是这些规范、制度的基本出发角度，一切的概念、理论都是围绕“人”而建立起来。随着社会的变迁，“人”的一些特点也会随之发生改变，民法典必须随着“人”特点的变化而做相应的界定来与之相适应。首先，要坚持在法律面前人人平等的基本点不改变，在法律上界定平等的基本条件，农民与市民在法律上享有平等的权利。其次，民法还必须接受人与人之间在现实生活中的不平等，对于社会中的弱势群体，在法律的层面上要给予足够的重视。
（二）物权法的问题
在物权法诞生的时候，双重体系在本质上就开始发生了一些变化，同时还在债权与物权的概念上进行了明确的区分。抽象所有权是物权最为本质的核心概念，而且还是以处分权为建设的中心出发点。资本主义国家所有权的概念简单概括为，人们对物质有绝对的控制权利，并且不会随着时间、空间的改变而改变。但是，我国是社会主义国家，和资本主义国家的物权概念有所不同。我国的物权法的概念主要有三层含义，分别是国家所有、集体所有和私人所有，这三层含义已经远远超出了“人”设计的范围。随着社会的变迁，社会在进步，民法也随之在一点一点地改进。从民法现有的外在体系来看，国家、集体和个人是三个有着不一定相同利益的集团，是属于三种不同的类别。国家和集体所有讲究的是社会的整体的利益，是大众的利益集团的代表。而个人所有，则强调的是专属的个人利益，变现为所有者对物有着主观的排他性，这就使得物权法在概念层面上产生了矛盾，与社会人民的价值观层面上也产生了一定的冲突。从历史的角度来分析民法的内在变化，在实质上反映出来的就是社会中社会生产力的提升，使法律政治的经济模式发生了变迁。随着历史不断地向前运动发展，必然会产生新的社会生产生活方式。与此同时，就必须有新的民法与之相适应，这样才能满足人们社会生活的需求，民法也能够在新的社会环境之中得到进一步的升华。在现实中，所有的事物都在不停地向前运动，都会遇到自然中许多的挑战。当然，在民法的发展过程中遇到阻碍，面临着许多的挑战也是在所难免的。民法的发展仍然需要我们时刻关注社会的变迁所反馈回来的信息。
四、结语
民法典的起草不仅需要精准把握民法涉及到的概念以及逻辑联系，还需要深入分析历史，从我国基本国情出发，合理编排撰写民法的外在体系。社会的变迁影响到民法的制定，这也意味着民法的制定工作与社会的上升式的运动之间存在矛盾，使得人们对民法典的研究要与时俱进，而民法内在体系和外在体系之间相辅相成的关系是研究民法体系的关键所在，为民法典的编写奠定基础。
篇16：民法分则体系与民商关系论文
民法分则体系与民商关系论文
新中国成立以来，我国曾于1954年、1962年、1979年和四次启动民法典的起草工作，但受当时的历史条件所限，民法典的制定始终未能完成。党的十八届四中全会决定提出编纂民法典，为我国民法典的制定提供了新的历史契机。由于民法典内容浩繁，体系庞大，涵盖社会生活的方方面面，因此，制定民法典首先需要制定一部能够统领各个民商事法律的总则。从我国民事立法的发展来看，虽然我国已经颁布了250部法律，其中半数以上都是民商事法律，但我国始终缺乏一部统辖各个民商事法律的总则。正是在这样的背景下，《中华人民共和国民法总则》（后称《民法总则》）的制定不仅实质性地开启了民法典的制定步伐，并成为民法典的核心组成部分，而且也有力地助推了法律体系的完善。
10月1日起，《民法总则》正式实施，今后将全面渗透到案件裁判中，也将为民众生活提供新的规范评价。《民法总则》又称民法典总则编，以“提取公因式”方式规定民事权利主客体及其得丧变更。《民法总则》是在先前已经实施30年的《民法通则》基础上编纂而成，包含基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则共十一章206条，比《民法通则》多出50个条文，继受的同时亦有创新。
虽然《民法总则》已施行近一个月，但民法分则部分尚未制定，围绕分则体系的设置及民商关系的相关问题，德恒律师事务所联合北京大学法学院民法研究中心共同举办了“民法典编纂：分则体例与民商关系”学术研讨会。研讨会邀请了来自全国多所一流高等院校及科研机构的知名法学专家、学者及大型企业高管代表，参会人员从立法研究、学术探讨、实务操作等多维度和视角，对民法分则体系与民商关系等相关问题进行了充分阐释、交流与研讨。
债法总则去留探讨
我国民法学界就编纂民法典是否要制定债法总则的问题进行的探讨从未停止，始自12月全国人大常委会讨论《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法草案》），因为该草案没有规定债法总则，只规定了合同法，并将不当得利和无因管理之债规定在民法总则中。自此，民法学界开始了10多年的论争。
中国政法大学教授李永军认为：“在现在的体例没有债法总则，如果未来民法典没有债法总则的话，那么民法典就显得很不完整。这有可能真的实现在未来中国的民法始终是民法典结构的`预言。从商法的关系来看，如果没有债法总则的话，未来很多商事的行为的债将找不到债的规则，这实际上对民商规则是严重的破坏，这样的问题应该引起重视。”
中国著名民法学家梁慧星教授曾表示，没有债法总则，我们可以勉勉强强像美国人一样将合同上的权利称为合同权――合同所产生的权利；但将侵权行为所产生的权利叫做“侵权行为权”，将不当得利和无因管理称为“不当得利权”和“无因管理权”都是不合理的。没有债法总则，就会导致“债权”概念的消失，没有了“债权”的概念，就导致极大的困难。他介绍说，在194月19日的会议上，我国学者王家福教授、江平教授、魏振瀛教授、王利明教授以及他本人都表示赞同制定债法总则，严格按照合同和侵权行为、不当得利、无因管理的共同规则作为债法总则的内容。
中央财经大学法学院教授陈华彬认为，在当代，我国以德国为代表的大陆法系民法概念，迄今已有百余年的实践，德国民法的基本概念如债权、物权概念都已根深蒂固地在我国扎下根来，我们制定民法典时就不应当将它们抛弃，而是应当保留它们，并以这些概念为基础建立我国的民法概念体系。而债法总则是这些制度的本源和大本营。民法典如果没有债法总则，这些制度就将成为无本之木、无源之水，失去其存在的基础和本源。
据悉，虽然认为民法典不应当规定债法总则的意见是存在的，但在数量上占少数地位。且主张设立债法总则的理由相对充分，主张不设立债法总则的理由相比之下有所欠缺。
《民法总则》创新地规定了民商合一的基本原则。据悉，无论是采用民商分立立法模式的《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》，还是采用民商合一立法模式的《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《荷兰民法典》，均在施行之中强调商法与民法的合作。
可见，商法规范并不具有自洽体系，商事基本原则、主体制度、行为制度、权利制度以及责任制度只有回归民法典中的一般性规则才能找到恰当的体系路径。我国《民法总则》在采用民商分立模式的潘德克吞（Pandekten）体系中实现了民商合一，将具有独特性的商事规范纳入其中，是中国民法对世界民法做出的巨大贡献。
3月颁布的《民法总则》在基本原则、主体、行为、权利与责任等方面确立了民商合一立法的基本体系，解决了在民商合一体系下实现商事规范独特性的世界难题，具有重要的历史意义。《民法总则》突破了《民法通则》民商不分的传统，创立了民商合一的立法新模式，实现了民法典对商事独特性规范的统摄，为世界民事立法谱写了新的篇章，是我国民法典走向世界的重要标志。
有学者认为，“商法之所以独立于民法主要是由于商事规则具有独立的价值理念和精神。正是商法价值的独立性，使得商法独立的精神实质迥异地存在，从而商法得以保持实质的独立”，其实不然。首先，商事规范的价值并不具有独立性。而且，在商法的发展过程中，存在“民法价值商法化”以及“商法价值民法化”的现象，使得商事规则与民事规则在价值取向上趋同。其次，并不存在区分商事规范与民事规范的基本原则。如学者所言：“商事规则的价值取向是具有独特性，但绝不具备独立于民事规则价值取向之特质。”因此，《民法总则》在基本原则方面实现了民商合一的一体化。不过，对于基本原则的理解，应根据商事交易的特点，在具体规范中体现商事交易的价值特殊性。
李永军指出：“民商在分则中民商合一的问题，还是需要特别注意，民商合一不是一个形式的合一，应该是一个精神的合一，或者说应该不仅是形统，还要神合。我们的法人制度没有把民法商事法人的内在抽象的东西拿出来，而是分别规定的盈利和非盈利，这个做法表面看，是把民法和商法都加起来了，但仅限于形式上的相加。”
物权编思考
有学者认为，编纂中国民法典，仍应设置物权编，而非财产法编。在物权种类上，应当缓和物权法定主义，保持物权种类的多样性和开放性，增设居住权、典权和农地经营权，区分地表、地上和地下三种不同的建设用地使用权，承认法定地役权制度。
中国社会科学院法学院研究所研究员渠涛以建筑用地续期问题、物业服务中管理的重要性以及典权的法律关系归属为例，阐明其对物权法相关问题的思考。
建筑用地续期的问题，去年的时候学术界讨论的比较多。渠涛认为，权利续期物权法应该规定，但是作为权利续期是不是要交费，并不是物权法要管的事情。这个应该跟行政法之间沟通好，而且应该由行政等方面做规定，不应该由物权法做规定。
建设用地续期，包括期中的转让，渠涛认为应该把它们纳入进来。他举例：“比如说平时的工业用地，在中间转让的时候改变用途等等，在深圳已经实现了，在新的物权法中，是否应该把它考虑进去，因为这真的是对物的权利。”
关于物业的问题，渠涛指出：“物业的服务和管理是分不开的。服务就是我们现在合同法草案里面规定的权利义务，管理我觉得不可缺少，因为物业服务这项合同并不是局限于当事人的合同，它涉及到很多人，这样合同本身包括服务履行会涉及到一个社区的稳定。虽然现在的物业管理条例把定级等机制都取消了，好像是放到社会、放到市场。但对物业服务企业或者协会来说，还是应该有一定的俗肌U飧鲇植皇俏锶ǚ里面规定的，怎么样与行政法衔接，我想这是非常重要的一件事情。”
除此之外，现在典当行的兴起也引发了社会的关注，典当行一方面继承了一些传统的做法，同时也有新的创造。对此，渠涛表示：“我觉得金融行业创造力比法律行业创造力要大的多，只要有社会现象，就应该有法律归置。所以典当行现在风风火火，又没有规矩可循，物权法里面是不是把典当的法律关系，到底属于什么，把它理清楚。”
总结来看，多数专家认为，编纂中国民法典仍应设置物权编，而非财产法编。在物权种类上，应当缓和物权法定主义，保持物权种类的多样性和开放性，增设居住权、典权和农地经营权，区分地表、地上和地下三种不同的建设用地使用权，承认法定地役权制度。在物权效力上，应当明确物权的追及效力，协调海域使用权与其他权利之间的关系，妥善设计房地权属的基本内容及其例外规则。在物权变动上，明确基于法律行为的不动产物权变动都以登记为生效要件，指示交付无须以“依法占有”为前提，基于法律行为的特殊动产的物权变动以交付为生效要件、登记为对抗要件，增加添附、先占等作为物权变动的原因。在物权客体上，创设共用物制度，慎重对待“动产用益物权”，明确矿藏、水流等特殊客体的法律地位。
现存对民法体制编纂问题的探讨，无论是条文方面，还是技术方面都有来自各方的不同意见。虽然能实际参与到立法当中的机会不多，但此类探讨还是能对立法者和法典起草者起到一定的参考作用，对我们国家未来的立法也会有一定的促进和帮助。
篇17：民法中的债与责任的论文
民法中的债与责任的论文
摘要债的概念起源于罗马法，但最早将债与责任进行区分是在日耳曼法中，随着时代的变迁，各法系的不断发展，各国对于债与责任的关系有着不同观点。本文在债责关系起源的基础上，对我国理论界“债责互为因果”关系说和“债责离合关系说”两种学说展开论述，分析债责分离的必要性论证“以分离为原则，合一为例外”的债责关系说更为贴切，更适应我国法治进程。
关键词民法 债 责任 关系说
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592..10.254
一、责任与债的起源及其变化
古代西亚地区是人类社会最早进入文明的地区，两河流域使得西亚地区经济快速的发展，商业贸易的崛起，使得买卖关系和借贷关系日趋普遍，逐渐因该关系所产生的欠钱或者欠物现象也不断涌现，近代民法中的债便起源与此。
“债”这个词的拉丁词源为“obligatio”，本意是拘束的意思。该词来源与ligare，原意为“捆绑”。所以，债也被称为“法锁”，即法律上的锁链，或“形成拘束力”的意思 。“责任”在罗马法时期并未有一个相对成型的概念，不是具有特定含义的法律术语。
罗马法学者布林兹最早发现债务与责任的区别，但因债务与责任相混淆时间久远，仍未区分，直到日耳曼法时，学者阿米拉明确表明债务与责任是相区分的，而德国普通法时代基本沿袭罗马法的观念，未将其进行区分。
二、关于债责关系的几种学说
我国理论界主要是对“债责互为因果”关系说和“债责离合关系说”两种学说进行探讨。本文认为英美法系对债责关系没有特别划分，主要关注我国理论界的学说。
（一）“债责互为因果”关系说
该观点的代表人物为我国台湾地区学者郑玉波先生。他将民事责任分为“责任为因，债务为果”和“债务为因，责任为果”。第一种意义的民事责任是指责任是债务发生的原因。《民法通则》中有多种承担民事责任的方式，损害赔偿仅是之一。部分侵权行为或违法行为承担民事责任方式可能为排除妨害或恢复原状。如他人违章建筑影响邻居采光，在该情况中，责任并非为损害赔偿之债，因此“责任为因，债务为果”是有待商榷的。第二种意义的民事责任为债务人以自身财产担保，因债务不及时履行或不履行而产生，但该担保功能并不是债所独有的，侵犯合法权益都会产生责任，只是责任形式不同，因此“债务为因，责任为果”也欠贴切。
（二）“债为形式，责为内容”的债责关系说
我国部分学者认为二者关系更倾向于内容与形式之间的关系。其认为民事责任是实体内容，债为表现形式，损害赔偿只是民事责任中的承担方式和责任的救济形式中的一种。但随着责任形式的多变性与复杂性，逐渐产生的新的责任形式已不能转化为债，如排除妨害，恢复原状等并未产生债的形式，这表明并非所有的责任都能转化成债，使得责任为内容，债为形式的关系并非绝对化。
（三）债责离合关系说
学说上对于债与责任是否可以分离有诸多争议，针对债责离合关系主要有三种学说：债责不可分离说，以合一为原则，分离为例外以及以分离为原则，合一为例外的债责关系说。
1.债责不可分离说
以台湾地区学者林诚二先生为代表人物。其认为债的本质在于责任，二者是不可分离的，债只有在责任的基础上可构成法律关系。反之不存在责任关系，债的关系不为法律关系。但是责任关系产生的并非只有债的关系，还有物权关系或人身关系等。因此不能断然的说责任是债的基础，责任也可能是其他关系的'基础。因此债责不可分离欠为妥当。
2.以合一为原则，分离为例外的债责关系说
该债责关系说的主要代表人物为我国台湾地区学者诸葛鲁。其在《债务与责任》一文中明确指出，“债与责任之间合一存在为原则，但亦可分离存在”，“社会生活中客观地存在着一些债责分离的现象，如自然债务、赌债、有限责任、限定继承等”。 该观点承认债责分离，只将二者分离作为例外情况来看，其主要观点认为债责不可分离。针对这个关系说我们可以从权利、义务、责任三者关系进行阐述。民事权利和民事义务是相对应的，有权利就有义务，但是义务却和责任不是相对的，如妈妈和女朋友同时落水，作为儿子有救助妈妈的法定义务，对于女朋友则无，从一定程度上反映出义务和责任并不相应。由此可见通常情况下，义务和责任为分离状态，发生一定情况，义务和责任才结合。
3.以分离为原则，合一为例外的债责关系说
该观点的主要代表人物是我国学者魏振瀛先生。魏先生认为不履行债务将产生责任，不履行责任即产生违约责任，一般呈分离状态，在特定情况将合一。本文认为该观点更为贴切，且债与责任分离利于公民对其有更好的理解，也有利于人们对违约责任的关注，增强法律意识。
三、责任与债分离的必要性
现代民法实践已突破了债与责任的融合，但仍然存在着分离学说情况下的两种主张，本文认同责任与债以分离为原则，理由如下：
（一）债的概念容易混淆民事责任与民事义务的性质
民事主体违反民事义务应当承担民事责任，反向推出责任是因违反义务而产生。近现代多数人含有侵权行为所产生债的观念，在一般情况下，人们所认知的侵权都含有一项损害赔偿之债，久而久之认为其产生的是债，但分析侵权行为的概念和法律特征可知应为责任。如果将侵权行为看成是债，则混淆了责任与义务，使得大家陷入困境。
（二）实践中责任与债以分离为常态
在以下情形下，债务与责任是以分离状态的。一是自然债务，二是为他人债务提供担保而产生的责任，又称为无债的责任。三是因为违反安全保障义务而产生的责任，四是法人成员的有限责任。除此之外还有限定继承等情况。在该情形中，强调债与责任合一的学者认为债务人以其财产为担保更有利于保护债权人的合法利益。但事实上，在日常生活中，只要债务人自觉履行债务，并不产生责任。即使发生相关纠纷，一般双方可在自愿协调下解决。由此可见，在社会生活中，责任与债常以分离存在，在特定情况下才会结合。
（三）民事责任形式呈多样性、复杂性发展
随着国际贸易化，经济的快速发展，国内外资源的引进，现代科学技术的发展，侵犯民事权利的手段越来越广泛，例如书刊、报纸等。当今我国强调依法治国，随着法制进程的推进，现代人们的权利观念不断增强，对自身合法权益的保护意识不断提高，若一直以损害赔偿为主作为民事侵权的承担方式很难得到人们的满足。例如日本民法典明文规定： “对毁损他人名誉者，法院因受害人请求，可以命令代以损害赔偿或与损害赔偿一起实行恢复名誉的适当处分” 法制社会的不断建设，我国对各项权利尤其关乎于民的人身权更为重视，如侵犯荣誉权、姓名权等。由此可见原有的损害赔偿的责任形式已不能适应新环境新情况，需要我们重新规定相应的责任形式，以切实保护民事权益，保证社会秩序和经济的和谐发展。《民法通则》规定中承担民事责任的十项方式，是对民事责任立法的新发展，是对以往的经验总结和进一步完善。
四、结语
随着科技水平的提升、市场经济的发展，法制化进程的不断推进，债与责任的分离或合一对我国法治进程具有一定程度上的影响，因此借鉴域外法，结合当代国情对于确认债责关系越来越重要，只有正确看待债责关系才能更好的适用法律，便于人民了解以及保护自身权益，也更易于法官实践操作，促进法治社会。
注释：
王利明.债法总则研究.中国人民大学出版社..
诸葛鲁.债务与责任//郑玉波主编.民法债编论文选辑（上册）.台湾五南图书出版社公司.1984.
魏振瀛.论债与责任的融合与分离兼论民法典w系之革新.中国法学.（1）.
参考文献：
[1]王泽鉴.债法原理（第2版）.北京大学出版社..
[2]魏振瀛.民事责任与债分离研究（第1版）.北京大学出版社.2013.
[3]左传卫.论债与责任的关系.法商研究.（5）.
篇18：环境民事权利的困境与民法论文
环境民事权利的困境与民法修订论文
按照现行的法律，环境民事权利缺乏充分的法理基础和救济基础。本文从介绍环境权的产生中引出环境民事权利的界定，分析了在民法修订时充分考虑到环境民事权利的必要性，并对通过在民法中特别规定的方式保障公民所享有的这方面权利。
一、环境权与环境民事权利
环境权理论是在人类面对严重的环境问题时所提出的新型权利理论。对于环境权的性质，学者也有很多种看法,有的认为是一项法定权利，有的认为这只是带有道德理想性的基本人权，有的认为这是确定的人权①。笔者认为，对环境权不应该严格将其归为某一类权利，权利本身是具有重叠性的。环境权是一项主体广泛的权利，它既是一项个人权利，也是一项集体权利，同时还是一项代际权利。它既适用于对有生命的个人的环境权益保护，也适用于对具有复合性质的人的某类法人及其他组织、国家乃至全人类集体的环境权益保护，同时还适用于对尚未出生的后代人的环境权益的保护。正是基于这一点,当环境权遭受侵害时,法律为其提供了多种救济途径，既可以援引私法,也可以通过公法,甚至还可以诉诸国际法予以解决②。环境权本身是一项基本人权，同时既具有公法权利属性，又具有私法权利属性。对于环境权的公法权利属性，本文不作讨论。这里重点分析环境权的私法权利属性，私法属性的环境权也即环境民事权利。
环境民事权利的首要特点是具有物权性。物权作为一个法律范畴，是指物权人对物享有的直接支配并排他的权利，它是特定社会人与人之间对物的占有关系在法律上的表现③。物权具有直接支配性、独立性、排他性等特点，环境民事权利也同样具有这些特点。也就是说，环境民事权利是民法所规定的或者通过法律解释可以理解为民法所确定的权利，比如通风权、采光权、日照权等。环境民事权利的另一个重要特点是具有人格性，因为环境权本身是作为一项人权提出的，是具有人格尊严性的权利，而环境民事权利的内容同样都体现了权利主体人格尊严和人格利益。环境民事权利的第三个特点是在权利受到侵犯以后可以通过民事诉讼程序加以保护，这是环境民事权利与环境权中的其他属性的权利的一个重要区别，比如程序性环境权利就不具有这样的特点。
二、环境民事权利的困境
虽然环境权理论与实践得到了一定的发展，但绝非一帆风顺。在立法实践中，由于环境权多被作为一项新的权利得到初步承认，还不是自身可以执行的条款，因而无法在立法上进行具体操作。环境权存在的缺陷与困境大致有四个方面④：第一，权利主体范围的不确定性。主体范围的不确定性，导致环境权无法成为一种受司法保护的实体权利，国际法文献中所宣示的人类环境权、人民环境权、未来人环境权等，似乎更像一种道德宣示和社会理想，而无法落实到各国具体的现实法律制度中。国内法文献中，往往只是形式上在宪法或者环境基本法中宣示一种大而无当、主体含混的环境权，如妇女环境权、人民环境权等等。第二，权利内容的模糊性和冲突性。环境权的内容，一般表述为人人有在健康适宜的环境中生活以及合理利用资源的权利两个方面。何为健康适宜，与社会经济发展阶段以及科学技术水平密切相关。个人能够享有怎样的环境，以及在多大程度上享有这种权利，也都是无法精确得知的。第三，权利客体的不确定性。权利内容的模糊性，导致环境权的客体范围广泛而不确定，如环境、环境要素、生态利益、尊严、健康、安全、福利等等。此外，在环境权领域，还有些人提出了动物的权利、自然的权利，权利客体的主体化倾向，也使得环境权客体问题更加复杂。第四，环境概念的不确定，导致环境权的子权利体系无法建立。环境概念的不确定，也是导致环境权在实践中遭遇困难的重要原因之一。
环境民事权利对于保护环境主体的权益具有重要的价值和作用，但是前面提到过环境权本身具有许多困境，从逻辑上看，这些困境必然会体现在环境民事权利上。
从民法的角度看，环境民事权利首先遇到的是制度设计的欠缺。在人类文明的早期,限于对自然认识水平的低下,人类对自然的利用和改造尚不足以破坏自然环境，因而环境资源被认为是一种取之不尽,用之不竭,任何人无须支付任何代价,随时都可以任意使用的自由财产。其反映在传统民法理论中,认为环境是无主物,属于人力所不能控制和支配的物。而依据私权最高的传统民法权利理论,权利或利益仅以个人所能支配的利益为限。环境既然被认为属人力所不能控制和支配的无主物,自然就不能成为所有权的客体。况且,按照传统民法理论,无主物实行先占原则,先占者可以无偿利用,因此向空中排放污染物是合法的。而根据“有损害,始有救济”以及一般的民事责任归责原则,环境被认为是无主物，也就不存在侵权问题，所以使的环境侵权缺乏救济的基本法理基础。
其次，环境民事权利虽然可以通过民事诉讼的程序加以救济，但是精确到具体的权利时，环境民事权利的救济也存在权利基础缺失现象。若以传统民法的财产权、人格权、相邻权等作为存在与救济的根据,其各自的局限性也非常明显，因而使得救济难以适用⑤。
(1)财产权，是指民事权利主体对一定范围内的财产的占有、使用、收益和处分的权利。财产权的存在首先要有权利客体，但环境权的权利客体比较模糊，有些可以从理论上定为环境权的客体，但却不能具体化为环境民事权的客体。因为许多重要的环境要素，如空气、阳光、水等根本不是传统意义上的个人财产,不能成为财产权的客体;而且,环境侵权不仅损害公私财产,也损害人的身心健康,还损害无主物,因而无法以财产权作为对其救济的根据。
(2)人格权,是指与作为民事主体必要条件的身体、人格相联系,并为法律所承认和保护的人身权利，它包括生命权、健康权、身体权、名誉权等。虽然环境侵权的后果也有表现为对公民身体健康甚至生命的侵害，但是,生命健康权的保护是以对人身的直接侵害为构成要件的,而环境侵权大多是通过环境这一载体间接对他人造成侵害,从而不具备这一要件。
(3)相邻权,是指以不动产在地理位置上相邻、交接为基础所构成的一定主体享有的权利,是一个与财产所有权有关的民事权利。它包括通行权、相邻排水、截水关系、相邻管线设置关系、相邻排污关系、相邻防险关系、相邻各方因通风、采光而产生的关系。由于相邻权在限制所有权的绝对化上要求人们在行使自己的权利的同时不得损害他人的合法权益,从这个角度来讲,将相邻权适用于环境侵权行为,是可以取得一定成效的。但是,相邻权的范围毕竟过于狭小,只限于以不动产的相邻关系为前提的环境侵权行为。而环境侵权大多则表现为污染物进入大气、海洋之中,从而给不相邻的远距离的地方带来损害,比如酸雨、海洋污染等。倘若以相邻权作为救济的根据,则十分牵强。
三、环境民事权利的立法设计
从世界各国的立法来看，在各国的民事法律中，既有对环境民事权利的总括性规定，也有对如日照、采光这样权利的具体规定;在立法上，既在民事法律中对环境民事权利进行规定，也在其他的法律，如劳动法、环境法中对环境民事权利进行规定。这种立法模式的缺点是对环境民事权利规定的不够系统、不够全面，并且这些民事权利强调的是对资源的利用，而不是强调对民事主体权利的确认和保护。笔者认为，为弥补现行法律的不足，民法在未来修订时应专门对环境民事权利加以确定，在民事权利部分，通过专门规定确认民事主体所应享有的环境民事权利。这种环境民事权利以实现民事主体依存于环境的物质利益、人格利益为核心内容，同时兼顾程序性环境权利。具体设计如下：
1.主体。根据环境民事权利“财产权兼具人格权”的`性质，可将其分为财产性环境民事权与人格性环境民事权两种。财产性环境民事权利指民事主体在合理利用环境资源过程中具有的直接体现物质利益的民事权利;人格性环境民事权指民事主体在享有适宜健康和良好生活环境及合理利用环境资源过程中具有的直接体现人格利益的民事权利。财产性环境民事权利是一种财产权，主体包括自然人与法人。人格性环境民事权利的主体外延颇值研究。笔者认为，应将自然人确定为人格性环境民事权利的唯一主体。因为人格性环境民事权是以人格利益为客体的人格权，是民事主体享有适宜健康和良好生活环境及合理利用环境资源的权利，其实质为民事主体享有的身体健康权与基于享用优质环境产生的精神利益保持权。法人作为一种法律确认的社会存在，没有生物学意义上的生命，无“身体健康”与“精神利益”可言，不应成为人格性环境民事权主体。
2.客体。财产性环境民事权利客体可概括规定为符合民法上物的性质的环境资源。随着环境资源消耗量的日益扩大、新用途的发现及人类掌控自然能力的提高，一些原本自由的环境资源可能逐渐具有稀缺性、可控性、独立性，而成为财产性环境民事权利客体。所以环境民事权利法应只对财产性环境民事权利客体做出上述概括规定，不应采取具有封闭性的列举式立法模式。此外，对于传统民法客体所不能包括的空气、阳光等环境要素，可以通过特别规定的方式确立环境民事权利的客体，当然这种客体只适用于环境民事权利的确定与保护之中，不适用于其他民事领域。同理，人格性环境民事权利客体可概括规定为自然人的以环境资源为介质的人格利益，由于人格性环境民事权利种类繁杂，人们以环境资源为介质的人格利益诉求日趋多元复杂，所以环境民事权利法应只对人格性环境民事权利客体做出上述概括规定，不作具体细分，使其保持开放性。
3.内容。环境民事权利的内容应具体全面，可细化为四项子权利：
(1)环境保持权。民事主体有保持既有生活环境的权利，未经其同意，不得采取能妨碍权利主体身体健康与精神利益的环境改变行为，不得破坏原有环境的平衡与和谐状态。
(2)环境知情权。民事主体对本国乃至世界的环境状况、国家的环境状况以及自身的环境状况等有关信息获得的权利。
(3)环境利用权。这是环境民事权利的物权性的体现。民事主体基于实现自己人格利益与物质益的目的，在合法情况下，享有对环境资源进行充分占有、开发、使用、处分的权利。
(4)环境自主权。民事主体基于己身意志决定生活环境的变革内容、方式以及通过抛弃、出让、出租、抵押、互易等方式自主处置财产性环境资源的权利。当然对这种环境自主权应作必要的限制，权利本身所有具有的自主性会影响到环境权利的合理使用，从保护环境的角度来看，对环境自主权的规定不宜过分宽松。
篇19：民法与市场经济论文
[摘 要] 民法在市场经济的社会主义法律体系中仍处基本法地位。
我国正在实现由社会主义计划经济向社会主义市场经济的转变，建立社会主义市场经济法律体系，首要的是冲破旧体制下的法律观，树立与市场经济相适应的法律观，其中重要的是树立与增强民法观念。
[关键词] 《民法通则》 民法观念 市场经济
我国社会主义经济体制从计划经济转向市场经济以后，仍需宏观调控，其中，法律调控是宏观调控的重要手段之一。
从某种意义上讲，市场经济就是法制经济。
经济法律规范是市场经济重要的行为规范，当务之急是建立适应市场经济配套完善的法律。
与此同时，我们还应充分认识到，市场经济取代计划经济，包含了许多质的规定，其重要内涵是市场主体为自由、平等、开放、竞争的主体。
市场经济是主体多元化的经济，这些主体可以是公有的，也可以是私有或混合所有的，但它们有一个共同特点，即都是独立的经济利益主体，都能自由地进入和退出市场。
市场经济急需经济法，并不是以牺牲民法原本就是基本法的地位搞法制建设，由于民法的性质，特别是对市场主体之规定，决定它在市场经济中仍处于基本法的地位。
下面仅从三方面说明：
一、民法在市场经济的社会主义法律体系中仍处于基本法地位
法律体系是法律的内部结构，即指一国现行法，无论其外部表现形式多么零乱，都是分成不同部门而又相互联系的一个统一的系统或整体，社会主义国家根据法律规范所调整的对象，把法律划分为若干部门。
如宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等，各个法律部门有各自的特点，又互相配合，互相照应，形成一个有机的统一的社会主义法律体系。
社会主义法律体系的基本因素是部门和规范，其横向结构是分为不同的部门、制度。
其纵向结构是规范制度、子部门、部门、部门群，实质是社会主义法律体系层次问题。
社会主义市场经济，一方面由于社会化的大生产为基础的商品经济所决定，包含着市场经济的一般性，另一方面由于受社会主义经济制度和社会主义国家性质所制约，又呈现出固有的特殊性，其表现是市场经济同社会主义经济制度紧密结合，并鲜明地体现社会主义国家性质。
这种特殊性反映在法律体系，特别是法律层次划分上。
保护人民的财产权、人身权始终是法律的首要任务，而财产权、人身权制度都是由民法规定的。
二、民法在市场经济中的作用
我国在经济生活中由于长期采取行政命令与权力至上的方法调整经济，民法对经济生活的作用被忽视，影响了民法作为基本法的地位。
市场经济，很多人认为只需要经济法，民法只是管公民的生老病死之事，法律价值不高，当我们深入研究民法时，从《民法通则》的内容看，尽管其条文较之各国民法要简单得多，但在市场经济法不完备的情况下，民法的作用不容忽视。
《民法通则》基本上概括了市场经济主体进行经济活动最基本的一般行为准则，并有较强的可操作性。
市场经济是一种横向经济，它要求经济活动主体参与经济活动的机会均等，竞争的条件均等，主体享有的权利和承担的义务均等，在法律面前平等，这种要求反映在民法上，就是对市场经济主体的规定。
民法已限定主体范围：公民、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、企业法人、机关和事业单位以及社会团体法人、联营法人、法人合伙等，主体必须具备如下条件：
1.市场经济主体必须作为独立的自主的主体进入市场，市场经济的成熟程度在很大程度上也取决于进入市场的主体的独立程度，这就要求有主体制度确认和保障。
民法给主体提供了这种依据。
例如，《民法通则》设立了法人制度，对法人的成立、合并、分立、终止等事项作为较为系统的规定。
使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的市场竞争主体。
2.进入市场经济的主体。
基于自愿发生等价有偿的经济活动，即在商品交换，交换主体意志始终是充分体现主体自身的自愿性、能动性。
民法的基本原则是平等、自愿、等价有偿，适用于主体的最基本的法律准则。
3.主体必须具有依法从事经济活动广泛行为的自由。
民法适应这一要求。
通过大量的任意性规范允许和鼓励主体基于自身利益进行广泛的生产经营决策和市场选择。
总之，市场经济主体对权利义务的要求表现在对民法的肯定上，民法的核心内容是主体的权利和义务，满足了主体的自身要求。
三、增强民法观念是发展社会主义市场经济的需要
1.我国经济体制改革的过程是认识、确立、发展市场经济的过程，也是树立、增强民法观念的过程。
改革开放的实践证明，社会主义市场经济的建立促进了民法观念的形成。
一个不容忽视的事实是：随着建立社会主义市场经济战略的逐渐明确，我国的民法观念也得以初步确立。
这方面突出地体现在党的政策和国家法律规定上。
改革开放以来，对国有企业民事主体地位的认识有个过程。
国有企业是否是民事主体，改革之初有过激烈的争论。
2.毋庸讳言，在我国从总体上看民法观念仍然薄弱。
历史上形成的“重刑轻民”现象和在改革中出现的“重经轻民”倾向仍然存在。
“重刑轻民”和“重经轻民”的原因是多方面的：(1)我国是有长期封建社会历史的国家。
在封建社会，占统治地位的是自给自足的自然经济，商品经济极不发达，民法观念极为薄弱。
虽然封建社会的最后一个王朝清朝在其末期参照西方资本主义社会的.法律观念及法律制度变法修律，但终告失败。
以后的北洋政府及国民政府也都没有改变封建因素占主导地位的局面。
封建传统对我国现实生活的影响，造成民法观念不强，这是一个不容忽视的原因。
(2)对法律的继承性、共通性认识不足。
新中国的法律是在摧毁旧中国传统的基础上创立的。
在彻底废除旧法体系的基础上创立新法在当时是完全必要的，但这一过程完全割裂了我国法律与一切私有制法律的联系，使在人类社会商品经济的长期发展过程中形成的民法观念未能延续下来。
(3)“民法”一词在字义上往往被误解为“公民法”或“保护公民权利法”。
有些人从这一角度理解、解释民法，致使许多人只知有经济法，不知有民法。
观念的变革是制度变革的先导。
社会主义市场观念的形成，导致社会主义市场经济的建立。
反映这一变革的民法观念的树立，带来民事立法的发展。
改变民法意识淡薄的状况，增强民法观念，是建立科学的法律体系的要求，是发展社会主义市场经济的需要。
参考文献：
[1]马克思恩格斯:论国家与法.法律出版社
[2]马克思恩格斯全集.第36卷
[3]刘得宽:民法诸问题与新展望
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