【导语】这次小编在这里给大家整理了刑事证明责任分配理论初步分析（共6篇），供大家阅读参考。
篇1：刑事证明责任分配理论初步分析
刑事证明责任分配理论初步分析
【内容提要】司法公正历来是司法改革的重要价值取向之一。在刑事法领域，很多学者的思路是如何赋予被告人更充分、更有效的辩护权来实现司法公正。笔者与此有所不同，主要立基于刑事实体法与程序法的整合，考虑到刑事政策、刑事立法精神以及司法具体运作可能出现的证明困难等因素，以刑事证明责任的分配为切入点，借鉴英美证明责任中的“分层理论”，围绕被告人与控诉方之间证明责任如何理性的分配，另觅实现刑事司法公正的途径。刑事证明责任的分配是证据法中的核心问题之一，也是刑事实体法规范落到实处的关键所在。随着对程序价值的日益重视，越来越多的程序事实将纳入证明对象的范畴，而现行的证据法规范几乎只注重与犯罪实体要件有关的事实，致使这方面内容的证明责任之分配出现法律规定的漏洞。刑事实体法中的某些犯罪的规定，如持有型犯罪；与民事侵权密切相关的经济犯罪，如环境犯罪；以及刑事法中阻却违法事由的存在、严格责任的出现，以及期待可能性理论充斥其间等等，使证据法不得不考虑证明责任的倒置与转换，否则，实体规范将成为“空中楼阁”——或背离立法本意、或使控诉方束手无策，总之，使实体与程序难以整合。如何在保障被告人获得充分的辩护的同时，使刑事实体法规范真正的称为司法运作的规范？如何让控诉方在受束于法律规范不至于侵犯人权的同时，也能符合常理地完成控诉任务？从刑事一体化的角度全盘考虑，在刑事证明责任方面进行合理的分配、让被告人也有所承担不失为一重要的解决途径。其中反映了笔者的观点：并不是因为控诉方宏观上与被告人相比有强势的诉讼地位而表明他在任何方面都强势，进而让他负担更多的责任以寻求诉讼之平衡，英美及大陆法系一些国家的法律实践已证明——基于更多因素如公平、效率以及常理的考虑，让被告人承担部分证明责任也是实现司法公正的需要。本文以论证该问题为主旨，同时，作为制度的建构，理顺其与无罪推定以及反对自我归罪等原则的关系也就成为必需。
一、刑事证明责任的含义辨析
刑事证明责任曾经在法学界引起比较大的争论，主要是围绕证明责任与举证责任的关系展开争论，大致可以分为两大类观点：一是认为证明责任就是举证责任，两者是同一内容的不同表述而已；二是认为这两者是不同的概念，证明责任的概念在外延上比举证责任宽广。还有学者从语义学的角度论证了证明责任的概念不适用于我国的刑事诉讼。[1]截止现在，也没有哪种观点是压倒多数的，进而获取比较一致认同的观点。可见，证明责任是个边界模糊的概念。
刑事证明责任含义的界定与诉讼结构、诉讼的价值取向等问题紧密相关。不同的诉讼模式，以及背后的诉讼观念的不同，导致了对证明责任的功能有着不同的理解，实践的运作也有着不同的制度设计。在此，有必要对英美和大陆法系证明责任观进行比较，或许对厘清现存有关的不恰当理解并进而得出符合我们自己模式的证明责任观有所裨益。
（一）英美和大陆法系有着不同证明责任观的原因
1.诉讼价值取向的不同是根本。大陆职权主义诉讼模式与英美当事人主义诉讼模式的区别不仅是制度层面上的，更重要的是制度背后理念的差异——重在发现事实真相抑或以获取法律真相为外壳而珍视公平竞争。以该差异为起点和最终目标，致使他们的诉讼制度也存在着显著区别。由于证明责任是诉讼的核心问题，两种模式在此领域的区别比较明显，如对证明责任的涵义、功能以及责任分担等等都有着不同的理解和制度设计。
2.对证明责任的功能有着不同的理解。当事人主义模式重要的价值取向之一即为让诉讼主体的权利发挥极致、充分体现“费厄泼赖”的精神，由此，法官往往是沉默且消极的，当事人为了获得法官有利于己的心证却疲于奔命，为了防止混乱和不公平现象的发生，让诉讼完成理性运作的使命，法律需要一个潜在的指挥棒（如同经济领域中的市场这只“无形的手”），于是就设计了精致的证明责任，双方当事者就不同的问题都可能承担证明责任以及败诉的风险，把证明责任的最初功能看作是为了规制司法裁决的合理性。[2]而在大陆职权主义模式下，诉讼的核心就是发现事实真相，进而就纷争进行裁决、恢复被破坏的法秩序。而其中起主要作用的就是法官，他在既定的法律框架下（包括实体法和程序法）展开事实发现之路，并指挥该进程。让当事人承担一定的证明责任无非就是为法官发现事实真相提供一种信息途径。
（二）英美和大陆法系有着不同的制度设计
1.不同的证明责任分配标准。现在美国证明责任分配标准的通说认为，证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别性决定。为此，大陆法系学者将美国现代证明责任的分配学说概括为“利益衡量说”。美国学者通过总结，认为进行证明责任分配的主要要素有：(1)政策；(2)公平；(3)证据所持(possession of prof)或证据距离；(4)方便(convenience)；(5)盖然性(probability)；(6)经验规则(ordinary human experience)；(7)请求变更现状的当事人理应承担的证明责任；等等。[3]当代大陆法系证明责任分配的通说是规范说。规范说按照法条的措辞、构造以及适用顺序，将法律规定分为权利根据规定、权利妨碍规定、权利消灭规定和权利行使阻止规定，并以法律规定的分类为依据，以法律规定的原则性与例外性关系及基本规定和相反规定的关系为标准分配证明责任。两大法系证明责任分配标准的区别及其长短之处主要由诉讼方法论上的差异引起。英美法系采用事实出发型诉讼，强调法官在具体诉讼中发现法、创造法的作用，以判例法优位为本旨；大陆法系采用法规出发型诉讼，按照裁判三段论强调法官在诉讼中实现法、确证法的作用，奉行制定法为裁判规范原则。[4]
2.分层还是整合。美国基于定罪量刑的审判阶段分离以及陪审团参与审判、事实审与法律审分别进行等原因，在证据法理论上，认为在每起诉讼中对于每个争议均存在三种责任，主张责任就是提出诉讼主张或请求的义务，如指控被告人杀人。举证责任就是提出证据证明诉讼主张或请求的义务。说服责任就是使事实的裁判者相信其举证证明的争议或事实的存在与否达到法律规定的程度的义务。后两者合称证明责任(burdens of proof)，即按照法律要求的证明程度和标准证明待证事实或争议的义务。当然，也有人认为证明责任、举证责任和说服责任是各自独立而又相互区别的概念；或者认为证明责任就是举证责任，举证责任就是证明责任。[5]
还有一种分类，称为“证明责任分层理论”，它更具有实践意义。其内容要旨为：证明责任分为提供证据责任与说服责任，前者控诉方与被告方都要承担，后者只能由控诉方来承担，而且控诉方对所控罪行的`必要要件的证明责任，在整个诉讼过程中是不能转移的。在某些特定情形下，被告方承担的提供证据的责任，又为“用证据推进的责任”。(burden of going
forward with the evidence)，如某些事实是被告人独知的，这时，被告人就有“用证据推进的责任”。如一般情况下对行为时被告人的精神状态作正常的推定，起诉方不承担证明责任；行动出于自卫是一种肯定的辩护，证明责任在被告方。这在性质上是“抗辩性”的责任，与“反对自我归罪原则”并不相悖。对于指控的罪行以及有罪证据，被告人有权保持沉默，也有权辩护。辩护的方式多种多样，被告方可以任意选择。如果被告方对有罪证据进行反驳、否认，或者虽然认罪但对免除刑事责任的辩护的，则应当承担“用证据推进的责任”，被告人只需对有罪证明提出合理疑点，其辩护即可成立。在这种情形下，最终的证明责任仍由起诉方承担，并且必须达到没有合理疑点地证实被告人实施了指控的罪行。[6]然而，大陆法系，没有对证明责任作详细的区分，其目的是为了加重法院的审理义务。其理论基础在于：刑事诉讼中，被告人的收集、调查证据的能力和控诉方相比处于劣势，如果按照民事举证责任的分配原则进行分配，则显失公平；而且，刑事诉讼的目的在于发现实体的真实，以确定国家的刑罚权存在与否，与民事诉讼的为解决私权上的争端不可同日而语。所以，他们认为，刑事诉讼上的举证责任的分配，其作用在于真实的发现，重在实现分配的正义，并非重在危险的负担，与民事诉讼异其旨趣。[7]代表性国家德国，其法律学者在谈及证明责任时，没有对举证与说服责任作出区分。通常是把主观责任（功能意义上类似于英美的提供证据责任）放在相当显著的地位而经常忽视客观责任（类似于英美的说服责任）的存在，这就是在德国为什么证明责任在很多情况下和举证责任、主观责任作同义适用的原因。另外的原因是学者和司法人员高估了讯问制下法庭发现事实真相的能力。而这样的践行也使学者声称在讯问式程序(inquisitorial proceedings)中根本不存在证明责任，全由法官依其职权负责调查与提供证据。但考虑到主观责任与客观责任的划分是精致而有益的，在德国私法(private law)领域，涉及到抗辩程序与举证责任的情况下，对证明责任的分析与研究已有所成效，但在公法(public law)领域（如行政法与宪法），鉴于讯问程序的运用，对此的研究仍然不甚发达。[8]所以，在学理上，英美的证明责任往往被界定为“分层理论”，而大陆法系可以相应的被称为“整合理论”。
（三）我们的选择
证明责任概念的界定，它不仅具有理论研究的价值，更重要的是它直接涉及到证明责任的分配、证明主体的认定等实践问题。因此，这是证明责任理论的根本和前提。
通过上述分析我们可以发现，证明责任概念与一国的诉讼模式、诉讼价值观念等因素密切相关，我们选择什么样的概念必须与本国现行与所期待的诉讼模式相契合。虽然我们的诉讼模式与大陆法系有着直接的渊源关系，但20世纪90年代以来，学界与实务界越来越倾向于向英美法系靠拢，并且在诉讼结构上的区别也正在缩小。[9]并且，英美法系的分层理论更能体现诉讼的公平、公正理念，所以，基于上述理由，笔者认为，我们在证明责任概念的界定上可以借鉴英美的理论。刑事证明责任可以界定如下：是指诉讼当事人为了主张并证明某种诉求而向法庭提供证据的责任；控诉方对自己的指控要承担说服法官的责任，否则就要承担败诉的风险。
二、刑事被告人证明责任负担的考察
证明责任的内容在不同的诉讼制度中有所不同。它与诉讼程序的性质、形式和特点有着直接的联系。
在古代弹劾式诉讼中，盛行的是神示证据制度，民事案件与刑事案件没有严格的区分，诉讼都由控诉人提起，实行的是“不告不理原则”。一般而言，举证责任主要由控诉人承担，但在某些情况下，被告人也负有举证责任。[10]罗马法则明确地提出了证明责任的原则：证明的责任由积极主张的人负担，不是由消极否定的人负担。这一原则对于民事诉讼与刑事诉讼都有重要意义，对后世各国的诉讼立法有很大的影响。值得注意的还有神示证据制度中证明责任的分配问题。神示证据制度就是法官根据神的启示、借助神的力量来判断是非曲直、确定诉讼争议的证据制度。其证明方式是多种多样的，它与不同国家、不同地区的宗教信仰和图腾崇拜有紧密的联系。诅誓、水审、火审、决斗等等是神示证据制度中通常采用的一些证明方法。这些都是法官判明事实真相的方法，其中让被告或原、被告强迫性地充当了发现真相的“工具”而已，如同现代社会中的刑讯逼供，所以，不可以说决斗中原被告承担着证明责任。
在纠问式诉讼中，犯罪不必由被害人提起控诉，司法机关可以主动进行追究。原告人有举证责任，被告人更负有举证责任。由于当时实行的是法定证据制度，而被告人的坦白被认为是“证据之王”，据此就可以定罪。因之，刑讯逼供就被认为是最可靠的证明方法，对被告人广泛采用刑讯。如《唐律》一方面规定，控诉人提出控告，必须“注明年月，指陈实事”，另一方面又规定可依法拷囚，以迫使被告人招供，被告人如果顶住了酷刑而不供，则“反拷原告人”。更有甚者，神圣罗马帝国的《加洛林纳刑法典》规定，证明无罪的责任由被告人承担。[11]到了近现代，在刑事证明责任问题上，英美法系与大陆法系的态度不完全相同：英美法系国家刑事诉讼中，证明责任主要由控诉人承担，但在一定条件下转到被告人身上。按照美国司法制度，证明责任(burden of evidence)有两层含义：一是举证责任(the burden of production of evidence)，控告一方为避免驳回诉讼，有责任向法院提出证明被告人有罪的证据；被告一方如果进行否定罪责的辩护时也承担一定得举证责任。二是说服责任(the burden of persuasion)，控诉一方为保证法院作出对被告人的有罪判决而进一步反驳辩护所承担的证明责任。[13]此外，在法律推定有罪的情况下，被告人为了驳斥推定，应当举证。但无论如何，被告人的证明责任的范围都是法律明确规定的，而不是任意扩张的。大陆法系国家奉行职权原则，大多数刑事案件由检察机关代表国家起诉，检察官应当证明自己的控诉，但也必须顾及被告人无罪或罪轻的情况。法院根据职权积极主动地收集、调查证据，不受检察官或被告人举证的限制。由此可见，大陆法系国家的证明责任与通常关于证明责任的概念和内容不尽相同。
从证明责任的历史沿革中可以发现，被告人承担证明责任自有诉讼以来就一直存在，区别仅在于其在诉讼证明中的地位不同：弹劾式诉讼，国家对犯罪不予干涉而交给民众自己处理，这时，犯罪被告人与原告人承担着同样的证明责任，基本沿袭“谁主张，谁举证”的原则；而在纠问式诉讼中，被告人的证明责任被用到了极限，成为法官发现事实真相的主要途径，甚至发展到没有被告人认罪的口供就不能结案的地步，被告人完全成为打击犯罪的工具；近现代诉讼，由于受人权、民
主思想的影响，司法的文明、人道以及民主成为现代诉讼的主要标志，进而，被告人的地位逐步得以提升，为了使被告人不至于在诉讼中过于弱势，维护司法公正与文明，法律专门规定有无罪推定原则、沉默权以及反对自我归罪等特权。即使如此，考虑到诸多类犯罪难以侦破、存在很多被告人独知的事实以及举证的公平等因素，法律并没有完全取消被告人的证明责任，这其中刑事政策的考虑，使我们不得不承认，司法的天平不仅追求当事者之间的实质平衡，也在更高的层面寻求人权保障与犯罪控制之间的平衡。中性的司法恰如社会的平衡器，理应不会偏私地成为任何一方的利用工具。三、被告人的证明责任与无罪推定等原则的关系
被告人承担证明责任，将会遇到诸多方面的诘难。其中，与无罪推定原则、沉默权与反对自证其罪的特权的关系的处理是不可回避的。笔者认为，这些被告人“特权”的设置和证明责任的负担都是政策考虑的结果：在犯罪控制与保障人权之间寻求平衡，让司法成为公众得以信赖与支持的司法——如果强调人权过了头，面对强烈的犯罪浪潮，司法成为“纸老虎”，不安全感必然使民众不满这样的司法；如果过于强调打击犯罪，公众面临着权利危机也必然地谴责它的不人道性。实践的发展也证明该政策一直在起作用，如从扩张的沉默权到限制的沉默权就是明证。也就是说，它们是彼此制约而又互相兼容，服务于一个最终的目的，而具体制度内容却又相互制肘，使整个诉讼制度处于“运动之中”，达到“动态的和谐”。下面，笔者重点分析无罪推定原则、反对自我归罪特权与证明责任负担的关系，来具体解释这样的司法和谐。
（一）是否违背无罪推定原则的精神
从历史上看，无罪推定是在否定中世纪纠问式诉讼制度的基础上形成并发展起来的一项法律原则。它较早出现于英国的诉讼理论（尤其是刑事证据理论）之中，其在英国证据法上的传统表述是：“未经依法证明有罪之前，被告人应被推定为无罪。”英国证据法上的无罪推定原则后来相继为英美法系与大陆法系国家的宪法及诉讼法所采用，并且许多国际性的文件也吸收了它的精髓。如《美国联邦宪法》第5条和第14条修正案都规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”其中的核心理念——正当法律程序要求政府承担证实被告人有罪的责任，并达到超出合理怀疑的程度，政府既不能推诿这种责任，也不能通过法定的犯罪推定降低证据的标准。如今，无罪推定原则已成为国际普遍适用的人权保障原则。按照陈瑞华教授的理解，无罪推定原则的含义可以从两个方面加以解释：一是它规定了对被告人或任何人加以定罪的程序条件；二是它规定了受到追诉或受审的嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中的待遇：不应被作为犯罪人来对待，拥有无罪公民的一切权利，并可以为维护自己的权益而与追诉者展开程序上的对抗和论辩。[13]由此可见，笔者认为，无罪推定原则强调的是定罪的法定性（尤其是经过法定的程序）以及被告人在诉讼中的待遇，其核心理念是赋予被告人充分的抗辩权利并体现了对被告人人格的尊重。所以，它并不意味着让政府对犯罪的追诉承担全部的证明责任，基于诉讼公平以及效率等因素的考虑，在一定条件下，让被告人承担部分的证明责任并不违背无罪推定原则的精神。
按照英美法，虽然根据无罪推定原则，原则上刑事诉讼的被告人是不承担证明责任的。但是，为了弄清楚事实真相或者获得有利于被告的诉讼效果，被告人进行辩解、说明、解释是必要的。如果被告方根本不辩解、不说明、不解释，起诉方的指控及有罪证明就得不到反驳，法庭就可能单凭起诉方的指控及有罪证明作出有罪裁决。这就是英美证据法将部分提供证据的责任置于被告人的理由。
（二）是否侵犯了被告人拒绝自证其罪的权利
不受强迫自证其罪的特权(privilege against compulsory self-incrimination)是被告人在刑事诉讼各阶段所应享有的一项基本权利。美国宪法第五修正案的表述为“No person shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself”。联合国通过的许多国际法律文件均将此权利确立为刑事被告人在受到指控时所应享有的“最低限度之保障”。[14]美国学者认为，不受强迫自证其罪的特权实际包括两方面的要素：一是不受强迫性，即沉默或陈述均需出于自愿；二是有权拒绝提供任何证言或其他证据。这一权利作为正当法律程序保障的重要组成部分，旨在对检察官与被告人的诉讼地位加以平衡。[15]
第一个要素是该特权的核心内容，也是理解本权利的关键。就像19美国联邦法院的一个判例中所说的那样：“一个有罪的人自愿戳破自己的脚趾，这丝毫也不违反宪法。恰恰相反，希望他这样做也不能算过分。宪法第五条修正案从未说，不允许某人自证其有罪，或者说，不允许劝说他这样做。它只是告诉我们，不得强迫任何人提供证据证明自己有罪。”[16]但是，第二个要素不是绝对的。在美国，它在适用范围上有一定的条件限制，也就是说，有很多例外情况被告人不享有该特权而必须作证。例如，在主体范围上只限于自然人，并且也只有当事者本人才有权拒绝作证，法人、非法人团体、合伙等不得享有该权利；还有，禁止在刑事案件中强迫被告人自证其罪，指禁止使用体力或道义强制强迫他提供证言，法律并不排斥以其身体本身作为证据，因为身体是物质的，而非言词的。也即非言词证据是排除在外的。例如控诉方可以提取被告人的血样、声纹，可以进行列队辨认、照片辨认等，这并不违背反对自我归罪的特权。[17]
从以上分析可以发现，该特权的要旨在于“反对强迫”，以求取诉讼之平衡；分析第二个要素，可以得出结论，任何规则都有它的适用范围而不是无限扩展。而让被告人承担部分证明责任，主要动因也是在另一层面寻求诉讼的平衡——取证能力的平衡。虽然这有法律强迫之嫌，但在功能与目的上与反对自我归罪的特权“殊途同归”，所以，在内在机理上两者是暗合的。
需要补充的是，让被告人承担一定的证明责任，仅限于“提出证据的责任”，他们不承担说服责任，也即，被告人对此不举证不能导致法官推定其有罪。
总上，被告人承担一定的证明责任与无罪推定等原则并不是绝对的无法兼容，在某些情况下还可并行不悖。
四、证明责任进行分担的必要性
当然，有学者认为被告人不应承担证明责任；有学者主张被告人承担部分证明责任，如陈朴生即主张检察官仅需证明构成要件该当，被告应证明阻却违法性事由以及阻却责任事由的存在。[18]但笔者基于实质意义上的司法公正，考虑到程序对等的精神与实体法中的刑事政策需要，在刑事诉讼中，证明责任在控诉方与被告方之间恰当的分配是必需的。
（一）分担程序事实的证明，达致程序对等
众所周知，我们有着浓厚的重实体轻程序的法律传统。即使近来程序法日益得到重视，但不无遗憾的是，刑事实体法与程序法在法学教育方面遭受到人为地剥离——实体规范很少从司法运作的角度加以审视其可操作性，同时，程序法的制度构建时，考虑规范意义上的犯罪机理的也为数不多。（虽然有很多的制度具有独立性，但更多的应该是基于刑事一体的考虑。）顺理成章的，目前我国的法官们基本上从犯罪构成的四个要件来把握是否构成犯罪，这就致使法学界人士在谈及刑事证明责任时，往往想到的主要是与犯罪事实有关的实体事实。当然，许多学者也承认许多程序事实是证明对象，“对于解决诉讼程序具有法律意义的事实，特别是需要司法机关通过决定、裁定加以确认或排除的程序事实，应当作为诉讼证明对象。”[19]如关于回避的事实、关于耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或其他正当理由的事实、违反法定程序的事实等等。但不足的是，没有进行证明责任的分配，并且太过笼统。程序事实的证明也应该进行合理的分担，这也是程序公正首先要解决的。相关的程序问题，究竟由谁来承担证明责任？被告人提出的，就完全由被告人来承担证明责任？笔者认为，不可一概而论。对某些程序事实，如果由被告人来承担证明责任，更加方便、更加节省诉讼成本，即不存在被告人取证能力弱的时候，宜由被告人来证明其提出的要求的可支持性。如关于耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或其他正当理由的事实等，这些被告人比控诉方更加清楚，也更容易获取证据，所以，由被告人来证明是可以接受的。而有些事实被告人来证明存在很大困难而宜由法院来查明，被告人只提出要求即可而不负证明责任，如回避的事实。《刑事诉讼法》第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。这是英美的“不得单方接触”理论在我国诉讼法中的体现，但如果让被告人来证明这一点，显然超出了他的证明能力，从而使这一条规定形同虚设。为了使该规定真正起到防止司法腐败的作用，只要被告人提出有单方接触之嫌疑的，就应由法院负责进一步查明。侦控方违反法定程序的事实是程序事实中的重要内容，这一般由侦控方负责证明是否有违法事实，这主要是考虑到在侦查阶段被告人处于弱势地位，人身自由受到约束甚至剥夺，何谈取证？而且，这些事实都是侦控方自己的权力运作的结果，他更熟悉究竟是否违反了法律规定。更为重要的是，让侦控方对自己的侦查、控诉行为证明其正当与合法，也是对其滥用权力的一种限制。以美国的自白为例，美国法中自白被排除一般有两种理由，一是自白非任意性(Involuntariness)违反正当程序规定，一是自白取得违反Miranda规定（即缄默权、律师权等告知）。就自白非任意性部分，大多数州要求检察官就自白非任意性负提出证据责任及说服责任，但有少数州要求由被告证明自白非任意性；至于被告主张自白取得系违反Miranda规定，检察官必需证明被告已被告知应有的权利，且被告自愿放弃权利而作出自白。依照Miranda规定，检察官对被告放弃缄默权及律师权，必需证明被告是知悉权利后，仍出于理智而放弃的。[20]但某些情况下，出于及时打击犯罪的需要，不至于让警察过于缩手缩脚而贻误“战机”，有些国家规定，证明某些紧急情形下的侦控方的行为是否合法由被告方来承担。如英美证据法关于采证的合法性的证明。美国实行非法取得的证据应予排除的规则，因而采证的合法性就成为证据可采性的一个重要因素。对证据的可采性提出质疑者是被告方，证明证据可采的承担人则以不同情形而异：如被告方请求法庭不予采用非法搜查取得的证据时，证明责任的承担人以有证搜查和无证搜查而异。有证搜查一般推定有效推定，所以，证明搜查不合法的责任在被告方，即被告方在主张搜查是非法时就应证明该搜查缺乏“可成立的理由”(probable cause)，或者证明执行搜查时超越了搜查证指定的范围，等等。无证搜查则由起诉方证明搜查的合法性，如逮捕连带的搜查、搜查是经被搜查人同意、在紧急状况下的搜查等等。[21]需要提及的是，法庭审判过程中的违法事实谁来证明？根据我们刑诉法规定的精神，一般由法院自己查明，被告人只需提出即可。
所以，对与程序权利有关的事实，如果被告人更容易举证的，就让其承担提供证据的义务，而不是全盘由控诉方来承担证明责任，这是程序对等所不可或缺的。
（二）实体法中刑事政策的考虑，提供证据责任的转换成为必要
我们往往认为，在对付犯罪方面国家是强大的——她拥有训练有素的专职人员、先进的装备以及法律所赋予的不可比拟的司法权限，但这仅是—种理论上的阐释。司法实践中的犯罪侦查机关、控诉机关（国家打击犯罪的代表机关）不是在任何犯罪面前都是强大的，特别是现代文明司法为了人权之保障，为这些国家机关设置了诸多必要的约束机制，这就使得他们在某些犯罪面前往往表现的束手无策，特别是取证能力。无怪乎有学者主张，在公害犯罪问题上，最好能有一条与一般举证责任原则不同的规定，即举证责任倒置的规定。[22]为了不至于让某些犯罪逍遥法外，同时，又得让国家追究犯罪保持在理性的轨道上，立法者煞费苦心制定了系列应对规则——持有型犯罪的规定[23]、严格责任制度的出现、司法推定的适用以及刑事证明责任的分担等等，实属不得已而为之。
某些犯罪中的某些要件——或是犯罪事实或是主观罪过，如果由控诉方来负责举证，则显失公平。这时，由被告方对有关问题负责举证则更为可取，当然，这更多的是刑事政策的考虑。如在日本，有些例外情况下，客观的举证责任（基本上等同于英美的提供证据责任）可以转换给被告人，如证明不属于日本刑法关于同时伤害的事实；证明不存在爆炸物取缔法罚则中的犯罪目的；证明各种处罚法人和企业主的两罚规定中违反必要的注意义务等。另如台湾学者黄东熊先生主张诽谤罪中就所诽谤的事实真实由被告负举证责任，其主要基于以下理由：1.衡量隐私权之保护与言论自由之保障的两利益冲突的结果，认为应科加为公益而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，于为该项指摘或传述之前，应仔细审查之义务，始能维持法秩序且符合社会利益；2.从诉讼法的观点言之，使检察官除证明诽谤事实之外，并须证明所诽谤的事实为非真实，则不免使检察官负担过重的举证责任，殊非公平；况且3.若使检察官亦应证明所诽谤之事为非真实，则势必使检察官与侦查被告之犯罪事实之同时，并应侦查被害人之隐私，而足以吓阻被害人对诽谤罪提起告诉，孰非妥当。[34]
五、刑事证明责任分担的制度设计
目前，我国侦查中的刑讯逼供现象还存在，“口供乃证据之王”观念的流弊还未最终烟消云散；同时，实现被告人的应有诉讼权利、给予其基本的程序公正待遇的目标的实现还任重道远；不容乐观的司法腐败现象仍时常萦绕于法学界的心头。面对如此现状，提出让被告人承担一定证明责任的问题，难免有与当下理论倾向“背道而驰”且在被误读的情形下有现实的司法危险。鉴于此，我们在具体的制度设计时，谨慎并辅以严格的制度约束就必不可少了。其中，最为重要的问题是明确范围，不可矫枉过正。
首先，需要说明的
是，被告人的证明责任仅限于提出证据的责任而不负担说服责任。也就是说，法官不能因为被告人举证不能而推定其有罪，这不同于控诉方的承担败诉风险的证明责任。英美法系近年来的判例以及学说认为，在刑事上，检察官的举证责任是法律上的义务。此义务，自诉讼之始至终都由检察官负担；至于被告人所负的证据责任是基于必要性或利益性而负提出证据责任。由此，对于被告的犯罪事实负举证责任的检察官，不仅负说服责任而且承担义务性的提出证据责任（即形式的举证责任）。所以，如检察官未提出相当的证据或提出的证据未满足说服审理者，都应受败诉的裁判。而被告仅负提出证据责任，因为其本来不负无罪证明的责任，所以，其提出证据与否，并不因怠于提出证据而遭受不利益的裁判。由此可知，在英美法所谓提出证据责任，就检察官而言是基于义务性；就被告而言是基于必要性、利益性，二者的性质不同。[25]而我们在制度引进时，两者性质上的区别是应首先阐明的。其次，什么情况下被告人应承担提出证据的责任。这是问题的核心部分。范围的把握应结合本国的犯罪与司法状况，并借鉴外国成熟的理论，否则，极可能滑向有罪推定。这一点早有学者论及，如黄东熊先生曾言，有关罪责问题与刑罚问题的事实，原则上，固均由检察官证明，但也有例外使被告负担举证责任的情形。然而，此例外应严格限制而不能轻易使被告负担举证责任，否则，将造成“被告之所以被判有罪，乃因为其举证技术拙劣，而非事实上有罪”的不合理局面，而严重违反审判之公平、公正。简言之，必限于从整个法秩序观之（亦即，非仅从诉讼法的观点而观），有相当强的理由，始得使被告负担举证责任。[26]
鉴于此，并结合我们的具体情况，笔者认为，被告人需要提出证据证明自己主张的应包括如下情形：1.主张阻却违法事由的存在，如意外事件、正当防卫、紧急避险等，这直接关涉到定罪与否。2.被告方主张其行为曾取得同意、由于受胁迫、基于义愤或目的在于自卫等，这些因素对减轻刑罚有意义。3.某些被告人比较清楚的程序事实，让他们来提出证据加以证明比较适宜。
上述这三方面，主要是从司法的实质公平出发的，考虑到了控诉方与被告方举证能力的均衡，使刑事司法真正理性化，不至于在一片“保障被告人人权”的呼声中，司法丧失了应有的冷静。[27]
尚需要提及的是，虽然我们实体法与程序法没有规定严格责任制度、警察圈套问题，但他们或者具有重要的理论与实践价值（如前者），或者早已“实践先于理论”而存在（如后者）。而其中都涉及到了被告人的证明责任，需要进一步研究并理性的引进该制度。至于英美关于被告人的精神状况，往往由被告方提出“不适宜审判”的理由，但鉴于我们的司法鉴定制度与之不同，所以，不考虑证明责任的转换问题。
最后需要说明的是，被告人的证明应设置比较低的证明标准。在英美法系国家，起诉方所提供的证据必须达到使法官和陪审团不存在任何合理疑点的程度，才能解除举证责任；而对被告方所提供证据的要求较低，只要所证明的事实的盖然性与对方相等即可，不需要达到不存在合理疑点的程度。[28]
根据我们现行刑诉法的规定，无论是立案、起诉还是判决的证明标准都是非常高的，都是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”（参见《刑事诉讼法》第129条、137条、162条的规定）。被告人若需要提出证据，其证明标准应该低于此，或者采用民事案件中的“优势证据”标准，或者只要让法官相信其合理性即可，即赋予法官自由裁量权。
收稿日期：-06-24
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篇2：证明责任一个“功能”的分析论文
内容提要：证明责任作为解决事实真伪不明的法律技术与方法，被称为“民事诉讼的脊梁”，但长期以来（尤其在我国）其特有的功能却未得到人们的认识和关注并进而取得独立的地位，证明责任：一个“功能”的分析。本文通过探讨了证明责任的一系列特有的制度功能意图表明证明责任独立化的必要性和可能性，以期对我国正在进行的民事证据立法有所助益。
所谓证明责任，即当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险负担。从应然或者说从现代法治的视角看，证明责任应当说与法律诉讼相伴而生或者说一直是法律诉讼中的客观存在（因为事实真伪是客观存在的、法院的裁判也是必须的），但事实上证明责任直到晚近才被人们所真正关注与认识并逐渐取得独立的地位。证明责任作为现代民事诉讼的“脊梁”，却长期被历史的尘封从根本上说在于由于生产力、认识能力特别是政治法律制度框架等的限制其功能未得到人们的认知，或者说证明责任的裁判机制在当时并不具有“语境的合理性”。证明责任虽然已经在19世纪几乎同时得到大陆法和英美法的关注，但对于已经是20世纪后半期的我国来说证明责任仍然是一个新鲜事物，虽然八十年代以来一些学者对于证明责任（未必使用“证明责任”这一概念）极力倡导并为观念普及和制度设计作出了重大贡献，但证明责任在中国真正的独立化（观念上的和立法上的）仍然任重道远，法学论文《证明责任：一个“功能”的分析》。本文写作的目的就在于通过分析证明责任的独特功能在一定意义上论证证明责任的独立化必要性和事实上的可能性。这种研究的意义在于，证明责任的独立化（区别于提供证据的责任）决不仅仅是一个概念的重新界定问题，更是一个对于民事证据制度部分重构和对某种民事诉讼理念进行审视的过程，这对目前我国正在进行的民事证据立法应当说不无意义。
一、裁判功能-解决事实真伪不明的法律方法和技术
（一）证明责任作为裁判机制的必要性-事实真伪不明与法官裁判义务
事实与法律是司法裁判的两大要素，对于法律问题，“法官知法”是一个基本的预设；但对于事实问题，却无法作出“法官知事实”的预设。在司法审判中，事实问题具有前提性的地位，同时也是民事诉讼中争议的双方当事人争夺的战场。双方当事人为了使法官形成有利于自己的心证竭尽全力提供有利于自己的证据，而法官便在当事人所提供的证据基础上进行衡量并形成有利于某方当事人的心证，从而作出有利于此方当事人的判决。但在某些时候，由于案件的事过境迁、当事人提供的证据的证明效果旗鼓相当以及法官理性的有限性这三个因素导致法官无法就案件事实形成心证即要件事实处于真伪不明状态。而民事诉讼解决纠纷的目的、法院作为司法机构的职能以及作为现代法治国家原则之一的.保障司法请求权又决定了法官无法以事实真伪不明为由拒绝作出裁判。法律诉讼要求法官必须依据得到证明的事实作出裁判，但由于自由心证用尽而事实依然真伪不明，法官无法直接作出适用或不适用某一法律规范的判决，于是寻找另外的法律解决机制成为必要。
（二）证明责任作为裁判机制的可能性-针对事实问题的价值判断
司法的目标是要使判决具有对于社会而言的可理解性和意义性，法律问题不是一个真与假的事实判断问题，而是一个合理与否的价值判断问题。正如诉讼法大师罗森贝克所指出的：“对事实问题真假不明并真与假的事实判断，而是一个合理与否的价值判断问题。我们过去的诉讼制度在这方面有很大的缺陷，所强调的是一种裁判者的职权性和当事人的被动性。这种类似于“家长——子女”的诉讼地位结构导致了败诉的当事人往往将其败诉的原因归责于裁判者，裁判者要证明其判决的正当性并进而赢得当事人以及社会的信赖在更大程度上依赖于裁判者的无与伦比的素质。为走出这种困境，除了遵循证据审查和认定的基本准则外，我们更加强调法官的中立地位和正当程序的建立。
篇3：对系统方法的经济学初步理论进行分析论文
对系统方法的经济学初步理论进行分析论文
系统论是近年来发展起来的新兴学科，已有比较成熟的理论体系。本文借鉴系统论的基本思想方法，尝试建立系统方法的经济学理论。系统指由互相作用、互相依赖的若干组成部分结合成的具有特定功能的有机整体。具有整体性、相关性、目的性和环境适应性。系统可分为自然系统、人工系统两类。对于一个系统，应进行多角度、多侧面、多层次、多变量的考察研究，这就是系统的思维方法。
一、经济学的研究对象
经济学的研究对象应是系统，即国民经济系统的整体或部分，以及世界各国国民经济系统组成的全球经济系统。国民经济系统是由人、财、物等因素按照一定的组织形式组成的具有特定功能的有机整体。具有系统的一般特性。国民经济系统是庞大的、多维的、复杂的人工系统。从不同的层次、角度看它，会有不同的显像。按不同的标准，有不同的划分。如按区域可分为若干地区;按行业可分为若干行业;按环节可分为生产、交换、分配、消费四个环节;按部门可分为政府、企业、居民、对外部门等四大部门.
国民经济系统持续不断地运动、变化、发展着。各种政治的、经济的因素，物质的、精神的因素，个人的、社会的因素搅合在一起，共同推动系统的发展。我们必须动态地认识它，把握它。并且常常要超出经济学领域，进行跨领域的研究。国民经济系统是一个不可分割的整体。仅从一个角度、一个侧面研究它、定义它，都是片面的、不科学的。比如人们常常从环节角度，将“经济学”定义为：研究生产、交换、分配、消费规律的科学。比如西方国家有人将“经济学”定义为：研究充分利用和合理配置经济资源的.科学。
二、经济学的研究主体
研究经济学绝不能忽视研究主体(即研究者)本身。研究主体站在不同的立场、怀着不同的目的会产生不同的理论。国民经济系统作为人工系统，按不同的立场、目的、价值标准，会有不同的评价，甚至构建出不同的组织形式。研究经济学必须首先明确其所站立场，或者说首先必须按立场将经济学进行分类。一般来讲，研究主体的立场有如下六种：世界立场、国家立场、无产阶级立场、资产阶级立场、企业立场、个人立场。西方主流经济学的一个最大不足，就是其所站立场模糊、混乱，造成理论体系的混乱、不严密。更具体来讲，必须明确研究所要达到的目的。目的是我们从事一切活动的中心，既是起点，也是归宿。在经济学研究中，目的是我们评价、衡量一切的最终标准。从目的出发，可以建立一整套评价事物的规范，进而指导实践。这就是目的原理。这是一个非常重要、实用的原理。可使我们建立起非常实用的规范经济学理论。
三、经济学的定义及分类
简而言之，经济学就是研究国民经济系统和全球经济系统，为一定的立场、目的服务的科学。经济学按立场分为六种：世界经济学、国家主义经济学、无产阶级经济学(即马克思主义经济学)、资产阶级经济学、企业经济学(即企业管理学)、个人经济学。世界经济学站在全人类各民族共同的利益研究经济学。在当今世界并没有很大的实际意义。无产阶级经济学由马克思创立，通过对剩余价值的研究，揭露了资本家对工人的剥削，是进行阶级斗争的理论工具。资产阶级经济学是资产阶级为维护其统治和管理而产生的经济学理论。国家主义经济学站在本国立场，高举国家主义大旗，研究经济学，指导国家经济建设。这是不论什么性质的国家，进行经济建设都迫切需要的学科。但在西方未引起足够重视，研究得很不够。企业经济学、个人经济学是相应站在企业、个人的立场，研究如何盈利、挣钱、寻求自我发展的学科。在西方已经研究得很深透，特别是企业经济学已有完整的理论体系。各种经济学研究对象一样，侧重点不同。如国家主义经济学重在研究本国国民经济系统，以及全球经济系统中与本国相关的那部分(即本国的外部经济环境)。企业经济学重在研究本企业，以及国民经济系统、全球经济系统中与本企业相关的那部分(即本企业的外部经济环境)。
四、国家主义经济学
国家主义经济学由十九世纪以李斯特为代表的德国历史学派创立，所采用的研究方法是历史方法，未能形成严密的理论体系。这里我们试用系统的方法研究国家主义经济学。国家主义经济学为整个国家、全民族的共同利益服务。不同的国家、不同的时期，其目的有差异，所建立的理论也会有差异。一般而论，这个目的有二个方面：一方面，满足人民群众物质文化生活的需要;另一方面，发展国民经济，提高综合国力。在这里，我们把这两个目的，作为分析、评价一切问题的起点、标准、归宿。在认识上，我们采用整体化的认识方式，即从整体出发，研究整体之下的所有各部分以及各部分之间的联系。树立整体为部分组成的整体，部分为整体之下的部分的观念。反对那些缺乏整体观念的，盲目选择一个部分、一个侧面进行研究的方式。
(一)整体化分析
整体化认识方式将整体分为所有各部分及各部分间的联系。这种联系的主要形式是经济资源的流动、分配。通常，对国民经济系统的分析分两个方面：1、所有各部分。2、所有经济资源在各部分间的分配。前面所说的两个目的实现得好与坏，既取决于各部分的效率，也取决于资源分配的效率。两个方面不可分割，共同构成贯穿国家主义经济学的理论红线。我们分析问题都按此红线。
1. 现将红线解释如下：(1)所谓“部分”指相对固定的事物，既可以是地区、行业，也可以是企业;还可以是个人。(2)所谓“所有的各部分”指国民经济系统内的所有的部分，不能有遗漏。如部分指企业时，所有的企业都要纳入研究范围，不管是国有企业，还是非国有企业;不管大中型企业，还是小企业。我们既要研究“所有各部分”这个整体，也要具体研究各部分，更经常的是把各部分按属性分成几类(即“所有各部分”这个整体的构成)来研究。(3)所谓“经济资源”指在各部分间流动的要素如商品、货币、人等。资源的分配形成有两种：计划与市场。(4)所谓“所有的经济资源“指相关的经济资源都要研究。既研究有形的资源如商品、货币，也要研究无形的资源如就业机会、提升机会、荣誉等(过去未引起人们足够的重视)。
2. 我们分析现状，是为了最优地实现两个目的。通常研究如下一些方面。(1)各部分这个整体及构成情况，以及有代表性的部分。(2)各部分的效率。效率指产出与投入相比较。投入的是各种资源，产出则是对国家立场利益而言，对实现两个目的所起的作用的大小。如企业生产假冒伪劣产品，可以获得较高利润。利润高是对企业利益而言。而对国家利益来说则是低效率的，一方面产出小，假冒伪劣产品不能较好满足人们的需要;另一方面投入大，耗费的利润资源多。(3)资源开发情况。(4)资源分配情况。在进行整体化分析时，应分别以部分为个人、企业、地区、部门时，一一进行分析。本文省略分析。
(二)系统化措施
现状的各层次、各方面都存在着差距、不足，必须采取一整套系统化措施，才能最优地实现目的。之所以要进行全面的、整体化的分析，就是为了尽量将所有问题、不足全部提出来，以便统筹兼顾地将所有问题解决。如果今天发现一个问题，采取一套政策、措施，明天又发现一个问题，又采用一套政策、措施，就会浪费时间，造成发展方向摇摆不定，最终难以取得好的效果。
篇4：管理层与企业社会责任的理论分析与研究假设论文
管理层与企业社会责任的理论分析与研究假设论文
一、引言
近年来，社会各界对企业的关注集中在企业社会责任的履行上。为促进企业社会责任履行，我国政府出台了相关法律政策，并且实施有效的经济政策引导企业履行社会责任。如上海证券交易所发布《关于加强上市公司社会责任承担工作的通知》以及《上海证券交易所上市公司环境信息披露指引》。同时，我国提出“提高国有资本收益上缴公共财政比例，提到百分之三十，更多用于保障和改善民生。”实际上就是指国有企业发展到一定程度更应强调其社会责任。
企业积极履行社会责任，管理层要实现企业的可持续发展，在获得利益的同时只有自觉的承担其社会责任，强调对人和自然的关注，保障消费者、政府、利益相关者的利益才能赢得社会公众的认可和尊重。管理层在企业履行社会责任中起着至关重要的作用，进一步分析，企业内高管人员的性别、年龄、教育背景及薪酬等特征对组织的战略决策有较大的影响。因此，本文利用资源类国有上市公司的数据试图从管理层特征这一视角，分析其与企业履行社会责任的相关性，为企业管理层人员的选拔和安排提供理论依据，为企业长远发展回馈社会提供切实的建议。
二、理论分析与研究假设
目前，国内外关于管理层特征的研究与企业社会责任的研究仅仅限于单独研究，将企业社会责任的履行与其管理层特征相联系的较少，因此本文的研究方向是管理层特征（管理层薪酬、受教育程度及平均年龄）对企业社会责任履行的影响。
Hambrick和Mason（1984）提出了不同的管理层特征在战略上会有不同的选择，从而对企业的发展产生不同影响的“高阶理论”。“高阶理论”认为，不同的'管理层特征在战略上会有不同的选择，从而对企业的发展产生不同的影响。因此，高层管理团队的认知能力、感知能力和价值观等心理结构决定了战略决策过程和对应的绩效结果。不过，高层管理团队的心理结构难以度量，而高层管理团队的人口背景特征，如管理层人员年龄、管理层人员学历背景及管理层人员的薪资报酬等是可客观度量的，且与管理者认知能力和价值观密切相关。因此，本文选取管理层平均年龄、管理层的受教育水平和管理层的薪资报酬三个管理者特征，对管理者特征与企业社会责任的关系进行分析。
黄旭和李卫民通过实证研究表明在我国的企业中，高管的平均年龄、职业经验对企业战略类型的变化有显着负相关关系。年长的管理者与年轻的管理者价值观不同，年轻的管理者进行决策的时候对新事物新概念的接受能力更强，更愿意冒险，也表现得更愿意进行变革，而年长的管理者进行决策的时候，社会责任感更强，越能够考虑企业利益、社会影响、环境污染等多方面的诉求，也就越有可能承担企业社会责任。据此提出第一个假设：
假设H1：在同等条件下，管理层平均年龄越大，社会责任履行越好。
Wiersema和Bantel（1992）发现管理层人员受教育程度越高，对新事物的接受程度越高，企业越容易发生战略变革。程玉婷（）通过研究表明高管的性别、年龄、教育水平等因素都对企业战略起到了较大影响。受教育程度与管理层成员的认知能力与学习能力密切相关。一般教育水平越高，对知识、技能、信息处理的能力越强。较广的视野与眼界也使他们更能够做出有利于企业长期健康发展的战略决策从而对企业的绩效产生积极地影响。据此提出第二个假设：
假设H2：在同等条件下，管理层受教育程度越高，社会责任履行越好。
ohnson和Greening（1992）通过高层管理者产权的角度研究高管在企业中获取的利益，研究发现高管产权对企业的社会绩效存在正相关关系，即高管在企业中获取的利益越高高管越倾向于重视企业的社会绩效。刘婷婷（）研究发现企业绩效的提高对企业社会责任的履行具有推动作用，并且出具社会责任报告有利于企业更好地履行社会责任进而改善企业的绩效。企业的绩效与企业履行社会责任情况存在联系，客观上来说，在企业经营状况比较好的情况下，管理层的薪资报酬也会相对较高，也更有利于管理层将目光放长远，为了企业的持续发展会更积极主动地承担相应的社会责任。据此提出第三个假设：
假设H3：在同等条件下，管理层薪资报酬越高，社会责任履行越好。
三、研究设计
（一）样本选取。本文选取～沪深市中被润灵环球纳入评价系统的资源类国有企业作为初始样本，剔除了部分数据缺失和以ST、*ST、SST、S开头的样本，最终得到32个样本，96个观测值。本文数据除企业社会责任履行情况来源于润灵环球的社会责任评价总得分外，其余的管理层年龄、薪酬及学历数据均来源于国泰安数据库和巨潮资讯网，控制变量数据由年报披露数据自行计算得出，并以spss17进行分析研究。
（二）模型设计。设立模型（1）来研究管理层年龄、管理层受教育程度及管理层薪酬对企业履行社会责任的影响。
其中，CSR是因变量，代表企业社会责任履行情况，用润灵国际社会责任报告评价总得分表示；X1、X2、X3是自变量，分别代表管理层年龄、管理层受教育程度及管理层薪酬；企业管理层平均年龄用管理层各成员年龄的和与其管理层规模即管理层人数之比来表示；管理层的受教育程度采用对学历赋值法：1代表高中或中专及以下，2代表大专，3代表本科，4代表硕士研究生，5代表博士及博士后。并用管理层人员受教育水平之和与管理层规模之比求出的受教育水平平均值来衡量该公司管理层的受教育水平；管理层薪酬用年度薪酬平均数来衡量。X4、X5、X6是控制变量，分别代表资产负债率、净资产收益率和营业收入。
四、实证分析
（一）描述性分析。本文就变量进行描述性分析，如表1所示。可以看出，中国资源类国有上市公司社会责任评分极大值为81.7，而极小值仅为23.03，说明上市公司履行社会责任的差距较大。同时，润灵环球的社会责任评级中显示全国上市公司的平均分数为38.98，而资源类国有上市公司社会责任评分均值达到40.5455，高于全国平均水平，说明资源类国有上市公司社会责任履行情况相对较好。一方面可能与企业国有性质有关；另一方面也可能与近几年国家环境治理力度加大有关，提高了资源型企业环境责任的履行水平。管理层年龄平均值为51.45，极小值为46.48，极大值为59.79岁。管理层受教育水平均值介于3和4之间，受教育水平在本科和研究生之间，说明管理层对受教育程度相对较高。管理层薪酬最小值和最大值分别为6.11万元和87.64万元，说明不同企业管理层薪酬水平差距很大，可能与企业分布地理位置、企业绩效有关，也可能与某些公司采取高薪激励制度有关。
（二）相关性分析。本文就各变量2011～20相应数据做出相关性分析，如表2所示。可以看出，自变量管理层年龄、管理层受教育程度和管理层薪酬均与企业社会责任履行情况呈现显着正相关，其中年龄和受教育水平在5%的显着性水平上通过检验，管理层薪酬在10%的显着性水平上通过检验。控制变量中营业收入与社会责任的履行呈显着正相关关系，净资产收益率与社会责任呈正相关关系，但是不显着，而资产负债率则与社会责任呈负相关的关系。
（三）多元回归结果及分析。本文就各变量2011～2013年相应数据做出回归性分析，如表3所示。在表3中，管理层年龄与企业履行社会责任在1%的显着性水平上正相关，假设H1成立，可能的原因是年长者工作经验丰富、责任心强，可能给企业带来更稳定的经济效益，从而使企业有更多的资本来履行社会责任。管理层受教育水平与企业履行社会责任在1%的显着性水平上正相关，假设H2成立，验证了管理层受教育程度越高，企业履行社会责任情况越好，可能是管理层人员学历越高、素质越高，越会考虑到其他利益相关者的利益，同时也更能够以长远的眼光看待企业的发展，从而更加重视企业社会责任的履行。然而，管理层薪酬与企业社会责任履行不显着，这可能与样本数量有关，也可能与选取行业比较单一及企业性质比较单一有关。也可能说明提高管理者薪酬，不一定对企业履行社会责任有帮助。控制变量中，资产负债率和净资产报酬率与企业履行社会责任不显着相关；营业收入与企业社会责任的履行呈显着正相关，与相关性分析结果保持一致，说明公司规模越大，收入越多，越注重企业对外形象，同时也能更好地履行社会责任。五、研究结论本文通过对纳入润灵环球社会责任评价中的资源类行业的管理层特征进行研究，考察管理层特征对企业履行社会责任有怎样的影响。具体而言，管理层年龄和受教育水平越高，越有利于企业履行社会责任。然而企业管理层薪酬与社会责任的履行没有显着相关关系。由于客观原因，本文也存在一定局限性。管理层特征只考虑到了三个因素，而没有分析管理层特征中的性别、任职期限等因素。此外，获取的管理层特征信息数据可能不完善。
篇5：用税法理论分析破产企业所欠税款与破产债权分配顺序的不合理性
用税法理论分析破产企业所欠税款与破产债权分配顺序的不合理性
用税法理论分析破产企业所欠税款与破产债权分配顺序的不合理性刘汉江
我国破产法第三十七条第二款规定：“破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权”，该条规定了企业所欠税款优先于破产债权受偿。在企业财产足以同时清偿税款和破产债权的时候，所产生的问题并不明显，反之，当不能同时清偿时，就有可能带来税款得以清偿而债权人的利益得不到保护。下面笔者就从多个角度谈谈规定破产企业所欠税款与破产债权先后顺序的不合理性。
一、从税法上的“可税性”谈该顺序的不合理性
税收在各国财政收入中的至尊地位，已使现代国家成为名副其实的“税收国家”。由于国家征税直接影响到相关主体财产权的损益，关系到国家能力的强弱和国家行为的合法性，甚至在一定时期会严重影响民生与国计，因而不可不慎。征税要考虑经济上的可能性与可行性，税法原理上称之为“经济上的可税性”，征税还必须考虑其法律上的合理性与合法性，称之为“法律上的可税性”，征税是否合理，不仅应看经济上的承受能力，还应看征税是否平等，是否普遍等。征税是否合法，不应仅看是否符合狭义上的制定法，而且更应看是否合宪，是否符合民意，是否符合公平正义的法律精神。根据国内外的立法实践及税法原理，在国家确定征税范围时，主要考虑的是两个基本的因素：即收益性和公益性，是这两个因素决定了国家对某个主体及其某个行为是否应当征税，即他们决定了某个课征对象是否具有可税性。从各国税法在确定征税范围的共性方面，不难抽象出一个共同点，这就是收益性（他在很多情况下与“营利”性密切相关）。邓小平同志指出：“走社会主义道路，就是要逐步实现共同富裕。共同富裕的构想是这样提出的：一部分地区有条件发展先发展起来，一部分地区发展慢点，先发展起来的地区带动后发展地区，最终达到共同富裕。如果富的愈来愈富，穷的愈来愈穷，两极分化就会产生而社会主义制度不仅应该而且能够避免两极分化，解决的办法之一就是先富起来的地区多交点利税，支持贫困地区的发展。”邓小平同志的一番话从一个侧面说明税收活动实际上是对社会财富的分配和再分配。因此，只有当存在收益时，才能存在收益的分配问题，同时，也只有存在收益，在理论上才可能有纳税能力，而只有向有纳税能力的人课税时，这种课税才是合理的，同时，也才是合法的，从而也是可税的。破产企业在破产时一般都是因经营亏损，资不抵债，根本谈不上其有收益，根据以上税法理论，如果再对其征收税款，显属不合理，即使是征收所欠税款，因公平原则是税收的基本原则，该原则最重要的一点就是要求国家征税要使纳税人承受的负担与其经济状况相适应，其目的是在社会的全体人民之间比较公平地分配社会的收入与财富，因此再向破产企业征收所欠税款，既不符合税收原则，也不符合税收目的。
二、从税收法律关系来看该顺序的不合理性
1、税收的本质
社会契约论认为，国家起源于原初状态下的人们相互缔结的契约；当国家作为一个政治实体产生以后，人民与国家又缔结了一个规定彼此基本权利义务的契约，这就是宪法，其中有关税收的条款，可以认为是人民与国家之间的“税收契约”。西方以社会契约论为基础的税收本质理论主要有交换说和公共需要论。交换说认为税收是人民获得国家保护所应付出的代价；国家征税和人民纳税是一种权利和义务的相互交换，通过这种“自愿”进行的交换，不仅社会资源得到充分、有效地利用，而且交换双方都认为其利益会因为交换而得到满足，从而在对方的价值判断中得到较高的评价。公共需要论则认为，由于人民对“公共物品（或服务）”的需要――“公共需要”无法通过“私人生产部门”来满足，只能由“国家和政府”作为集体的代表来承担公共物品生产者的责任，其资金即通过税收制度来筹措。
马克思主义的国家学说和国家分配论则认为，国家起源于阶级斗争，是阶级矛盾不可调和的产物，是阶级统治、阶级专政的工具；税收就是国家凭借政治权力对社会产品进行再分配的形式；税法则是国家制定的以保证其强制、固定、无偿地取得税收收入的法规范的总称。虽然，马克思也指出“从一个处于私人地位的生产者身上扣除的一切（即税收――引者注），又或直接或间接地为处于社会成员地位的这个生产者谋福利。”我们从中也可以看出纳税人和国家在某种意义上的权利义务的对应。但是，在过分强调税收的“政权依据”及其“强制性”和“无偿性”特征的情况下，纳税人的义务被“充分”强调，而与其形成巨大反差的是国家的“义务”被弱化，甚至忽略；导致了在税收活动中纳税人与国家（及其税收征管职能部门）法律地位的极度不平等。
经过比较，可以发现，马克思主义税收学说始终是从“国家本位”，即国家需要的角度来阐述税收的缘由，从而说明税法的本质；而交换说和公共需要论却主要是从“个人本位”，即人民需要的角度，并结合国家提供公共需要的职能来说明税收的起源和本质，而税法不过是以人民的授权为前提，将其意志法律化的结果，从而保证其对公共服务的需要能够得到持续的、有效的满足。由此来看，后者应该更符合我国“人民当家作主”和“人民主权国家”的实质。所以，在“人民主权国家”思想总的指导下，贯之以社会契约论中的合理因素――契约精神，笔者将税收概念定义为：税收是人民依法向征税机关缴纳一定的财产以形成国家财政收入，从而使国家得以具备满足人民对公共服务需要的能力的一种活动，该活动的依据就是国家与人民订立的“税收契约”，本质是国家与人民之间权利和义务的相互交换。
2、税收法律关系体现公平价值与平等原则
契约精神作为一个高度抽象的范畴，包括了自由、公平和人权等价值内涵。由于前述原因，传统税法学显现出“不平等”、“强调义务”等明显表征，对税法之本质偏差较大，故笔者提取出契约精神内涵中对传统税法学具有根本改良意义的公平价值加以探讨；而公平价值在税法中的具体体现就是平等原则。
税收活动与国家的`产生相伴相随，并且直接涉及人民与国家之间最基本的权利义务关系，与人民和国家之间其他的行为相比，税收或税法对契约精神的贯彻应当更为直接和深刻。
税收法律关系可以概括为以三方主体间的四种法律关系组成的两层结构。三方主体是指纳税主体、国家和征税机关；四种法律关系是指税收宪法性法律关系（③）、国际税收分配法律关系（④）、税收征纳法律关系（①）和税收行政法律关系（②）；其中，①②构成第一层，是人们通常所认识的税收法律关系，③④构成第二层，是潜在的、深层次的，也是往往被人们所忽视的税收法律关系。下面，笔者就第一层税收法律关系分析其中的公平价值和平等原则。
1.税收征纳法律关系。现在越来越多的学者赞同将税收征纳法律关系的基本性质界定为一种公法上的债权债务法律关系。这就已经是对传统税法学认为的“纳税人又称为义务主体，征税机关又称为权利主体”观点的突破。纳税人因其公法上债务的清偿――纳税，不仅享有要求查询和对纳税信息保密等程序上的权利，还享有因还付金、超纳金和误纳金而产生的还付请求权等实体性权利；征税机关同时也就负有相应的程序义务和实体义务。
既然是一种（来源于民法上的）债权债务关系，尽管其具有公法性质，但也不可避免地内涵有“平等”的因素。但是到此为止，我们只是解释了税收法律关系表面上或形式上的平等性，至于其本质上的、深层次的平等性，还有待于笔者在税收行政法律关系中阐明。
2.税收行政法律关系。税收行政法律关系是税法与行政法的交叉领域；在日常的税收活动中，如果不考虑税法的宏观调控职能的话，税法的行政法属性更为明显。而在行政法领域，早就有学者对“行政法律关系主体法律地位不平等性”提出了质疑，主张应当“确立行政法中公民与政府的平等关系”；甚至已有学者直接就纳税人与税务机关法律地位的平等性问题作出了理论尝试。
实际上，行政法学者的讨论对我国传统的“命令与服从”的行政模式也提出了极大的挑战，向“服务与合作”观念的转变同时也说明了在行政法领域引入“契约精神”的可能甚至必要。有的行政法学者就论证了“行政法领域存在契约关系的可能性”。还有的学者认为，在市场经济条件下，契约精神不仅在社会经济生活领域，而且在国家行政管理领域也体现得最为充分和浓重；()基于对市场经济秩序维护的可变性需求，随着契约原则的普遍贯彻和契约精神的扩张，通过“社会合意”建构国家行政管理体制是历史的必然选择。毋庸质疑，税收行政法律关系作为行政法律关系的一种，必然也属于为契约精神所渗透的范围。
概言之，人民根据宪法性税收条款，同意并实际让渡其自然财产权利的一部分给国家，正是为了使国家（通过政府）能够运用集体力量来保护人民所有的更为重要的其他权利；而人民实际上在因这种保障而产生的稳定、有序的社会秩序状态中获得了比其转让给国家的利益更多的补偿――即获得了公共需要的满足，并为人民创造更多的利益、争取更广泛的权利提供了前提条件。同时，从资源的有效利用的角度来看，人们原本是分别运用自己独自的力量来专门保护也只能保护自己的，这部分力量成为人们必要的利益支出的一部分，但这种保护并不一定就是有效的；税收使得人们用于自我保护力量消耗的那部分利益集中起来汇合成为集体力量；更何况，这一集体力量还发挥了远远超过“保护”的作用――即成为满足公共需要的来源。因此，集中起来的资源就比分散于纳税人手中的资源能够得到更充分、有效地利用。税收的交换学说就很能够说明这种权利和义务在纳税人和国家之间的双向流动。
笔者认为，税收法律关系的债权债务关系性质以及税法的公平价值的根本内容就在于：经由宪法的形式，国家和纳税人根据税收法定主义，通过“税收法律”（以及作为中间主体的征税机关）建立其相互之间以征税和纳税为外在表现形态、而以满足和要求“公共需要”为内在本质内容的权利义务关系；这一关系所内涵的“契约精神”要求在调整纳税人分别与征税机关和国家之间的关系时必须贯彻和体现“公平价值”以及“平等原则”。因此，就税收征纳关系来讲，企业所欠税款应该将其看作一种企业与国家之间形成的债权债务关系，该债权债务关系与企业和其他人（法人、自然人）形成的债权债务关系不应当有所区别，因此，在破产财产分配时，不应当规定先后分配顺序。
综上所述，笔者认为，对于破产企业的所欠税款，国家应该采取适当措施，予以减免，在没有减免依据的情况下，也不应该规定其与破产债权的先后分配顺序，只能与破产债权一起参与破产财产分配。
篇6：用税法理论分析破产企业所欠税款与破产债权分配顺序的不合理性
用税法理论分析破产企业所欠税款与破产债权分配顺序的不合理性
一、从税法上的“可税性”谈该顺序的不合理性税收在各国财政收入中的至尊地位，已使现代国家成为名副其实的“税收国家”。由于国家征税直接影响到相关主体财产权的损益，关系到国家能力的强弱和国家行为的合法性，甚至在一定时期会严重影响民生与国计，因而不可不慎。征税要考虑经济上的可能性与可行性，税法原理上称之为“经济上的可税性”，征税还必须考虑其法律上的合理性与合法性，称之为“法律上的可税性”，征税是否合理，不仅应看经济上的承受能力，还应看征税是否平等，是否普遍等。征税是否合法，不应仅看是否符合狭义上的制定法，而且更应看是否合宪，是否符合民意，是否符合公平正义的法律精神。根据国内外的立法实践及税法原理，在国家确定征税范围时，主要考虑的是两个基本的因素：即收益性和公益性，是这两个因素决定了国家对某个主体及其某个行为是否应当征税，即他们决定了某个课征对象是否具有可税性。从各国税法在确定征税范围的共性方面，不难抽象出一个共同点，这就是收益性（他在很多情况下与“营利”性密切相关）。邓小平同志指出：“走社会主义道路，就是要逐步实现共同富裕。共同富裕的构想是这样提出的：一部分地区有条件发展先发展起来，一部分地区发展慢点，先发展起来的地区带动后发展地区，最终达到共同富裕。如果富的愈来愈富，穷的愈来愈穷，两极分化就会产生而社会主义制度不仅应该而且能够避免两极分化，解决的办法之一就是先富起来的地区多交点利税，支持贫困地区的发展。”邓小平同志的一番话从一个侧面说明税收活动实际上是对社会财富的分配和再分配。因此，只有当存在收益时，才能存在收益的分配问题，同时，也只有存在收益，在理论上才可能有纳税能力，而只有向有纳税能力的人课税时，这种课税才是合理的，同时，也才是合法的，从而也是可税的。破产企业在破产时一般都是因经营亏损，资不抵债，根本谈不上其有收益，根据以上税法理论，如果再对其征收税款，显属不合理，即使是征收所欠税款，因公平原则是税收的基本原则，该原则最重要的一点就是要求国家征税要使纳税人承受的负担与其经济状况相适应，其目的是在社会的全体人民之间比较公平地分配社会的收入与财富，因此再向破产企业征收所欠税款，既不符合税收原则，也不符合税收目的。
二、从税收法律关系来看该顺序的不合理性
1、税收的本质
社会契约论认为，国家起源于原初状态下的人们相互缔结的契约；当国家作为一个政治实体产生以后，人民与国家又缔结了一个规定彼此基本权利义务的契约，这就是宪法，其中有关税收的条款，可以认为是人民与国家之间的“税收契约”。西方以社会契约论为基础的税收本质理论主要有交换说和公共需要论。交换说认为税收是人民获得国家保护所应付出的代价；国家征税和人民纳税是一种权利和义务的相互交换，通过这种“自愿”进行的交换，不仅社会资源得到充分、有效地利用，而且交换双方都认为其利益会因为交换而得到满足，从而在对方的价值判断中得到较高的评价。公共需要论则认为，由于人民对“公共物品（或服务）”的需要――“公共需要”无法通过“私人生产部门”来满足，只能由“国家和政府”作为集体的代表来承担公共物品生产者的责任，其资金即通过税收制度来筹措。
马克思主义的国家学说和国家分配论则认为，国家起源于阶级斗争，是阶级矛盾不可调和的产物，是阶级统治、阶级专政的工具；税收就是国家凭借政治权力对社会产品进行再分配的形式；税法则是国家制定的以保证其强制、固定、无偿地取得税收收入的法规范的总称。虽然，马克思也指出“从一个处于私人地位的生产者身上扣除的一切（即税收――引者注），又或直接或间接地为处于社会成员地位的这个生产者谋福利。”我们从中也可以看出纳税人和国家在某种意义上的权利义务的对应。但是，在过分强调税收的“政权依据”及其“强制性”和“无偿性”特征的情况下，纳税人的义务被“充分”强调，而与其形成巨大反差的是国家的“义务”被弱化，甚至忽略；导致了在税收活动中纳税人与国家（及其税收征管职能部门）法律地位的极度不平等。
经过比较，可以发现，马克思主义税收学说始终是从“国家本位”，即国家需要的角度来阐述税收的缘由，从而说明税法的本质；而交换说和公共需要论却主要是从“个人本位”，即人民需要的角度，并结合国家提供公共需要的职能来说明税收的起源和本质，而税法不过是以人民的授权为前提，将其意志法律化的结果，从而保证其对公共服务的需要能够得到持续的、有效的满足。由此来看，后者应该更符合我国“人民当家作主”和“人民主权国家”的实质。所以，在“人民主权国家”思想总的指导下，贯之以社会契约论中的'合理因素――契约精神，笔者将税收概念定义为：税收是人民依法向征税机关缴纳一定的财产以形成国家财政收入，从而使国家得以具备满足人民对公共服务需要的能力的一种活动，该活动的依据就是国家与人民订立的“税收契约”，本质是国家与人民之间权利和义务的相互交换。
2、税收法律关系体现公平价值与平等原则
契约精神作为一个高度抽象的范畴，包括了自由、公平和人权等价值内涵。由于前述原因，传统税法学显现出“不平等”、“强调义务”等明显表征，对税法之本质偏差较大，故笔者提取出契约精神内涵中对传统税法学具有根本改良意义的公平价值加以探讨；而公平价值在税法中的具体体现就是平等原则。
税收活动与国家的产生相伴相随，并且直接涉及人民与国家之间最基本的权利义务关系，与人民和国家之间其他的行为相比，税收或税法对契约精神的贯彻应当更为直接和深刻。
税收法律关系可以概括为以三方主体间的四种法律关系组成的两层结构。三方主体是指纳税主体、国家和征税机关；四种法律关系是指税收宪法性法律关系（③）、国际税收分配法律关系（④）、税收征纳法律关系（①）和税收行政法律关系（②）；其中，①②构成第一层，是人们通常所认识的税收法律关系，③④构成第二层，是潜在的、深层次的，也是往往被人们所忽视的税收法律关系。下面，笔者就第一层税收法律关系分析其中的公平价值和平等原则。
1．税收征纳法律关系。现在越来越多的学者赞同将税收征纳法律关系的基本性质界定为一种公法上的债权债务法律关系。这就已经是对传统税法学认为的“纳税人又称为义务主体，征税机关又称为权利主体”观点的突破。纳税人因其公法上债务的清偿――纳税，不仅享有要求查询和对纳税信息保密等程序上的权利，还享有因还付金、超纳金和误纳金而产生的还付请求权等实体性权利；征税机关同时也就负有相应的程序义务和实体义务。
既然是一种（来源于民法上的）债权债务关系，尽管其具有公法性质，但也不可避免地内涵有“平等”的因素。但是到此为止，我们只是解释了税收法律关系表面上或形式上的平等性，至于其本质上的、深层次的平等性，还有待于笔者在税收行政法律关系中阐明。
2．税收行政法律关系。税收行政法律关系是税法与行政法的交叉领域；在日常的税收活动中，如果不考虑税法的宏观调控职能的话，税法的行政法属性更为明显。而在行政法领域，早就有学者对“行政法律关系主体法律地位不平等性”提出了质疑，主张应当“确立行政法中公民与政府的平等关系”；甚至已有学者直接就纳税人与税务机关法律地位的平等性问题作出了理论尝试。
实际上，行政法学者的讨论对我国传统的“命令与服从”的行政模式也提
出了极大的挑战，向“服务与合作”观念的转变同时也说明了在行政法领域引入“契约精神”的可能甚至必要。有的行政法学者就论证了“行政法领域存在契约关系的可能性”。还有的学者认为，在市场经济条件下，契约精神不仅在社会经济生活领域，而且在国家行政管理领域也体现得最为充分和浓重；基于对市场经济秩序维护的可变性需求，随着契约原则的普遍贯彻和契约精神的扩张，通过“社会合意”建构国家行政管理体制是历史的必然选择。毋庸质疑，税收行政法律关系作为行政法律关系的一种，必然也属于为契约精神所渗透的范围。
概言之，人民根据宪法性税收条款，同意并实际让渡其自然财产权利的一部分给国家，正是为了使国家（通过政府）能够运用集体力量来保护人民所有的更为重要的其他权利；而人民实际上在因这种保障而产生的稳定、有序的社会秩序状态中获得了比其转让给国家的利益更多的补偿――即获得了公共需要的满足，并为人民创造更多的利益、争取更广泛的权利提供了前提条件。同时，从资源的有效利用的角度来看，人们原本是分别运用自己独自的力量来专门保护也只能保护自己的，这部分力量成为人们必要的利益支出的一部分，但这种保护并不一定就是有效的；税收使得人们用于自我保护力量消耗的那部分利益集中起来汇合成为集体力量；更何况，这一集体力量还发挥了远远超过“保护”的作用――即成为满足公共需要的来源。因此，集中起来的资源就比分散于纳税人手中的资源能够得到更充分、有效地利用。税收的交换学说就很能够说明这种权利和义务在纳税人和国家之间的双向流动。
笔者认为，税收法律关系的债权债务关系性质以及税法的公平价值的根本内容就在于：经由宪法的形式，国家和纳税人根据税收法定主义，通过“税收法律”（以及作为中间主体的征税机关）建立其相互之间以征税和纳税为外在表现形态、而以满足和要求“公共需要”为内在本质内容的权利义务关系；这一关系所内涵的“契约精神”要求在调整纳税人分别与征税机关和国家之间的关系时必须贯彻和体现“公平价值”以及“平等原则”。因此，就税收征纳关系来讲，企业所欠税款应该将其看作一种企业与国家之间形成的债权债务关系，该债权债务关系与企业和其他人（法人、自然人）形成的债权债务关系不应当有所区别，因此，在破产财产分配时，不应当规定先后分配顺序。
综上所述，笔者认为，对于破产企业的所欠税款，国家应该采取适当措施，予以减免，在没有减免依据的情况下，也不应该规定其与破产债权的先后分配顺序，只能与破产债权一起参与破产财产分配。
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