这次小编给大家整理了论科学理论的形式、解释与说明，本文共8篇，供大家阅读参考。
篇1：论科学理论的形式、解释与说明
论科学理论的形式、解释与说明
科学理论的形式与解释、科学解释与科学说明之间既相互区别又相互联系. “科学说明”是指以科学原理或规律为出发点, 对现象的原因或根据的阐释;“科学解释”是指对用来说明现象的这些原理或规律的进一步理解的观点. 从特定的原理或规律出发, 对特定的现象总会给出同样的说明. 然而, 对特定的原理或规律却可以有不同的理解, 从而形成不同的解释. 因此, 科学解释是一个依赖于语境的`概念. 理论的抽象化程度越高, 理解与解释的语境依赖性就越强、越复杂.
作 者：成素梅 作者单位：山西大学,科学技术哲学研究中心,山西,太原,030006 刊 名：洛阳师范学院学报 英文刊名：JOURNAL OF LUOYANG TEACHERS COLLEGE 年，卷(期)： 23(4) 分类号：N03 关键词：科学理论的形式 科学解释 科学说明篇2：刑法实质解释论与形式解释论探讨论文
一、引言
在社会发展过程中，刑法扮演着重要的角色，但对于刑法而言，在其制定与颁布后，其便拥有了凝固性，但社会在持续发展，因此，刑法规定和社会现实的矛盾日渐凸显。虽然刑法中所运用的语言文字具有高度的抽象性、简洁性与原则性，但其中的罪名与构成要件要素，难以涵盖复杂的生活情形，难以满足繁杂司法实践的需求。在此情况，国内外学者均十分关注对刑法的解释，但其涉及诸多的问题，如:解释方法、立场、原则等，近几年，通过学者的探讨，逐渐形成了两种观点，分别为实质解释论和形式解释论，为了明确二者的相关内容，本文对其进行了透析与批判。
二、刑法解释的概况
刑法解释主要是为了进一步明确法律文本的定义与概念等，通过对各条款规定的本质探讨与基本意义测量，以此有机联系了形式和内容，同时，借助演绎方法，挖掘法律文本的内容，进而提出相应的评价标准与判断准则。刑法解释具有一定的逻辑性，在其发展过程中，应遵循逻辑思维规律，并要将其结论融入到实践，在此基础上，实现了对某一生活现象或案件情节的归纳与判断。因此，在日常工作中，将刑法解释作为证伪方法，其具有积极的作用［1］。
三、实质解释论的透析与批判
此理论主要源于实质刑法观，它承认了罪行法定原则，补充了形式合理性原则，凸显了形式合理性价值，但在对实质解释进行理解时，其中的公平与正义等抽象性词语，难以统一。在语言文字方面，实质常见于各种场合，根据现代汉语词典可知，实质是由实与质构成的，其与本质一致，主要是指事物、问题等本质所在，通过其应用可知，其含义体现在两方面，一方面为事物的材料或质地，即:实体事物;另一方面为事物的本质，即:人们对事物本质属性的认识，前者可称为物理或自然属性，后者可称为精神或思想属性，根据实践可知，在日常生活中第二种含义较常见，在此情况下，人们对事物观察的角度、立场与依据等均对实质有着不同的影响。对于刑法而言，其体现着大多数社会成员的意志，其表现形式为语言文字，具体为具有一定专业性的法律名词，各名词均是某一现象概念的表现形式，而概念又是人们经过观察与思考后对某一事物本质属性的思维形式。因此，实质解释论具有一定的不确定性、不固定性与不规范性。在现代哲学方面，根据词语使用可知，事物实质确定了事物本质抽象后的概念，但从现代哲学角度出发，事物本质及其现象共同揭示了自然、社会及思维发展过程的本质与普遍联系。
因此，实质解释论中的实质不仅实质事物本质，也对应着相应的事物现象，并且其中的本质与现象有着紧密的联系。在此基础上，两种不同解释论虽然相对应，但二者也可结成一对哲学范畴，因此，二者具有一定的共性。两种理论存在的分歧主要表现在具有模糊性规定的法律条文方面，在实际操作过程中，是否应坚持罪行法定原则，是否应优先刑事违法性还是社会危害性，但通过哲学分析显示，二者作为现代刑法学的命题，其缺少理论支持。在立法方面，立法内容是由客观社会现象及主观意志决定的，通过司法实践可知，其呈现了立法者的主观意志，各项法律条文直接影响着客观事物的'发展。形式承载着一定的内容，如果内容超越了其承受限度，则会导致形式崩坏，随之也将生成新的形式。因此，形式解释论虽然卑微，但其体现了刑事的本质。在司法实践方面，刑法直接关系着群众的利益，在实践中始终坚持着罪行法定原则，但实质解释论混淆了刑事立法、司法及政策等，同时，它以保护社会利益理念，决定了刑罚的运用，此时其认定的结果将不具备稳定性［2］。
四、形式解释论的透析与批判
此理论主要是解释法条存在的形式，并对其内容展开挖掘，它以坚守法条形式为基石，体现了对法律的克制与尊重，但将其也存在不足，主要是由于其缺少可罚性内容，同时也未能体现刑事违法性本质。在哲学方面，国外学者提出实体包括形式、材料与具体事物，其中第一实体便是形式，相关学者也指出形式是事物的结构，对于物质而言，其个性主要是由差异化的形式体现的。对于人类来说，其认识目的主要是掌握与了解形式。在研究现代刑法过程中，为了保证认识的全面性，应融入形式和内容的逻辑关系。对于任何具体思维而言，其均是由内容与形式构成的，刑法条文作为思维结果，其不仅是一种形式，也是体现了其内容。
五、总结
综上所述，在构建和谐社会过程中，法治理念的树立是必要的，为了凸显法律的权威性，刑法解释理论日渐丰富。对于现代刑法而言，采取主动与客观解释，并保证既定语言文字规定的稳固性，同时也需要结合现实情况，对前置性法律进行适当的调整，以此适应社会发展的需要。
参考文献:
［1］杨兴培．刑法实质解释论与形式解释论的透析和批评［J］．法学家，，01:30－47+176－177．
［2］王昭振．刑法知识转型与实质刑法解释的反形式主义［J］．法学评论，2013，05:54－61．
篇3：论信息的内容、形式与载体
论信息的内容、形式与载体
［摘要］信息内容只能通过信息形式方可存在于物理时空中并充分实现其信息价值；信息内容对信息形式虽具有内在决定性，但信息形式对信息内容也具有相当程度的外在限定性：某些信息内容会因信息形式的限定而不能形式化，不能充分实现其信息价值。信息形式是信息外化处理行为的产物与“工具”，有物理形式和物质形式两大类，本态信息①没有严格意义上的形式。狭义信息载体是信息主体的创造物即“第二实在”②，有“全载体”和“半载体”之分；“全载体”又可分为“直观（直接）载体”和“非直观（间接）载体”两大类。信息形式与信息载体对信息内容以及信息行为和信息效应的性状具有技术性决定意义。
［关键词］信息形式 信息载体 信息全载体 信息半载体
信息的内容、形式与载体是信息基础理论研究的重要范畴（问题），因为它们从根本上 决定着信息的状况和信息价值的实现。虽然信息内容是信息的根本所在，但其形式、载体并非无足轻重。深入研究并弄清它们的基本理论问题尤其是它们之间的理论（定理式）关系，是进行正确的信息实践的理性前提。但已有信息理论在这方面的研究还相当欠缺或薄弱。
一、信息的内容与形式
内容与形式是一对不可分的哲学范畴（概念）：没有没有内容的形式，也没有没有形式 的内容；内容虽具有根本性，但形式绝非无足轻重，因为内容只能通过形式方可存在于物理时空中并实现其价值（有意义）；虽说内容会内在地决定其形式，但现实中既有以及可能有的具体形式也会外在地限定其所能表现的内容。内容与形式不能相互分离存在并有意义。
在信息问题上内容与形式之间的这种哲学性理论关系体现得尤为明显，如西文（拼音文字）这种形式就不能表达、实现中文（象形文字）“书法”作品所蕴涵的美学性信息内容，也难以忠实再现唐诗宋词的神韵与意境。而人们心目中所形成的许多极其复杂、玄妙、玄奥的本态信息，则是任何已有或可能有的形式（包括语言文字）都无法准确表达的——“道可道，非常道”；“语出道断，文成意死”——它们只能栖息游荡在人们的心目中。这当然也就限制了其信息价值的实现：至少它们很难成为可与人共享（传递、交流）的信息。
信息内容即具体的信息所指③，也就是每一个具体的信息本身，或说每个具体信息所指 称、所蕴涵的“意思”。如“明天要下雨”和“外面已经下雨了”这两个信息所指称、蕴涵的“意思”，就是这两个信息的内容。信息内容是信息的根本所在——没有它，信息就无从谈起，信息就不成其为信息。
信息内容是由信息主体即生命体的信息能力决定的，而且体现着信息能力的质（主导）的方面。由于不同信息主体的信息能力不同，所以同一个信息所指对象④在不同的信息主体中会形成不同的信息内容（信息所指）。信息内容不仅从根本上决定着信息的性质、价值、质量，同时也内在地决定着信息的存在形态及其具体形式（可能是什么、只能是什么或不能是什么）。如上述那种复杂、玄妙、玄奥的信息内容就只能是本态，不能或很难是物态⑤；而“明天要下雨”或“外面已经下雨了”这样的信息内容就既可以是本态，也可以是物态。当然，信息形态及其形式、载体与信息内容的关系也并不完全是被动的、被决定的，它们也会在相当程度上反过来影响、限定、甚至决定信息内容，尤其是信息内容的性状和其价值的实现：如本态信息的确定性、稳定性程度就明显不如物态信息，其价值的实现程度（至少在被传播和被使用的范围上）也绝对不如物态。
信息形式是信息内容在现实世界物理时空中的存在与显现方式及其样式，它是信息形态 的下一逻辑层面——即信息形态在现实时空中的具体表现与展开，且只能是物态信息的具体显现方式及样式。信息形式有物理形式和物质形式两大类：前者如信息主体用以表达、传递信息内容所做出的肢体动作，所发出的声音；后者如信息主体所刻画出的痕迹，所书写出的文字，所画出的图形、图画，所制作出的.图象、影象、雕塑，所建造出的建筑物（物质形式）等等。本态信息没有严格意义上的形式。上述具体形式虽也可虚在于生命体中（如人们在观察事物、思考问题、想象场景时心目中同样会有“图形”、“图象”、“文字”、“声音”等“形式”），但这毕竟不是严格意义上的形式，因为它无法实现形式的价值与功能：在外在的时空中表达、展现内容。
信息形式实质上是信息主体（生命体）对信息进行外化处理⑥的产物与“工具”，其可能的具体形式同样由信息主体（生命体）的信息能力尤其是信息能度⑦决定，且体现着信息能力的技术性方面。如复杂、玄妙、玄奥的本态信息之所以难以形成物态，无法形式化这一事实，实质上意味着它已达到了人类信息能度的技术边界（极限），即人类虽然具备获取（内化）其内容的能力，却不具备将其外化（物化、形式化）的能力，创造不出（找不到）可将这种信息内容准确外化的形式、物质载体和方法。信息形式的这种倚重于信息技术能度的性质，对信息显然具有技术决定性意义。
二、信息的载体
信息的载体是指承载有信息的物质实体，有广义狭义之分。广义信息载体是指所有承载有、蕴涵有信息，即生命体可从中形成、获取信息或可将信息赋予、固化其中的物质实体，即所有的第一和第二实在⑧，如日月星辰、山川河流，房屋衣饰、笔墨纸砚等等，当然也包括生命体自身在内；狭义信息载体是指专门用于承载、固化信息或兼有承载、固化信息作用的物质实体，它只能是信息主体（生命体）有目的的创造物即第二实在，如笔墨纸砚、房屋衣饰等等。理论信息学意义上的信息载体当然是指狭义而非广义。
信息载体对于信息的意义、价值可分解为宏观、微观两个层次：从宏观上讲，信息载体对信息内容和形式的存在及价值实现具有物质基础性支撑意义。换句话说，没有广义尤其是狭义信息载体，信息的内容、形式均无法存在，无从谈起。因为信息虽然既不是物质，也不是能量，但却不能离开物质、能量而存在；从微观上讲，信息载体的物质特性直接决定着信息、信息行为乃至信息效应的性状，如信息内容与形式的确定性、可靠性，信息行为的速度、效率，信息效应的时效性、深刻性、持久性等等。
狭义信息载体又可分为“信息全载体”和“信息半载体”两种：“信息全载体”是指只用于承载、固化信息而无其他目的物质实体，如纸张及其墨迹、胶片及其图象、磁盘光盘及其所载数据等等；“信息半载体”是指兼有承载、固化信息和其他实用功能的物质实体，如建筑物、服装、器具等等。形象地说，制作信息全载体的全部目的（功用）只在于承载、固化信息；而制作信息半载体的目的只有一半是承载、固化信息，另一半则是居住（房屋）、穿戴（衣饰）等实用目的。更狭义或曰严格意义上的信息载体应该是指信息全载体而不应包括信息半载体在内，因为人们建造房屋、制作衣服、器具的主要目的是实用而并不是承载、固化信息。但这些实用性的制造物一旦被制造出来，就必然具有承载、固化信息的功能，而且这种信息功能往往是信息全载体所不具备的（如其比信息全载体中的信息更直接、更原始、更形象、更鲜活）。所以人类社会在将其作为实用物品使用的同时，也将其作为重要的信息载体（信息物）对待，这在某些领域（如刑侦、考古、文物工作等）表现得尤为突出。信息全载体和信息半载体之间的信息功能差异可另外做专门的深入研究。理论信息学目前所研究的狭义信息载体，在包括全载体和半载体在内的概念前提下，主要是针对信息全载体。
信息全载体显然是信息外化处理行为中“物质化”行为（即信息技术）的产物和“工具”。
信息的外化处理行为分为“物理化”和“物质化”两个部分，前者是指肢体动作、说话等行为，并不涉及信息主体之外的物质实体的动用，所以也涉及不到严格意义的信息技术；后者是指刻画、写字等行为，必然要动用生命体之外的物质实体，同时也就涉及到严格意义的信息技术。信息技术的历史起点显然应从信息的物质化行为的发端（刻画、写字）算起，信息技术的外延显然应包括从刻画、写字到现代以电子技术为主导的所有具体的技术，而决不仅仅是指现代所谓“高科技”的信息技术。简洁而形象地说，信息物质化处理行为与信息技术是一个硬币的正反面，是一件事情从不同角度形成的两个概念——因为它们实质上是在做一件事情：动用信息主体之外的物质实体并运用、利用其物质特性，在信息主体之外的时空中处理信息，以便于人们更有效地获取、使用信息。与信息内化处理⑨行为相比，虽然它永远处于辅助地位，但它对信息行为和信息价值实现的影响却是全方位的。
信息物质化处理行为即信息技术的发展经历了一个极其复杂而漫长的历史过程，至今已动用使用过的信息全载体也是多种多样、五花八门的。但所有这些信息全载体可分为“直观（直接）载体”和“非直观（间接）载体”两大类。直观（直接）载体是指信息形式直接固化于物体表面，生命体可直接、直观地从中获取信息内容的载体（如载有文字、图画的纸张、墨迹等）；非直观（间接）载体是指信息形式未直接固化于物体表面，而是隐存在其内部和相应的技术机制中，生命体不能直接、直观地获取信息形式与内容，而只能通过启动其机制才能间接获取信息的物体，如电脑及其磁盘、光盘，录音机、录象机及其磁带、磁盘、光盘等。从信息形态的角度讲，前者是物质态信息中恒定态信息的载体，后者则是非恒定态⑩信息的载体。这两种不同的载体及其所形成（承载）的两种不同形态的信息，有着明显不同的信息行为效应和信息技术效应：前者确定性、可靠性程度高而速度、效率低；后者速度、效率高而确定性、可靠性差。
信息全载体显然也由信息能力和信息能度决定，且同样取决于信息主体的信息能力和信息能度的技术性方面。直观载体和非直观载体的上述差异实质上也意味着人类没有发现、创造速度、效率和确定性、可靠性俱佳（兼具）的物质实体并将其运用于信息物质化行为中的能力，是人类信息能度的一种具体体现。
三、几点结论
信息内容是信息的根本所在，信息形式和信息载体（及其信息技术）只是相对于信息内容才有信息意义，它们对信息内容的存在尤其是外化存在和物质化存在，虽具有基础支撑性和技术决定性意义，但只有在符合（至少不悖逆）信息内容对其形式、载体的内在要求的前提下，才能实现其意义，才能与信息内容一道共同完成信息使命，实现信息价值。
信息内容、信息形式、信息载体之间的异同之处及其理论（定理式）关系可归结为以下四点：
一、信息内容与信息形式、信息载体均由信息主体的信息能力尤其是信息能度决定：信息内容体现着信息能力的根本（本质、主导）性方面；信息形式和信息载体体现着信息能力的技术性方面；
二、信息内容内在地决定着其具体的信息形式和信息载体，具体信息形式和信息载体只有符合信息内容的这一内在要求，方能使信息成其为信息并实现其价值（如真理、定律等抽象的信息内容，就内在地决定了其表现形式只能是语言文字符号等可表达抽象信息内容的形式，而不能是手势、动作、影象等形式）；
三、既有及可能有的具体形式和物质载体外在地决定着信息内容可形式化、可物质化的程度和限度：这实质上意味着信息内容不可能全部形式化、物质化；换句话说，并不是所有的信息内容都能有、会有可将其准确表达的形式和可将其物质化的物质载体；
四、信息内容的数量远远多于信息形式和信息载体的数量，因为不同内容的信息可以有完全相同的形式和物质载体。如人类浩如烟海的文章著作就是浩如烟海的不同的信息内容，但其表现形式却是一个：文字符号，其物质化载体的数量也是很有限的，无法与信息内容的数量相比。
① 参阅拙文：《论信息形态与信息质量（上）——信息形态及其意义》（载《档案学通讯》第2期）
② “第二实在”是我提出的一个哲学本体论概念范畴，指生命体创造出或改造过的物质实体性的存在，如建筑物、衣饰、笔墨纸砚等；人力未介入过的日月星辰、山川河流等自然物质实体性存在为“第一实在”。
③ 参阅拙文：《论“信息所指”“信息所指对象”和“信息能指”的认识论价值》（载《档案学通讯》第6期）
④ 同③
⑤ 同①
⑥ 信息的内化处理和外化处理是我在信息行为论中提出的两个基本概念，信息的外化处理是指信息主体用物理方式或物质的载体、工具、技术等手段，将信息内容展现在生命体外部空间中所采取的一切行为，如做手势、说话，刻画、写字等等。
⑦ 同③
⑧ 见②
⑨ 信息内化处理是指信息主体在其生命体内部对信息的“处理”：如确认、记忆、分析、思考等等。 ⑩ 同①
篇4：论机会平等的形式性要求与实质性要求
论机会平等的形式性要求与实质性要求
本文分析了机会平等的形式性要求与实质要求及其相互关系.机会平等的形式性要求包括机会开放和尺度相同两个方面.机会平等的实质性要求是指用某项社会活动本身的必然要求作为尺度衡量该项活动的所有参加者,包括目的性原则、主体性原则和进步性原则.实质性要求代表了机会平等的.内在价值,而形式性要求代表了机会平等的外在程序,两者缺一不可.
作 者：沈晓阳 SHEN Xiao-yang 作者单位：解放军蚌埠坦克学院,政治理论教研室,安徽,蚌埠,233013 刊 名：淄博学院学报（社会科学版） 英文刊名：JOURNAL OF ZIBO UNIVERSIY(SOUIAL SCIENCES) 年，卷(期)： 17(2) 分类号：B0 关键词：机会平等 形式性要求 实质性要求篇5：论思维形式的转换与生态道德思维的形成
论思维形式的转换与生态道德思维的形成
思维方式的转换直接影响到人对人与自然关系的思考,在原始思维中是人对自然的崇拜,在经验思维中是“天人合一”,而在形式思维中则出现了人与自然的.对立,产生了生态危机,只有到了具体思维阶段,才达到了人与自然的和解,形成了生态道德思维.
作 者：黄富峰 Huang Fufeng 作者单位：聊城大学经法学院,山东,聊城,252059 刊 名：聊城大学学报（哲学社会科学版） 英文刊名：JOURNAL OF LIAOCHENG UNIVERSITY(PHILOPHY AND SOCIAL SCIENCES EDITION) 年，卷(期)： “”(1) 分类号：B82 关键词：原始思维 经验思维 形式思维 具体思维 生态道德思维篇6：论稚拙美术中的文化属性与现代形式要素
论稚拙美术中的文化属性与现代形式要素
摘要：从广义上讲，文人画与传统各美术形态具有同一的文化属性，如意象性、内在意蕴的表现性等。在文人画中，程式符号和线性的保留，平面化图式，以及意到笔不到的表现方式，与各种传统表现形态均是一脉相承的。
关键词：稚拙美术、二维平面、多样性、自由性
稚拙的形式指非专业训练，非专业画家创作的美术形式。如原始艺术、民间美术、儿童美术等。在中国文化的历史迹存中，所有美术形态，均蕴籍着浓郁的民族特性和丰厚的文化底蕴，它与卷轴画有着内在的血脉联系。在现代艺术的表现观念中，稚拙美术的各种形式都具有现代形式的审美价值。有人说：“原始的就是现代的;民族的就是世界的。”现代形式观念，就是要打破画种之间，专业与非专业之间，包括绘画与非绘画之间的壁垒，从而实现更宽泛的表现自由。
从广义上讲，文人画与传统各美术形态具有同一的文化属性，如意象性、内在意蕴的表现性等。在文人画中，程式符号和线性的保留，平面化图式，以及意到笔不到的表现方式，与各种传统表现形态均是一脉相承的。
原始岩画始于人类穴居时代，人类早期的蒙昧意识，使他们在制作岩画时，为了尽可能传达出对象的形态，就必须将三维立体关系，转化为二维平面的形式。他们采用以形再现形，以外部位置再现外部位置，以对称再现对称的方法进行形状的模仿，这种模仿就是他们认为的真实形象。在儿童画中，同样具有这种特点，儿童所描绘的形象是经过简化的样式，他们首先要找到一种方法，以利于手中的笔运用自如。岩画与儿童画都是描绘形象的简化样式，也就是抓住基本形，将形物结构的复杂因素尽量减少，以利于技术表现和形象的识别。岩画中的表现风格多种多样，有几何的、图解的、装饰的、符号的，也有风格化和形式主义的，这些特征在现代艺术中都能找到。如克利的画，在他线描式的小品中，为了线条的自如运动，并使其在平面上发挥积极的构成作用，他采取尽量简化形象的方式。克利所创作的多种样式均带有简化、变形、符号和抽象的性质。
岩画与儿童画均带有原始思维的性质，在他们意识中，通过技术的自如感受和形象的简化过程，将潜在的稚拙冲动，通过表现的自由呈现出来，这恰是现代艺术家所追求的潜意识的创作方法。他们抛弃古典写实艺术一切规范的束缚，突破了客观再现模式的困惑，将内在底蕴的追求，直接借助形式语言传达出来，而稚拙美术中的形式创造，那些经过简化的样式，为现代艺术对精神领域的探索，提供了丰富的形式语汇。
岩画的二维平面属性，通过那些简化的意象程式、符号，体现了自由的表现性。古人的原始思维通过稚拙冲动的表现手法，创造了各类程式符号，又于不断重复，竟相模仿中形成特殊的语汇，传达着他们的思想意蕴。荣格认为：“原始意象是不可见的，不确定的，无法在日常意识中显现的无意识的东西。”只有人们超越此在的境遇，而潜入无意识的东西时，原始意象才可能骤然而至，随即与材料融合，造成“活的体验”。
原始艺术本能与仿造自然是毫无相关的。原始艺术并不依赖对形物的观察和模仿，而是靠印象和记忆，从而借助意象程式来实现表现目的。
意象表现观念始终贯穿于中国美术各个形态之中，如抽象陶符、彩陶纹饰等，在绘画领域，汉晋时期的墓室绘画已体现出艺术的成熟。
如魏晋时期的墓室砖画，那些由垒砌排列顺序造成的形式感，将系列的一砖一画纳入一个和谐的整体。砖面以白色粉涂底，以土红色料涂成边框，以界别基底明底近似，每个砖画都是独幅画，人物形象简括、位置合理自然，其墨线用笔疾速流动，粗放大度。呈现出早期写意画的自由意趣。由于基底材料的特征，画家采用了涂、勾、染和点的方法，在赋彩上，只施以朱色或淡赭略事渲染。其涂点上去的朱色，浓郁酣畅，与墨线构成挥写一贯的气势。
墓室砖画的成就，即在于其基底上实现的写意形制，这与卷轴画的一脉传承形成鲜明的对比。在现代表现观念中，绢纸材料限定着它多样性和多形态的发展，传统观念的束缚不仅仅是形式上的，而且是形态上的。形式语言和材料语言是现代艺术带来的飞跃性艺术发展，它划时代的意义，即在于艺术观念的解放、表现手段的充分自由和多向性、多形态的发展方式。
敦煌壁画所呈现的`表现形态，尽管出自民间画工之手，但形制之巨、制作之精美、表现之宏观壮丽、可谓是空前的，唐代时期的壁画尤为越迈绝伦。由于那些壁画绘製于土质墙壁上，从“堆金沥粉”到石色大量使用，经过年代的沉积、自然力与人为作用使那些画面蒙上年代的层层斑痕，那些石色依然鲜亮，铅粉的氧化作用彻底改变了原有的面貌。如第57窟南壁《说法图》中的菩萨，斑驳之中，饱满丰腴的菩萨形象，那圆浑流畅的线条，平涂晕淡的色彩，流露着技艺的精熟和淳厚的意蕴之美。另一尊菩萨像由于退色和剥落的原因，变得淡雅虚渺。
意象程式的记忆性和传承性，往往通过“口提面授”的方式得以代代相传，民间美术家并不思考这手中造出的艺术品，具有怎样的历史渊缘，也不关心其中蕴含着怎样的内在意蕴。他们的回答往往是：“祖宗传下来的，俺也说不清。”原始艺术的思维方式，对意象程式的不厌其烦的重复、完善、再重复，渐渐沉积于人们本能的技艺中，他们对程式的记忆追求脑子里有的，他们或是以师徒秘传或于临仿中求手艺，代代相传和无数次重复的乐斯不疲，不知不觉中将原始艺术的因素保持下来，存续于民间各种美术形态中。
在民间剪纸中，民间艺人通过意象程式的记忆，和熟练的技艺，寄寓了他们求全求圆满的愿意。一只老虎的侧脸，被剪出两只眼睛，这在毕加索的画中也能找到。当问及艺人时，她回答是：“老虎就是长着两只眼睛嘛!”另一只老虎的肚子里装着三只小老虎;一只猴子坐在椅上抽烟，肚里有一只小猴;两只对嘴的鸟各自肚里都有一只小鸟。这种借用意象程式的寄寓，形内造型的方法，求全球圆满的理想愿望，完全体现了艺人思想意蕴对形象的超越，他们在二维平面上借助某个意象程度，将看到与认识到的，想象和发展的一起表现出来。这种现象同样体现在现代艺术中，如克利的《舞蹈：悲伤的女孩》画面的女孩手执一只羽翎，作着婀娜的姿态，脸部画了一只雨伞暗示眼泪，又以心形代替悲情的唇。另一幅毕加索的线描，卧赏吹奏艺人的裸女，侧脸上长着两只顾盼的眼睛，躯体也由于多面性的认识而被扭曲改变化。
稚拙美术遵循了简化形象，自由布置的表现原则，他们将传承下来，约定俗成的意象程式注入了理想意愿，并使之不断符合完美的需要，在平面上按照他们认为合理的位置进行摆放，进行添加补足，以求圆满。
综上所述，稚拙形式与文人画的笔墨追求，在今天看来具有同等的文化审美价值。稚拙美术无意识的自由性、多样性，与专业绘画表现模式的单一性各有得失。在现代中国画表现观念的转换里，借助于西方现代艺术的形式体系的同时，更需要认识和发挥自身文化传统形态中的价值存。
篇7：论中学美术教学中造型能力训练的形式与内容
论中学美术教学中造型能力训练的形式与内容
一、新时期美术教育的意义 现代科学技术和社会生活的高速发展,推进了教育理论和实践的发展.新世纪人才的标准相应也产生变化.为了满足世纪的要求,各种新的、多元化的`教学体系正在各种学科中逐渐形成和成型.我们的基础教育正由“应试教育”向“素质教育”转变并进行一场深刻的变革.
作 者：陈碧君 作者单位：浙江宁波服装职业技术学院 刊 名：美与时代(下半月) 英文刊名：BEAUTY & TIMES 年，卷(期)： “”(7) 分类号： 关键词：篇8：默示的承诺与意思实现――我国《合同法》第与第的解释论
默示的承诺与意思实现――我国《合同法》第22条与第26条的解释论
【内容提要】合同可依默示的承诺成立，也可依意思实现而成立，默示的承诺与意思实现均是由受 要约人以行为表达默示的意思，然就二者的关系学说上素有争论。对默示的承诺和意思 实现进行分析和比较，有助于对《合同法》第22条和第26条进行理解和阐释。【摘 要 题】法条释义
一、问题的说明
经由要约承诺形成合意，这是合同成立最为典型的方式，承诺应当以通知的方式作出 ，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外(《中华人民共和国合同 法》第22条，以下简称合同法)。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根 据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效(合同法第26条第1款)。以行为作出 承诺，究为默示的承诺、意思实现抑或二者兼有?默示的承诺与意思实现的关系如何?这 些问题涉及意思表示的基本理论，素有争论，本文对此作初步探讨，分析《合同法》第 22条与第26条的规定，以抛砖引玉。
二、意思表示的方式、默示的承诺与意思实现
(一)意思表示的方式
意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，相应地区分为明示的意思表示与默 示的意思表示。[1](P74)明示的意思表示，其行为人直接将其效果意思表示于外，例如 甲向乙表示愿以200万元购某屋。默示的意思表示，则由特定行为间接推知行为人的意 思表示，例如在自助餐厅取面包而食之，或将汽车停于收费的停车场。于此等情形，行 为人虽未明言购买面包或利用停车场，但由食用面包或停车的事实，可推知其有购卖面 包或利用停车场的意思。沉默或单纯的不作为，即当事人既未明示其意思，亦不能籍他 项事实，推知其意思，原则上不具意思表示的价值，仅于例外场合，比如基于当事人的 约定或在所谓“规范化的沉默”场合，可作为意思表示。[2](P339)默示的意思表示又 称为“以可推断之行为发出的意思表示”。[3](P209)
(二)默示的承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示(合同法第21条)，意思表示既可有明示与默示两 种方式，自然也就会有“明示的承诺”与“默示的承诺”。[4](P176)且可以认定为依 默示的意思表示进行承诺的场合，并不少见，比如按照要约的内容实际送货，或者对与 要约同时送来的物品付款等，属对要约人的因承诺而成立之合同的履行行为，作出此等 行为即属默示的承诺。[5](P64)依前述结论，默示的承诺可表述为以可推断之行为发出 的承诺。
上述结论，可以从一些立法文件中加以印证。比如联合国《国际货物销售合同公约》( CISG)第18条第1款规定，受要约人的表示同意要约的陈述或其他行为是承诺。沉默或不 作为本身并不构成承诺(重点号后加)(注：CISG art.18 par.1:A statement made byor other conduct of the offeree indicating assent to an offer is anacceptance.Silence or inactivity does not in itself amount to acceptance.为 了本文用语的统一，对CISG的条文内容均未采纲中文官方译本。)。《国际商事合同通 则》(PICC)第2・6条第1款的表述与之完全相同。《欧洲合同法原则》(PECL)第2：204 条规定：(1)受要约人作出的任何形式的陈述或行为，一旦它表明了对要约的同意，即 为承诺。(2)沉默或不作为本身并不构成承诺(重点号后加)(注：PECL art.2:204ACCEPTANCE:(1)Any form of statement or conduct by the offeree is anacceptance if it indicates assent to the ofter.(2)Silence or inactivitydoes not in itself amount to acceptance.)。
默示的承诺可作广义与狭义的区分。自广义而言，凡从特定的行为(甚至不作为)中间 接地推知行为人承诺的意思表示，均属之，不论此意思表示是否需要通知要约人。自狭 义上讲，默示的承诺仅限于需要将默示作出的承诺的意思表示通知要约人的情形，承诺 无须通知的情形排除在外。
(三)意思实现
意思实现，系德语Willensbetatigung的yí@①译，日语中亦称“意思实现”。《德 国民法典》第151条(不需向要约人表示的承诺)对此作了规定，[6]“根据交易习惯，承 诺无需向要约人表示，或者要约人预先声明无需表示的，即使没有向要约人表示承诺， 承诺一经作出，合同即告成立。应根据要约或者当时情况可以推知的要约人的意思，来 确定要约约束力消灭
的时间。”依德国学者通说见解，在《德国民法典》第151条中， 承诺的意思必须通过某种方式表达出来，亦即必须使该意思显示于外部，但受要约人无 需针对要约人表达或显示其承诺意思，承诺意思也无需到达要约人那里。[3](P280)《 德国民法典》的这一规定亦影响到《日本民法典》(注：《日本民法典》第526条(契约 成立时期)：(1)隔地人间的契约，于发承诺通知时成立。(2)依要约人的意思表示或交 易上的习惯，不需承诺通知时，则契约于已有可认为是承诺意思表示的事实时成立。) 和我国台湾“民法”(注：“台湾民法第161条(意思实现)：(1)依习惯或依其事件之性 质，承诺无须通知者，在相当时期内，有可认为承诺之事实时，其契约成立。(2)前项 规定，于要约人要约当时，预先声明承诺无须通知者，准用之。)，其相应的民法文献 ，称此种规定为“意思实现”。[5](P70)[7](P34)[4](P180)[8](P26)[9](P27)[10](P7 0)
意思实现的特征在于：其一，承诺无须通知；其二，受到严格限制，要求是根据交易 习惯或者根据要约人预先的声明；其三，合同自出现认定承诺意思的事实或行为时(承 诺意思实现时)成立。依学者通常所举事例，比如客人用电报预订旅店房间，旅店老板 将客人的姓名登记入预订客房名单，将要约人实物要约寄来的书籍签名于书页以示所有 ，均属依意思实现而成立合同。
意思实现所表述的规则在CISG、PICC及PECL中也是可以见到的。
CISG第18条第3款规定：如果根据该项要约或依照当事人之间确立的习惯作法或惯例， 受要约人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而 无须向要约人发出通知，则承诺于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规 定的期间内做出(注：CISG art.18 par.3:However,if,by virtue of the offer or as a result of practices which the parties have established betweenthemselves of of usage,the offeree may indicate assent by performing an act, such as one relating to the dispatch of the goods or payment of the price,without notice to the offeror,the acceptance is effective at the moment the act is performed,provided that the act is performed within the period oftime laid down in the preceding paragraph.)。
PICC第2・6条第3款基本相似，规定：但是，如果根据要约本身，或依照当事人之间建 立的习惯做法或依照惯例，受要约人可以通过做出某行为来表示同意，而无须向要约人 发出通知，则承诺于做出该行为时生效(注：PICC art.2・6 par 3:However,if,byvirtue of the offer or as a result of practices which the parties haveestablished between themselves or of usage,the offeree may indicate assentby performing an act without notice to the offeror,the acceptance iseffective when
;the act is performed.)。
PECL第2：205条第3款在合同成立的时间上有所不同，规定：如果根据要约、当事人之 间业已确立的习惯做法或者惯例，受要约人可以履行某种行为来对要约作出承诺而无须 通知要约人，合同自开始履行该行为时成立(注：PECL art.2:205 par.3:If by virtue of the offer,of practices which the parties have established betweenthemselves,or of a usage,the offeree may accept the offer by performing anact without notice to the offeror,the contract is concluded when theperformance of the act begins.)。
“意思实现”在《合同法》之前的中国大陆立法中并没有规定，这一概念只是出现在 民法著述中。[11](P382)[12](P302)[13](P42)[14](P58)《合同法》第22条肯定了承诺 无需通知的情形的存在，第26条第1款规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要 约的要求作出承诺的行为时生效。自此，意思实现在中国大陆立法中有了根据。
就意思实现的本质，学说上颇有分歧。有的认为它并非意思表示(注：参见[日]三宅正 男：《契约法(总论)》，青林书院1978年版，第25页。三宅教授认为，依意思实现之合 同成立，不仅是属于依要约承诺以外的方式成立合同，甚至超出了意思表示合致的框架 ，只是一种成立合同的便法。因此，对由此发生的合同成立及其效力，法律行为的一般 理论并不当然适用，惟在有些场合可以类推适用而已。)；有的认为它属于一种广义的 意思表示；[9](P171)有的认为其本质仍可作为一种意思表示。[15](P11)本文认为意思 实现仍然是一种意思表示，自《合同法》条文来看，使用了“承诺不需要通知”字样( 第26条第1款)，显然将“意思实现”亦作为一类承诺，而“承诺是受要约人同意要约的 意思表示”(第21条)，由此，自解释论的立场，意思实现至少在我国立法上是作为一种 意思表示的。
三、默示的承诺与意思实现
(一)学说的分歧
关于默示的承诺与意思实现，学说的分歧大别为两类：区别存在说与区别否定说。
1.区别存在说。承认意思实现与默示的承诺有区别的学说中，又有如下不同解释：
(1)传统的理解是，承诺是一种意思表示，意思表示可分解为三项要素：效果意思、表 示意思与表示行为。[16](P171)而在意思实现场合，由于不存在表示意思(想将承诺的 意思向外部表示的意思)，因而与意思表示不同，因意思实现的合同成立有别于意思之 合致，届独立的合同成立方式。[8](P27)[17](P31)[19](P59)比如有学者认为，如果行 为不是向要约人作出的，比如宾馆依要约而保留房间的行为，属于意思实现；而行为是 向要约人作出的.场合，比如订货的发送，属于默示的承诺。[7](P34)
(2)认为表示意思并非意思表示的要素之一，[1](P73)[19](P242)[20](P191―192)[21 ](P211)[22](P340―358)因而，意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意思之 有无；只是在对于要约人没有作出通知这一点上，与承诺的意思表示有差异。从而，根 据要约的要求送货上门的行为，其中含有承诺的意思表示，不属此所谓意思实现。[5]( P71)
2.区别否定说。关于意思实现的法律性质，学说上有“默示的承诺说”，依照该说， 意思实现与依要约承诺成立合同的方式是没有必要区别的。有的见解认为默示的承诺与 意思实现乃至事实合同关系并非是截然分开的，认为在很多场合它们所指射的是同一的 法律关系(注：参见[日]水本浩：《契约法》，有斐阁1995年版，第27-28页。我国学者 余延满先生认为，意思实现并非一种有别于要约与承诺的合同订立方式，只不过承诺有 其特殊性而已。参见其《合同法原论》，武汉大学出版社1999年版，第121页。另外， 沈达明与梁仁洁先生认为，所谓默示的意思表示，是指表意人以某种行动或态度所显示 的意思。学理称之为意思的证实(willenba gung)。参见其编著《德意志法上的法律行 为》，对外贸易教育出版社1992年版，第49页。龙卫球先生亦有相似见解，认为默示的 意思表示，又称“意思证明”(Willenbetaetigung)，指以社会的非习用方法为表达， 他人根据具体情况才可推知表达外观意思的情形。参见其著《民法总论》，中国法制出 版社2001年版，第508页。)。
(二)前提界定
在讨论默示的承诺与意思实现的关系时，首先应对使用的概念作出界定(参照示意图) 。如果是使用广义上的默示的承诺，则无疑意思实现也应当列入其中。如果使用狭义上 的默示的承诺概念，意思实现则是有别于默示的承诺的。本文拟在
狭义上使用默示的承 诺概念。
附图
(三)区别的实益
意思实现与默示的承诺二者区别的意义在于，以发送订购物品为例，应认为默示的意 思表示，必须于物品送达要约人时，合同始告成立。其发送之事实虽已实现而未到达， 不能发生承诺之效力。反之，意思实现则以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有 此事实，合同即为成立(注：参见孙森焱：《新版民法债编总论》上册，台湾自版1999 年版，第29页。对CISG第18条第3款的分析，亦有相似结论。参见沈达明、冯大同编著 ：《国际贸易法新论》，法律出版社1989年版，第61页。)。在前者场合，在合同成立 前，不生价金风险问题；在后者场合，则有价金风险问题，如无特别约定，依《合同法 》第145条，标的物交付给第一承运人后，风险由买受人承担。
四、承诺的行为与承诺的通知
承诺的意思可以通过行为来表示，这也正是默示的承诺与意思实现共通的地方，也由 此而产生了对两者关系的模糊认识。一种认识是将意思实现理解为默示的承诺；另外， 则是对于二者的关系不作深究，泛泛而谈，并出现不加区分地混用的现象。
(一)意思表示的成立与生效
承诺是一种意思表示，意思表示亦有成立与生效之别。意思表示的要素，虽有争论， 但学者大多持“二要素说”，即仅要求具备效果意思与表示行为。效果意思之中，一是 须有基础效果意思，同时要有受法律上拘束的意思。表示行为是将效果意思客观外化的 过程，表示行为既可以是将表意人内心的意思书写在纸上，或用话语表达出来，也可以 通过其他行为表示出来。意思表示具备效果意思和表示行为时，即为成立。
成立后的意思表示是否生效，尚应当区别意思表示的类型而定。一类意思表示是需要 受领的，在未经受领前，并不生效，要约、承诺、行使合同解除权之类意思表示，原则 上属于此类(参见《合同法》第16条、第26条、第96条)，在我国法上，受领生效就体现 为“到达主义”规则。另外一类意思表示无需受领，原则上一经成立，即为生效，[20] (P192)比如抛开动产所有权的意思表示。
(二)承诺的通知
承诺应当以通知的方式作出(《合同法》第22条前段)，承诺的通知扮演什么角色呢?承 诺一经具备效果意思(承诺意思)及表示行为(比如书写后装入信封)，即为成立，惟此时 尚不生效，因为它是一种需要经过受领才能生效的意思表示。因此，通知(notice)便发 挥了传达信息的功能。由此可见，承诺的通知本身并非承诺之意思表示成立的一个构成 部分，而是承诺生效的一个要件。
承诺通知原则上要求在承诺期限内到达要约人。承诺通知在性质上当属观念的通知或 意思的通知，属于准法律行为(注：法律关于意思表示及法律行为的规定，在如何范围 内可以类推适用，应视具体行为的性质加以确定。)，只要能将承诺的意思传达到，就 可以。至于承诺的通知采取什么形式，法律不作要求，因而是自由的，且非须由受要约 人亲自作出，比如以实际发货的方式表达承诺的意思，承运人将货物到达的信息通知要 约人，只要该通知是在承诺期限内作出的，也可以发生承诺通知的效果。通知专门向要 约人发出固不待论，以广告的方式向不特定人发出，只要可得预期要约人会看到该广告 ，也是可以的。比如甲自其同事处获悉乙有兴趣购入并转售甲的商品，甲便主动以向乙 发货(现物要约)，乙以在甲阅读的商业报纸上刊出出售该商品的广告的方式承诺，甲在 她阅读到此则广告的时候知悉对方的承诺。[23]按照“到达主义”规则，报纸送到要约 人处时合同成立。
(三)承诺的行为与承诺的通知
承诺通知适用于明示的承诺场合，对此不存在疑问，问题是承诺通知是否以明示的承 诺场合为限?有的学者作这样的解释，[8](P27)其实这种理解并不妥当。在默示的承诺 场合，承诺的意思表示是从受要约人的行为中推断出来的，对于默示的承诺，法律并不 禁止，以行为承诺，大致可区分为二类：一是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为 作出承诺；二是除此之外的由受要约人自主选择作出的通过行为作出承诺。在前者场合 ，依法律规定，无须通知(《合同法》第22条)。而对于后者，在《合同法》中既未列入 例外的范围，自然要受“承诺须经通知”原则的拘束。而对于后一种情形，易为人忽略 。其实，从PECL第2：205条第2款的规定中，可以有鲜明的反映，即“在以行为表示承 诺之场合，合同自有关该行为的通知到达要约人时成立。”(注：PECL art.2:205 par. 2:In the case of acceptance by conduct,the contract is concluded when notice of the conduct reaches the offeror.)
默示的承诺场合，承诺的通知大致可区分为两种类型，一种类型是承诺的行为直接向 要约人作出，此时承诺的行为与承诺的通知集合为一体。比如，要约人发信表示愿以某 价格购买受要约人的某产品，受要约人未作明示承诺直接送货上门(注：值得注意的是 ，如果要约中表明要求受要约人直接发货，则受要约人发货的行为应当解释为因意思实 现成立合同。)。另一种类型是承诺的行为并非直接向要约人作出，则需要受要约人另 作承诺通知。比如，要约人要求购买受要约人的某种产品，由受要约人送货给某第三人 ，此时，仅有送货上门的行为，尚不能发生承诺的效力，只有在将关于送货上门的信息
传达给要约人时(到达主义)，合同才算是成立。当然，在后者场合，受要约人的通知既 可以行为前作出(表示“我方将送货给既定第三人”)，也可以在行为后作出(表示“我 方已将货物送给既定第三人”)。
承诺以通知要约人为原则，系承诺须经受领原则使然，并为要约人的利益而存在，但 并非没有例外，于若干场合亦可发生承诺无须通知的情形。其一是要约人放弃其承诺通 知利益，声明承诺无须通知，以求简便；其二是依交易习惯，承诺无须通知。于诸此例 外场合，通常是自可得认有承诺的事实时起，承诺生效，合同成立。这便是所谓“意思 实现”。由此可见，默示的承诺与意思实现的区别：默示的承诺需要作承诺的通知，合 同自承诺的通知到达要约人时成立；而意思实现则无须作承诺的通知，合同自承诺的意 思实现时成立。
五、对《合同法》第22条与第26条的解释
(一)合同成立的时点
《合同法》第22条前段“承诺应当以通知的方式作出”，其中的“承诺”宜解释为兼 指明示的承诺与默示的承诺，后段“但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承 诺的除外”，是关于以意思实现方式成立合同的规定。《合同法》第26条第1款前段是 承诺生效的“到达主义”规则，不分口头承诺与非口头承诺。后段是对依意思实现成立 合同场合承诺生效时间的特别规定。这样，在《合同法》中，同时存在默示的承诺与意 思实现两种不同的合同成立方式。二者区分的意义在于合同成立时间的判断标准不同。
设若6月1日买受人乙将如下字样送到了出卖人甲：“请速发下列货物：(货物的描述) 。”6月2日甲向乙发送货物。6月3日上午，甲向秘书口述书信一封，拟告知乙货物已在 运输途中；下午，在甲将信投邮之前，乙打电话给甲，称：“不要再发送6月1日所订货 物。”甲答复称其取消订单为时已晚，因为货物已经发出。甲的信件于6月8日送达乙， 货物在6月20日到达。乙以不存在合同为由，拒绝受领货物。[24]从乙的要约中要求“ 速发”，可以反映出来允许甲以行为承诺，合同因作出承诺的行为(发货)而成立，无须 另行通知(发信)，更无须要求通知的到达。另外，依《合同法》第19条第2项，乙的要 约也应当属于不得撤销的。
(二)意思实现的构成要件
1.根据交易习惯或者要约的要求承诺不需要通知。合同因意思实现而成立，不必通知 ，对当事人的利益而言至关重要，故须限于特别情事，依《合同法》第26条第1款的规 定，其情形有二：其一为根据交易习惯，承诺不需要通知，例如宾馆房间内冰箱中的饮 料或食品，客人可以自由取出消费，最后统一结算。其二为根据要约的要求，承诺不需 要通知，例如甲要求乙绘制风景油画五幅，表明将于某日上门取货。
2.受要约人作出可以认有承诺意思的行为。所谓“作出承诺的行为”，实即作出可以 反映承诺意思的行为，大别为两类：履行行为与受领行为。此所谓履行行为，即受要约 人有履行其合同义务的行为，比如前例中乙按要约要求绘制油画的行为；所谓受领行为 ，即受要约人行使合同权利的行为，比如前例中宾馆客人消费冰箱中饮料或食品的行为 ，又如拆阅现物要约寄来的杂志的行为。
单纯的沉默，除非当事人之间有特别的约定或者符合交易习惯，否则，是不可以作为 “作出承诺的行为”的。即使要约中表示如果不作出承诺与否的通知，即视为承诺，受 要约人也是没有作出承诺与否的通知的义务的，在不为通知之场合，合同并不成立。[8 ](P27)
(三)意思实现与承诺行为人真实意思
在依意思实现方式缔约场合，应否考虑作出承诺行为人的真实意思呢?比如寄送试阅杂 志以后，继续寄送的杂志不再盖有试阅字样，收受人误认为试阅，开封阅读，合同是否 成立?
一类见解认为，意思实现以客观上有可认为承诺之事实存在为必要，有此事实，合同 即为成立。至于承诺人是否认识该事实行为为承诺之意思表示，主观上是否有承诺之意 思，在所不问，例如使用要约人送到之物品，虽主观上无为承诺而成立合同的意思，应 认为合同成立。且不得以错误为由撤销其意思表示，因为意思实现不以主观上有承诺的 认识为要件。[9](P29)
另有见解认为，承诺之事实，应以有承诺意思为必要，此就“承诺”的本质而言，应 属当然，否则意思将成为事实行为了；相对人主观上无承诺意思，仅依客观上可认为承 诺之事实，即可成立合同，使其负担合同上的义务，与私法自治原则似有违背，而且不 足以保护相对人利益，此在现物要约最为显然；又相对人为限制行为能力人，无行为能 力人或无意思能力人时，是否能仅依客观上可认为承诺的事实，即可成立合同，亦有疑 问。提出所谓可认为承诺之事实，应解为系承诺的意思依一定的事实而实现之，不必通 知要约人，系承诺意思表示须经受领，始生效力之例外，学说称为“无须受领的意思表 示”。真正的问题不在于承诺意思是否必要，而是承诺意思有暇疵或欠缺承诺意思时， 究应如何处理。主张意思实现亦应当如同意思表示一样处理。合同虽然成立，仍可以错 误为由主张撤销。[4](P182)
上述两类见解，各有所据。个人以为，以采后一见解为当。如前所述，默示的承诺与 意思实现分别属于须受领的意思表示与无须受领的意思表示，二者的差异在于意思表示 的生效是否以通知为必要，而在具备“承诺意思”这一点上，二者当属相同。这样，意 思实现亦应当作为意思表示加以处理。依传统见解，误拆现物寄来的杂志，由于没有表 示意思，故不成立意思表示(承诺)，进而不成立合同。依现代的有力说，表示意识并非 意思表示的要素，仍可依行为认定承诺，惟合同可以错误为由主张撤销。这样，再辅以 合同撤销场合的信赖利益赔偿制度，能够较好地解决问题。
六、结论
1.默示的承诺与意思实现均可成立合同，然二者并不相同。《合同法》第22条后
段及 第26条第1款后段系关于意思实现的规定。关于默示的承诺《合同法》虽然没有直接规 定，宜理解为《合同法》没有特别区分明示的承诺与默示的承诺而异其规则，有关承诺 的一般规则，对二者均有适用。
2.默示的承诺属于须经受领的意思表示，作出“承诺的行为”只是默示的承诺的成立 ，如欲发生承诺的效力，还须关于该“承诺的行为”的通知到达要约人。意思实现则属 于无须受领的意思表示，是承诺须经受领原则的例外情形，故于“承诺的行为”作出时 生效，合同成立，无须另行作出承诺的通知，亦非于承诺的通知到达时生效。
3.意思实现是对承诺须经通知原则的例外，由于承诺无须通知，合同成立的具体时点 并不为要约人确切掌握，对之不利，故应当严格限定其适用条件，须根据交易习惯或者 要约的要求承诺不需要通知，且受要约人作出了可以认有承诺意思的行为。
4.意思实现在本质上仍属意思表示，只是例外地承诺无须通知，有关意思表示的法律 规定，比如错误(重大误解)等，对于意思实现仍应适用。
收稿日期：2002-07-14
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