以下文章小编为您整理的警惕商家的解释权论文，本文共9篇，供大家阅读。
篇1：警惕商家的解释权论文
某商场举办有奖销售活动并在广告中承诺：“凡一次性购买本商场价值1000元以上商品者，赠奖券一张。本次活动设一、二、三等奖，中一等奖者获奖金6万元”。唐先生有幸获得一等奖，当他拿着奖券高高兴兴的去商场领奖时，却领到一张“人身保险单”。保单上写道：“投保金额为20元，投保人自投保24小时后至一年内，若意外身亡，可获保险理赔金6万元人民币”。唐先生认为：商场承诺一等奖获奖金6万元应该是商场直接兑现6万元现金才是。而商场解释说只能获6万元的人身保险单。双方争执不下，唐先生将商场告上了法庭。庭审中商场高举广告牌说，我们有言在先，本活动“最终解释权”在商场。那么商家“最终解释权”的效力到底如何呢？ 一、商家的“最终解释权”条款是格式合同性质的 所谓格式合同是指当事人为了重复使用而预先制定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同有如下特点：
1、它是当事人单方拟定的；
2、拟定格式条款的目的是为了与不特定的当事人订立合同重复使用；
3、在订立合同时，不允许相对人对格式条款予以修改或补充，相对人只能是“要么同意、要么走人”，没有选择的余地。 为了防止对格式条款的滥用。《合同法》对格式条款的使用进行了法律限制。
一、是规定了格式条款制定者的义务。《合同法》第39条规定：
1、提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利和义务；
2、提示义务。即提供格式条款的一方应当采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款；
3、说明义务。提供格式条款的一方应当按照对方的要求，对该条款予以说明。
二、是规定格式条款无效的情形。《合同法》第40条规定，格式合同有第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
三、是规定对格式条款的理解发生争议时，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 商家的广告宣传材料，是向不特定的人作出的。假如广告宣传材料中商家事先把商品的名称、价格、数量、质量、性能以及具体权利、义务设定好，那就是要约，消费者一旦按照商家的要求购买了其商品，就属于承诺，此时合同成立。但合同成立并不等于合同有效，如果订立的合同违返了法律、法规；或者一方利用强迫、欺诈等手段且损害了国家的利益，那么就是无效合同。商家的广告宣传内容，实质上就是格式合同。同时，若商家在广告等宣传材料中印有 “最终解释权”归商家这一条款，同样是格式合同的内容。对格式条款不明白处，商家有权解释，消费者同样也有权解释，对于格式合同条款有两种以上解释的，而又不能达成和解协议的，一旦消费者投诉到有关行政机关或诉讼到人民法院，应当做出不利于生产经营者、销售者一方的解释。商家在宣传材料中标有自己享有“最终解释权”是商家给自己确定的`权利，同时也剥夺了消费者的权利，属于违法而无效的条款。
二、商家确定“最终解释权”的意图 经营者在广告宣传材料、商标等物品上标有自己享有“最终解释权”，其目的无非有两种：其一、想减轻、免除自己的民事责任；其二、想给消费者设置一个陷阱，使自己获得不正当的经济利益，这种做法属于商业欺诈行为。在消费市场上，消费者始终处于弱势地位。尤其是垄断性的生产经营企业，他们凭借自己的各种优势，事先设立一个“不平等条约”，将消费者置于不利的地位。例如，有这样一幅商业广告：“某某美食城，吃多少送多少”。这既可理解为顾客吃价值多少钱的饭菜，就奉送顾客等价值的物品；还可以理解为顾客想吃多少钱的饭菜，就给提供多少钱的饭菜。这实在是一种似是而非的欺诈术。
我国《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”。生产经营者这种标有享有“最终解释权”的行为，实际上就是利用格式合同作幌子来减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。前面案例中，商场承诺一等奖获6万元，如果是6万元的人身保险金，商家必须事先向消费者明示，解释清楚，提请消费者注意。但是，本想欺骗消费者的生产经营者是不会这样做的。假如商家事先讲明一等奖是6万元“人身保险金”，而不是6万元现金，那么唐先生还会花1000元去购买该商场的商品吗？事实上，唐先生如果想得到6万元现金，必须在一年内因意外事故死亡，这就是说唐先生只要活着就永远得不到这6万元的现金。这种靠玩文字游戏和恶意假设前置条件的做法，不论商家如何解释，都违背《民法通则》规定的诚实信用的规则。 三、消费者如何面对“不平等条约” 在消费市场上，生产经营者与消费者的法律地位是平等的，而生产经营者事先声明自己享有“最终解释权”，显然把自己凌驾于消费者之上，这违反了《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。俗话说 “天上掉不下来馅饼”：“从南京到北京，卖的总比买的精”，生产经营者不会轻易让消费者获得一笔巨大财富的，当你面对林林总总的有奖销售时，要时刻保持着高度的警惕性，对生产经营者的承诺，千万不可轻信。为了避免消费者上当受骗，笔者认为，首先要采取事先解释法。
我国《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉商品真实情况的权利；即知情权。对于容易产生歧义的格式条款，消费者最好先请商家具体解释一下，符合消费者理解意思的，再掏钱购物，对数额较大的最好与商家达成合意并订立书面合同。这里的合同就属于非格式合同了，其效力高于格式合同，今后就是投诉、诉讼起来，也能占主动地位；其次，当您掉入商家设置的文字陷阱时，千万不要忍气吞声，要勇于拿起法律武器，依法维护自己的合法权益；再次，要注意保存和搜集证据。消费者在购买商品时，对商家出据的购物发票、单据、电脑打印购物单、广告宣传单、商标、说明书、图纸图表等都要注意保存好。另外，购物时要向商家索要购物发票，这是法律赋予消费者的权利，将这些证据保存、搜集齐全，当自己合法权益受到不法侵害时，投诉到有关行政机关、或起诉到人民法院，受理机关才能明辩是非，维护消费者的合法权益，否则就可能出现哑吧吃黄莲有苦无处诉的现象。
篇2：警惕商家陷阱作文450字
警惕商家陷阱作文450字
今天是3月15日消费者权益日，随着经济的发展，有许多商家为了挣更多钱，往往设下许多陷阱，所以我们一定要提高警惕，维护自己的权益。
就拿到饭店吃饭来说吧，有一次我和爸爸妈妈去饭店吃饭，帐单上一共是二百十一五角，服务员却说要二百十二元。把五角变成一元了，他还会振振有词的说：“我们这里就是这样的。”或者是“我们老板说的。”有的.消费者心想：就这点钱，算了。可是这5角虽小，那么一天下来就有好多钱了。
再比如说，有些饭店写着：谢绝自带酒水。这其实也是违反消费者权益的事儿，大家以为这件事是经过有关单位批准的，但真的是这样的吗?法律上有这样规定的吗?这就要打一个大大的问号了。其实，你肯定发现了，在饭店里一听可乐要10元，在超市里只要四元就够了。还有些商家说：“要是让客人带酒水的话，我们只卖点菜，赚什么钱啊。”
作为消费者，我们要多向有关部门反映情况，有关部门则要采纳大家的建议，做到天天都是3.15。
篇3：停播恒源祥广告 商家应该警惕
-02-21 来源：《世界品牌实验室》
除夕以来，一则“恒源祥鼠鼠鼠……恒源祥猪猪猪”的生肖广告在山东、安徽等6大地方电视台播出，因其单调的创意和高密度的播出，遭到众多观众的批评，18日，恒源祥集团在京紧急召开说明会，表示，该广告仅在春节期间播出，元宵节后停播。
据报道：尽管是被迫停播广告，但恒源祥毕竟是属于知错能改，而对于其他商家来说，足以从恒源祥这个失败的广告案例中吸取教训，以免重蹈覆辙。商家花费重金在各类媒体做广告，主要目的无非是宣传自己的产品，引导和鼓励消费者购买自己的产品，进而从市场中获利。而要达到这个效果，商家发布的广告本身，首先就要为广大消费者所接受，所认可，这样消费者才会接受和认可广告后面的产品。如果连广告都让消费者觉得反感、恶心甚至引起抵触心理，谁还会去买广告所宣传的产品呢？
毫无疑问，恒源祥这个在一分钟之内把十二生肖依次念了一遍的广告，商家自己觉得很有创意，但观众却并不买账，
从观众对这则广告的评价中，不难看出人们对其的反感和厌恶。面对广告既要忍耐，还觉得自己的智商受到侮辱，这样的广告能够在消费者中产生什么样的宣传效果，也就可想而知了。
商品时代也是广告时代，一个好的广告创意，不但要能够告诉消费者自己产品和服务的属性、特征、优势等等这些基本的东西，还要给消费者耳目一新、眼前一亮的感觉。广告要达到这个目标，既要做到文字巧妙，又要画面美观，还要充满新创意，确实是对商家的一个考验。而纵观目前媒体上的各种广告，平淡无奇的居多，低俗恶俗的也不少，能称为经典的却少之又少，以至于这也成为人们质疑中国人缺乏创意的一个证据。与此同时，商家发布广告都是借助报纸、电视等等公共资源，如果垃圾广告遍地，无疑也是对公共资源的一种浪费，是一种不负责任的表现。
恒源祥广告停播了，其他商家正好可以借此进行深刻的反思，看看自己的广告到底是在为自己的产品传播美名还是在给自己的产品脸上抹黑。
篇4：警惕：卖手机不包括电池商家促销忽悠顾客
2008.05.27 来源: 新闻晚报
昨天，时先生致电新闻晚报114新闻热线称，他在参加某大卖场手机促销活动时上当受骗，
时先生告诉记者，当时营业员说1300多元就能买一部市价近元的手机，而且促销期就截至月底。时先生试了试手机，发现不错，加上对方是一家大商场，也没有起疑心，很快就到收银台付了钱，
但让时先生万万没有想到的是，付完款提货的时候，营业员才告诉他，促销价格1300多元仅仅包括空机价格，并不包括电池在内。“花了1300多元，最后就买了一个空机，让我怎么用？”时先生很气愤，但苦于自己已经付了钱。
最后，营业员提出，要么购买原装电池，但价格会贵一点，或者也可以购买一块杂牌的电池，便宜些。时先生一算，加上买电池的近300元，其实手机卖到1700元，根本没有比市价便宜多少。“商家其实就是找了个噱头，挖坑让我跳。”时先生气愤地说。
昨天下午，记者来到四川北路一家大型手机卖场调查，类似时先生碰到的促销手段已很普遍。一名促销员私底下告诉记者，现在手机行业竞争非常激烈，利润越来越小，商家只能变着花样玩些噱头，来吸引消费者。
篇5：借力微博警惕微博论文
借力微博警惕微博论文
微博这一网络媒体全新的信息传播形式，为网民参与社会公共事务提供了哈贝马斯定义上的“公共空间”，成本极为低廉，速度极为快捷，送达极为有效。成千上万的网民通过微博关注、转发、评论、发布等形式，在140个字的篇幅内发出自己理性或情感、支持或反对、喜悦或愤怒的声音，国人的公民意识前所未有地高涨。据9月新浪发布的《中国微博元年市场白皮书》披露，到20底，中国互联网微博累计活跃注册账户数将突破6500万个，更将突破1亿。微博与主流传媒间交互运作形成的影响力是如此巨大，我们已经很难估算，微博式参与在多大程度上影响甚至改变了诸多公共事件的进程。
一、微博与主流媒体的互动共生
对于微博与主流媒体的比照关系，微博上有一条颇为有趣的言论：“当你的粉丝超过100，你就好像是一本内刊；超过1000，你就是个布告栏；超过1万，你就像一本杂志；超过10万，你就是一份都市报；超过100万，你就是一份全国性报纸；超过1000万，你就是电视台。”这条充满了草根智慧的评论一方面承认了主流媒体模式不可替代的权威地位，另一方面又指出了微博势不可挡的发展潜能。
在一个良性的媒体生态圈中，不同媒介形式之间的关系式必然是互动共生的，微博与主流媒体从彼此处获得生存资源的同时也助推了对方的繁荣发展，越来越多的主流媒体机构开始采用微博的形式发布信息，拓展自身品牌渠道，也让微博的权威性得到了质的提升。
二、微博对主流媒体功能的强化与延伸
初看起来，微博的平民化力量似乎分散了主流媒体的影响力，其实，在这个草根盛宴式的公共空间里，主流媒体的力量和权益不仅没有削弱，反而得到了空前的锻炼和强化，仇子明事件就是一场典型的由微博催化的主流媒介权益保护与公权力干涉之间的遭遇战。在这个公共事件发展的过程中，微博始终是众多网民获得信息的主要消息源之一，但是如果没有主流媒体步调一致的协同作战，新闻机构对涉及国家利益、公共利益的事件依法享有的知情权、采访权、发表权、监督权不会如此明确地被重申强化，也不会有如此迅速水落石出的结果。微博的诞生彻底改变了民众“网络媒体只编辑不原创”的成见，形成了“网络引爆新闻点--主流媒体跟进--网络二次传播”这样的模式，网络媒体终于开始“反哺”。
三、微博对主流媒体功能的延伸
一直以来，民众对主流媒体的功能有许多期许：信息披露、民意传达、舆论监督、文化引领、娱乐休闲等等，但由于传统媒介特征的限制和复杂的社会原因，不是所有的媒体功都能充分实现，在这个意义上，微博的出现为主流媒体的功能提供了有效的延伸和良好的补充。
媒体的舆论监督在执行中经常会承受地方保护主义的压力，千丝万缕的利益网络和“关系社会”的触角会作用到媒体操作层面，令之对本地发生的公共事件三缄其口。南京化工厂大爆炸、宜黄强拆等公共事件，都是在当地媒体基本失语的状态下，微博接过了披露报道的大旗，再按照已经形成的传播路径“反哺”给主流媒体。微博的助力是主流媒体之福。
微博公益事业的运作，也为媒体功能开发出全新的境界。在微博上慈善日益呈现平民化、自发化的特征，为赤贫的送水老奶奶募捐、救助被遗弃宠物等活动俯拾皆是。
四、微博对主流媒体伦理的拷问
微博为大众提供了一个廉价、快捷、有效的媒介公共空间，不过它的繁荣亦给传统的`媒体伦理带来了全新的挑战，例如个人隐私与公共事件之间的边界这个问题在主流媒体时代就已有之，但微博新的传播特性让它们变得更加复杂化。
在微博之前，隐私故事、社会轶闻之类的题材在八卦周刊和花边娱乐节目中有其生存空间，但是按照主流媒体的行业伦理自律，这一类通常被等而下之视为满足少数群体庸俗趣味的“小报”，传播影响有限；更为重要的是，当事人通常有保护隐私的匿名豁免权。而今，当事人对隐私主动或被动的暴露能被微博放大到知者“惊为天下人”的地步，而在媒体圈互动共生状态下，主流媒体常常放弃了原有的克制为之进行再传播的推波助澜，放纵网民进行一场群体偷窥式的狂欢。我们会发现，网民群体既有可能被激发出公民权利责任的热情，也有可能释放出如古斯塔夫・勒庞《乌合之众》中所描述的集体性邪恶力量。
“微时代”为主流媒体带来了全新的活力、功能强化和延伸，也带来了对传统新闻伦理严峻的挑战。享微博之利之余，主流媒体也要应对微博之弊，即用传统媒介伦理中精英主义色彩的节制和自律，来抵制微博草根狂欢中民粹主义乱象的丛生。具体说来，主流媒介必须坚持对舆论导向加以自觉的引导，至少要做到对微博放大的某些低级趣味事件、哗众取宠人物不进行再传播和报道。在纷至沓来的公共事件面前，主流媒体的强势依然不可取代：电视媒体具有生动的视觉冲击力和权威性，广播媒体具有特定群体的准确送达效率，平面媒体分析与思考的深度无可企及，只要顺势而为，主流媒体的特质与微博迅猛有效且成本低廉的传播方式可相得益彰，共生互助，最终为社会整体的和谐与稳定贡献出媒介应有的力量。
篇6：赠品致伤商家是否应担责论文
赠品致伤商家是否应担责论文
[案情]
2月13日，原告吴某在被告吉水县康安电器行购买了“飞利浦”彩电一台，被告赠给原告电饭煲一只。次日，原告使用该电饭煲煮饭时，左手不慎触及到电买“饭煲外壳而被电击伤，造成左手部分功能丧失，后经法医鉴定为七极伤残。原告起诉到法院后，经法院委托产品质量监督部门检验，结果是该电饭煲常态绝缘电阻为零，可以直接导致电饭煲外壳带电。
[分歧]
对本案的处理有两种不同意见。
第一种意见认为，原告吴某使用的电饭煲是被告无偿赠送的，按照《合同法》第191条规定“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任”。因此，法院应驳回原告的诉讼请求。
第二种意见认为，被告赠送电饭煲是一种附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵，造成受赠人损害的.，赠与人应当承担赔偿责任。
[评析]
本案是因赠品劣质引发的争议。购买商品时所得赠品有质量问题导致受赠人损害，出卖商品的商家是否应承担责任是本案的争执焦点。《合同法》第185条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同”。由此可见，成立赠与关系要满足两个要件：一、赠与人将自己所有的财产无偿地转移给受赠人所有；二、受赠人表示接受该赠与行为。而“买一赠一”中的赠与，并非是无偿的，而是有条件或附义务的，即必须购买价值较大的商品，因而接受的赠品仍然是通过有价交换而取得，只不过消费者不必直接就该赠品的价格负担付款义务。该付款义务已转移到赠与前的商品买卖中去了，这个商品买卖就是赠与的前提条件。因此，在本案中的赠与并不是无偿的，而是商品买卖中附条件的赠与。被告从商品买卖中获取利润，按照权利与义务相对等的原则，被告应对其赠品的瑕疵承担责任。《合同法》第191条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任”。由于被告提供的赠品――电饭煲质量不合格，导致原告在使用过程中，因电饭煲漏电被电击伤，被告应承担赔偿责任。
篇7：警惕心理学研究中的统计误用论文
1从赌徒的谬误谈起
首先让我们来看一个有趣的例子：一名赌徒在打赌硬币是正面朝上或是背面朝上时的情景。如果硬币正面朝上或朝下确实是随机的话，那么该名打赌者在任何一次压注时赢的概率都是0.5。假设这个人接连赌了5次，每次他都赌硬币正面朝上，而每次结果却都是背面朝上。现在他要赌第6次了，他该赌正面朝上还是背面朝上呢？或者说这时硬币正面朝上的概率大还是背面朝上的概率大呢？显然，投掷硬币时连续5次背面朝上是很不寻常的，这样的事件发生的概率非常低，赌徒注意到了这一点，所以，在下一次压注时，他加大了筹码，依然赌了正面向上，在硬币连续5次背面朝上后，他愈发相信硬币将正面向上了。结果很不幸，这位打赌者又一次输了。打赌者的错误就在于对概率规律的应用，一枚真的硬币应该有一半的时候正面朝上，这些规律只有在无数次大量的事件后才可能成立。对于很少的尝试次数而言，这些规律不适用。那名赌徒所忽略的是，每次硬币投掷都是一个独立事件，前面抛掷中发生的情况对接下来将要发生的事件没有任何影响。其实，赌徒对于第6次的尝试不会比前面的5次更有把握。正面朝上的概率依然没变。从某种程度上讲，赌徒的错误是很自然的事，他们确实是依据正确的概率规律所作的结论，经过大量的投掷，对一面真正的硬币而言，的确有50%的结果是正面向上，错就在把适用于大量事件发生时才有效的规律运用到了很少的事件上。在6次投掷中全部正面朝上或全部背面朝上并不是绝对不可能，因为概率还没有小到可以忽略不计。赌徒的谬误同样可能发生在心理学研究中。
科学心理学的目的在于理解人们的所思所想。为了达成此目的，心理学工作者收集信息和提供理论解释时使用的是大量的完备技术。正是对这些技术的恰当运用和对所得数据的合理分析构成了科学心理学的支柱。科学方法在心理学研究中的作用是显而易见的。因为科学心理学强调经验观察，而只有科学方法所确立的信念才是建立在经验观察之上，其他方法所确立的信念都不是建立在经验基础上的。经验观察的正确方法包括收集数据的科学程序和分析数据的科学程序，因而对数据加以分析的程序——统计的使用和理解在心理学研究中就变得非常关键和重要的。正如Wells所言：统计思维的能力有朝一日将如同阅读与书写的能力一样，成为一名合格公民的必须[1]。但是在心理学研究中存在着大量统计误用和乱用的现象，其原因是多方面的：有时仅仅是研究者出于某种目的和需要，有时是对统计学本身理解得不透彻、不深入，有时则是由于统计学本身的逻辑性造成的。统计在心理学研究中的重要性不能成为我们在任何时候任何场合可以误用或乱用统计学的理由。如果不对这些现象作深入的剖析，如果容忍这样的错误一犯再犯，那么统计学在心理学研究中的作用越大，造成的后果也就越严重。甚至可能为阻碍心理学的发展。因此要警惕心理学研究中的各种统计误用和乱用的现象。应该使自己在从事心理学研究时不会因为不小心而落入统计学的陷阱，也不人为地为别人设计统计学陷阱，同时在阅读他人的研究报告时也要注意不落入别人设下的统计学陷阱。本人把该文定名为警惕心理学研究中的统计学误用，其用意也正因为此。
篇8：警惕心理学研究中的统计误用论文
统计的方法是如此地有用，以至于有时我们似乎可以借助统计的方法使任何的观点站住脚。许多人都用统计来支持他们各自的观点。难怪有人这样说，世界上有3种谎言——谎言、该诅咒的谎言和统计。统计会说谎吗？其实统计本身并不会说谎，但它们却可以被人利用而给人以误导。以下是本人认为容易发生在心理学研究中的一些统计误用和乱用现象。
2.1小或有偏样本的使用
在心理学研究中，我们希望利用统计分析推论出普遍的结论，因此我们常常使用大样本的研究范式。在大样本研究范式里，有非常多的被试，因而任何一个不寻常的参与者都不会对结果形成多大影响，这样我们就可以得到一个相对普遍的结论。大样本研究设计已经成为心理学研究的一个标准。因此取样问题是心理学研究中一个非常重要的问题：我们在对数据作统计分析时就要想一想这些数据是怎么得来的，它的取样合理吗？所有的统计分析都是建立在数据的取得是合理、正确的前提下，如果取样不合理，无论多么高深和精美的统计方法都是无计于事的。合理的样本、准确的测量是使统计结论正确可靠的前提。但我们在进行研究时，有意无意地，在取样的合理性问题上总会打折扣。下面两种取样的问题在研究中就经常会发生：(1)样本过小；(2)有偏样本的使用。许多广告就会用小样本或有偏样本来误导消费者，比如说在电视上有一位明星说他喜欢喝某一品牌的饮料。广告商这样做的目的就是要给大家一个印象，因为这位明星喜欢这种品牌的饮料，所以所有的人（总体）也会喜欢它。而回归假象效应这一现象也说明了有偏样本的使用会导致我们得出错误的结论。所谓回归假象是指向平均数的回归，当我们从总体中挑选出极端分数组进行重测时，第二次测得的分数更接近于整个总体的平均数。我们在研究中经常会使用匹配技术，这时就可能有回归假象效应存在。如果在第一次测验的基础上对两组进行匹配，倘若研究者从通常做得很差的组中挑出高分者，从通常做得很好的组中挑出低分者，即使没有给予两组不同的实验处理，研究者仍可以预期他们在第二次测验中得分会很不同，其原因仅仅是因为向平均数回归。这方面一个典型的例子就是20世纪60年代在美国的一个“领先计划”研究。因此，无论何时你自己在进行研究和阅读别人的研究报告时，你都要问两个有关抽样的问题：(1)样本有多大？(2)样本是如何被选中的？
2.2在统计学的基础：概率的理解上存在偏差
应用于心理学研究中的定量研究方法大部分是基于概率理论之上的，概率是统计学的基础。我们借助于概率达到对未来的预测。如气象学家会说，明天有80%的几率会下雨，或有20%的可能会下雪。如我们前面提到的赌徒的例子。但倘若我们对概率的理解不透彻，就有可能犯错误，赌徒的谬论就是典型的例子。即使给予事件将要发生的先决条件，我们也很难有绝对的把握认为此事件必然发生，我们所能知道的仅仅是发生机会的比率或是一特定的概率。如根据我们的研究发现具有某一心理特点的人中有90%难以完成某一水准的学业，我们能否就可以据此来预测一个具有这样心理特点的人就不能完成学业呢[2]？显然我们并不能得出这样的结论。基于概率和统计学基础上得出的结论是从总体中得出的，我们在总结自己的某一研究时，总会这样表述：从总体上说，什么是怎么怎么样的……总体上得出的结论在具体用到某一个人身上不能过分绝对化。
鉴于此，人们对大样本研究范式也提出了批评，认为个体的心理活动是非常独特的，这种独特性并非都能作出普遍的概括。经过充分混合个体分数的.“统计磨合机”的加工，这些独特性就丧失殆尽了。单靠统计未必就能够抓住事物的本质特征[3]。斯金纳就曾呼吁在操作性研究中使用小样本设计，因为他想强调削弱统计分析的重要性。他认为人们把统计的作用夸大了，统计分析通常被看成了目的而不是帮助实验者推出实验结论的工具。
2.3显著性检验问题
众所周知，统计显著性检验在心理统计学教科书中是作为推断统计的重要组成部分而引进的，它和参数估计组成了推断统计的两大基石[4]。心理学家有一个约定俗成的规定，即如果统计检验的计算表明虚无假设可能正确的概率小于0.05，那么我们就可以拒绝它而接受另一个假设。因为拒绝虚无假设可能犯错误的机会如此微小，我们有理由认为这么做是安全的。简单地就，推断统计被用于确定两种条件的结果差别是由自变量还是随机因素造成的。如果不同实验条件下所得的结果之间差异很大，而且这种差异由偶然因素导致的概率低于0.05时，那么研究者可以排除偶然因素导致该结果的可能性，而认为结果是自变量造成的。心理学家一般都认为推断统计比描述统计更能反映事物的本质，因为它用了概率论的知识，从样本数据到总体性质作了科学的推断。但是简单的显著性检验在应用中却会产生这样或那样的问题。尽管结论在统计上被认为是可信的，但由偶然因素（统计信度仍保持5%的错误概率）、一些未被注意到的混淆因素、或者实验者误差所造成的可能性仍然存在。例如，大多数聪明或大多数低智商的被试碰巧被分在一种条件中。尽管这些可能性不太容易出现，但有时它们确实发生了。
不少人对显著性检验存在误解，误认为经过显著性检验后其科学性就得到了保证，自己的观点就万无一失了。但事实上并非如此。近年来，人们对心理学研究中的显著性检验有诸多争议，Cohen在其著名的《地球是圆的(p＜.05)》[5]一文中对此进行了列举。有鉴于此，美国心理学会统计推断特别工作小组发表了《心理学杂志中的统计方法——指导方针及其解释》[6]一文，以期引起人们对于显著性检验的思考。流行于研究者间的一句格言是“重复一次抵得上一千次t检验”，这句格言的要旨是许多研究者都相信实验验证要好于应用于初次实验结果的推断统计，这是非常有道理的。
2.4夸大的统计图
统计作为一种工具，往往为受到使用者本人主观意愿的制约。有人曾感叹统计学家会说话。确实，人们在统计指标的选择、统计图表的制作、统计方法的选用上都可能会带有自己的个人目的，具有一定的功利性。这一点可以从下面的例子中可见一斑。有一所高校近3年内因心理问题而被迫中断学业的人数从13增加到17、20人，学校的心理咨询中心为了呼吁人们对大学生心理健康问题的重视，因而想让人们知道该校学生的心理问题正变得越来越严重，单单因心理问题而中断学业的人数就在不断增加，所以他们以年份为横坐标，以心理问题而中断学业的人数为纵坐标绘制了一张统计图，通过把Y轴的标尺拉得很短，使学校心理问题而中断学业的人数的增加看上去很突出。而学校当局则往往不愿意这样来宣传自己的学校，于是根据同样的数据可以绘制了另外一张统计图，他们通过把Y轴的标尺拉得很长，给人以学校因心理问题而中断学业的人数相当稳定的感觉。两张图显示的结果都是正确的，但要说明的问题却大相径庭。
篇9：偷换商家支付二维码案的刑法认定论文
偷换商家支付二维码案的刑法认定论文
摘 要：认定偷换商家支付二维码案构成何种犯罪时，应首先准确界定二维码的性质。二维码只是支付行为发生作用的一个机制，二维码本身不具有财产属性，并不直接代表商户的权利。在此前提下，将新型侵财犯罪还原为传统的侵财犯罪，并在传统侵财犯罪的框架下评价符合犯罪构成要素的行为。偷换商家支付二维码取财的行为，其实质就是行为人通过隐瞒二维码被更换的欺骗行为，使顾客即被害人陷入认识错误并基于该认识错误处分了自己的财产，从而遭受了损害，符合诈骗罪的犯罪构成，不存在成立传统“三角诈骗”的空间。民事关系中遭受损失的人，不必然被认定为刑事案件中的被害人。是否存在交付是有效区分盗窃罪与诈骗罪的关键。
关键词：二维码 盗窃罪 诈骗罪 支付行为
近年来，互联网金融伴随着支付手段的不断创新，在非现金支付方式的普及过程中，一方面冲击着传统金融经济，另一方面因支付安全等问题也引发了一系列社会及法律问题。偷换商家支付二维码案一经出现，便在法学理论界和实务界引发了激烈的讨论。下面针对本案的探讨并非旨在定纷止争，而是在互联网金融迅速发展的背景下，进一步拓宽认定新型侵犯罪的思路和方法，为司法实务人员办理盗骗交织性犯罪提供理论依据。
一、二维码的实质及刑法性质
要解决偷换商家支付二维码取财行为的定性问题，首先要明确二维码在本案中是如何发生作用的。二维码是条码的一种，其所对应的是条码支付业务。根据中国人民银行《条码支付业务规范（试行）》规定，条码支付业务是指银行业金融机构、非银行支付机构应用条码技术，实现收付款人之间货币资金转移的业务活动。包括付款扫码和收款扫码。其中付款扫码是指付款人通过移动终端识读收款人展示的条码完成支付的行为。从上述定义可以看出，扫码付款的过程虽然其目的也是完成货币的转移，但决不能简单的等同于传统的现金钱货交易。
二维码，究其实质，是支付机构为了方便资金转移业务，而提供的链接付款与收款的操作媒介。二维码其本质体现了一种信息存储、传递和识别技术，商户提供的用于付款的二维码存储了涉及交易的商品信息、商户的支付资料，即商户的账户信息。扫码是识别该信息的过程，然后通过微信、支付宝等第三方平台，发起支付指令，顾客信用卡内资金以二维码为链接媒介转向商户的信用卡或收款平台内。
在此定性之下，那些主张偷换二维码实质就是偷换了商户收款的钱箱或者收款凭证，因而构成盗窃罪的观点就不能成立。因为二维码只是支付行为发生作用的一个机制，二维码本身不具有财产属性，不具有类似借条、收条的功能，而是类似于POS机等载体的功能，属于支付环节中增设的媒介，而并不直接代表商户的权利。在偷换二维码案件中，认清了二维码性质能够有效界分此类侵财犯罪与传统侵财犯罪的区别，从而进一步利用法律解释解决新型犯罪问题。
二、盗窃罪与诈骗罪的厘清
盗窃罪与诈骗罪均属于传统的侵财犯罪，两罪却一直没有摆脱在此罪与彼罪的认定上交织的宿命。传统的争论主要集中在盗骗手段交织的犯罪行为定性上，而现今在介入了第三方因素的情况下，使得认定情形变得更加复杂。
（一）支付手段的改变导致法律关系认定的复杂化
在信用卡开始广泛发展使用的年代，针对盗窃、拾得、诈骗他人信用卡使用，在ATM机器上使用或是在银行柜台直接使用，将个人所有信用卡借给他人使用又私自挂失取款等一系列行为，涉及盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的争论时至今日仍没有停止。而当前随着第三方支付平台的兴起，对于非法获取他人第三方支付平台账户信息后直接占有他人第三方支付账户中的余额，或者通过该账户占有他人绑定信用卡内的资金，或者进一步实施更改绑定操作等行为，同样涉及上述罪名的.认定，刑法理论界与实务界正在对此问题展开讨论。
笔者认为，当前侵财犯罪手段“与时俱进”，导致了多重盗骗行为相互交叠，但这并不是盗窃罪与诈骗罪难以明确区分的主要原因。支付手段的改变导致法律关系认定的复杂化，成为两罪区分困难的重要障碍。传统的钱货交易的方式被移动支付取代，当行为人实现非法占有的时空并非发生在直接的一手交钱、一手交货的过程中，而是在增设的交易过程支付环节中时，就必须要考虑该环节所产生的多重法律关系之间的联系。通过厘清这些复杂的法律关系，还原盗窃罪、诈骗罪最基本的犯罪构成，应该是解决此类问题的有效方法。
（二）区分盗窃罪与诈骗罪的核心要素仍为交付
盗窃罪与诈骗罪是排斥关系，无论是盗窃罪还是诈骗罪，都有自己独有的违法类型。无论犯罪手段如何新型，介入了什么样的因素，认定构成犯罪，最基本的需要具有符合刑法分则构成要件要素的违法类型。因此，笔者认为解决新型侵财犯罪也应当在认定行为作用机制的情况下，寻找传统的盗窃罪、诈骗罪的违法类型。
有观点提出，区别盗窃罪与诈骗罪看取财的关键行为究竟最终是基于秘密窃取的手段盗得了财物、还是基于虚构事实隐瞒真相的诈骗手段骗取了财物。笔者认为，此种方法其实并不利于问题的解决。在盗骗手段交织的犯罪中，秘密手段与欺骗手段往往均表现出重要的作用，均是最终犯罪得以实现的重要组织部分，最终取财的直接手段，与之前为犯罪成立创造条件的其他手段，相互发生作用，缺一不可。因此实践中往往很难判断哪一手段是取财的关键手段。
盗窃罪、诈骗罪均是不法取得财产的犯罪，进一步可分为夺取罪与交付罪。前者盗窃罪是违反被害人意志取得财产的犯罪，后者诈骗罪是被害人基于意思瑕疵而交付财产的犯罪。[1]因此，认定构成盗窃罪还是诈骗罪的关键在于，是否存在交付或者说处分行为。
2014年6月23日，最高人民法院发布第27号指导案例，案例裁判要点在于：“行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取财物构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚；虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，以诈骗罪定罪处罚。”[2]根据案例中提供的案情信息，可以看出，本案中的两个行为均是被害人在行为人的欺骗之下点击了下虚假的链接，但在第一个行为中，被害人点击虚假链接的目的是为了查看付款记录，并无任何交付钱款处分财物的意思表示；在第二个行为中，被害人点击虚假链接的目的是为了完成交易，是实施了一个付款的行为，该行为的刑法意义就是交付，被害人对于行为人虚构的可供交易的商品或者服务产生认识错误，而实施了瑕疵的交付。由此可见，是否存在交付是有效认定盗窃罪、诈骗罪此罪与彼罪的关键方法。
三、偷换商家支付二维码的行为认定为诈骗罪更为合理
如上文所述，偷换二维码案的定性过程中，关键在于判断行为符合哪种传统犯罪的违法类型。行为人实施了偷换二维码的行为，该行为直接表现为偷换，但是产生的结果是使被害人在支付时产生了向该二维码代表的账户进行支付的认识错误，在该认识错误的支配下，处分了自己占有的财产，导致财产减损，因而更加符合直接诈骗罪的犯罪构成。此论证关系为，商户将商品处分给了顾客，而顾客将货款处分给了行为人，商户此时享有付款请求权。
（一）行为人实施了隐瞒真相的欺骗行为，顾客陷入认识错误
如前所述，二维码的性质为支付环节的工具和媒介，因此评价是否构成犯罪应当看行为而非看工具。本案中行为人仅实施了一个偷换行为，偷换的是支付环节的工具。虽然该偷换行为本身不具有取财的性质，但是却具有隐瞒真相的性质。因为其在客观上产生的后果便是“向行为人偷换后的二维码进行支付”，使得真相与表象产生了区别。行为人通过偷换行为，隐瞒了该二维码已经不再是商户提供的付款二维码这一事实，该行为在刑法意义上就是一种欺骗行为。顾客基于该欺骗行为陷入认识错误，误认为该二维码背后的账户、其即将要支付的账户是商户的账户。
在主张构成盗窃罪的观点中，有的认为人的肉眼无法识别“支付二维码”，也无识别的必要性，因此，不存在顾客因为被偷换了“支付二维码”受到欺骗而陷入错误认识的情形[3]，或者商户在对偷换二维码不知情的情况下，先给顾客提供，而顾客基于对商户的信任实施扫码付款，属于无法控制财产的流转方向所致。而笔者认为这恰巧是构成了诈骗罪中“基于错误认识”这一前提，成立诈骗罪需要后续实施处分行为，而处分必然要基于一定的错误认识，这一因果关系组成了成立诈骗罪特殊的逻辑结构。行为人正是利用了二维码不能被肉眼识别这种属性，实施偷换行为就可以轻而易举的欺骗顾客，使得骗局更加容易实施，使顾客产生错误认识。
（二）顾客在扫码付款前，钱款由顾客占有并所有
盗窃罪、诈骗罪都是一个改变占有的过程，即将财物从合法占有的状态改变为非法占有。在偷换二维码的案件中，钱款进入行为人的账户由行为人非法占有前，是一直处于顾客占有之下。在扫码付款后，由于二维码中存储的支付信息已经发生变化，截断了货款从顾客手中进入商户的渠道，从而改变支付方向，导致顾客支付的货款，完全绕过了商户直接进入行为人的账户中。
刑法意义上的占有，是指事实上的占有，是根据一般的社会观念来进行判断。顾客在扫码支付前，钱款存在于顾客的账户余额中。扫码付款之后，进入商户的账户，货款的转移占有非常明确。即便是该钱款因为即将要用于支付购买商品，而使其具备了明确的属性，但只要没有实际完成支付，就是属于顾客占有。
既然是顾客占有，那么盗窃商户的观点就不能成立。论证盗窃罪，无论是通过以“探囊取物”的方式盗窃商户钱袋子中的钱为类比的观点，还是基于财产性利益论证盗窃债权的观点，都不能绕开商户存在占有这一前提。然而在本案中无论是直接作为货款还是债权，都没有转移给商户占有这一事实的发生，所以说盗窃罪的立论根基不存在。
（三）顾客扫码支付的行为属于交付行为
如前文论述，区别盗窃罪与诈骗罪的关键在于看是否存在瑕疵的交付，即对占有财物的处分。在偷换二维码的案件中，顾客具有处分的意思。所谓处分意识即认识到自己将某种财产转移给行为人或第三人占有，但不要求有完全认识。顾客在扫码支付货款时，既清楚地认识到了处分的对象是自己账户内钱款，也清楚地意识到了处分钱款的数额，还清楚地具有转移所有权的支付意识，当然具有处分财产的意识。[4]同时顾客也具有处分的行为，顾客实际通过扫描二维码而转移了对货款占有的行为，就是构成诈骗罪中关键的处分行为。
盗窃罪中，财物转移占有是违背被害人意志的，而在诈骗罪中，虽然交付因为被骗而存在瑕疵，但是表现出来的却是被骗人自愿转移占有、交付的行为。在偷换二维码案中，被骗人的行为正符合这种自愿处分行为的特征。
（四）顾客是偷换二维码案的被害人
谁是本案的被害人？部分主张诈骗罪的学者指出，无需过分纠结本案的被害人是谁，但笔者认为诈骗罪作为侵财犯罪，以造成财产损失为必要。而诈骗的逻辑结构也要求，一方骗取财物，一方遭受损失，互为对应，因此确定被害人，是认定诈骗罪的重要环节之一。
在认定偷换二维码的行为人构成盗窃罪和三角诈骗的观点中，都不约而同的将被害人锁定为商户。笔者认为这种观点仅看到了表面上的损失，有所欠妥。假设（其实也是日常支付中更为普遍存在的情况）商户在顾客扫码付款后，立即查看自己的账户，发现没有收到对应的货款，在此情况下商户不会向顾客交付商品，或者会将交付的商品立即收回。那么此时来看，则是顾客直接遭受了经济损失。若用盗窃罪或三角诈骗的论据分析，此时顾客又成为了被害人。由此会导致一种不合理局面产生，就是以他人的注意义务和行为来决定行为人的犯罪行为的性质和被害人的认定。这显然会导致认定犯罪的混乱。
侵财犯罪中财产的损害，可以表现为财物的直接减损，或者可得财产性利益的直接丧失，但是并不限于此。在将商户认定为被害人的观点中，仅看到了商粝售了商品没有得到货款因此存在损失，但是并没有看到谁的占有基于犯罪行为而受到了侵害。例如，甲原系公司负责销售货物的业务人员，后来甲不再具有业务人员身份，转为公司负责盖章的行政人员后，其利用手中剩余的合同和盖章的职务便利，仍然与乙方合作单位进行销售货物的业务洽谈，虚构销售业务，骗取了合作单位的购货款并据为己有。此时，实际产生损失的是被骗取了货款的乙方合作单位，但甲基于表见代理，其行为实质上是利用职务便利，侵占了单位的财物。因此在该案例中存在一个民事法律关系和一个刑事法律关系。在民事法律关系中，乙方合作单位可以基于其销售合同和甲表现代理的行为，要求甲所在的公司承担合同责任。在刑事法律关系中，甲利用职务便利骗取货款的行为，符合了职务侵占罪的犯罪构成。即便该业务是甲虚构的，公司并不实际存在该笔货款，对该笔货款也没有预期，但由于公司因甲的行为需要承担有效合同的责任，因此公司此时表面没有损失，却仍然成立职务侵占罪。由此可见，在被害人无法直观认定的案件中，确定被害人时，我们必须明确一个前提，刑民交叉案件中，在民事关系中遭受损失的人，不必然的被认定为刑事案件的被害人。
基于上述论证，在偷换二维码的案件中，被害人与被骗人是同一人，被骗人处分的是自己的财产，因此不存在成立传统“三角诈骗”的空间。由于行为人的行为，截断了货款支付的通道，因此必然会导致买卖合同的一方当事人会遭受到财产的损失。本案中，顾客对于货款的占有因被告人的欺骗行为而受到了侵犯，顾客的交付行为并没有实际完成买卖合同的履行，因此就是一种损害，就属于刑事法律关系中的被害人；商户的损失是由于买卖合同的履行瑕疵而产生的，可以通过民事买卖合同关系来解决，并不应当纳入诈骗罪构成要件要素的范畴。有观点认为，这样商户的返还请求权得不到实现的情况下，其损失只能基于刑事案件的认定，在行为人将犯罪所得的货款退赃后，商户才能进一步采措施挽回损失，增设了商户的负担。但笔者认为，这正是因为商户在交易过程中没有妥善的保管其个人的二维码，在使用条码支付过程中没有有效的尽到风险管理义务，而所应当承担的结果。
另外，张明楷教授针对本案提出了受骗人处分本人财产的新型“三角诈骗”理论，即被告人实施欺骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。[5]该观点的提出，解决了传统“三角诈骗”理论不能解决的受骗人处分自己占有的财产这一问题，但是张教授仍将被害人评价为商户。笔者认为，在行为人与顾客之间的作用，已经能够充分评价为诈骗行为的前提下，将顾客直接评价为被害人更为直观。而商户作为基于犯罪行为受到影响的人之一，并非一定要基于存在实质损害而赋予其被害人的身份，对于商户尚未被纳入刑事法律关系，并不属于评价不全面，但该问题有待进一步探讨。
四、结语
针对偷换二维码取财行为的定性问题，笔者认为无论何种观点的论证，都无法做到滴水不漏的解决案件引发的所有争议问题。但是通过对此案的分析讨论却为司法实践中面临的诸多盗窃罪、诈骗罪认定困难的问题提供了解决的思路和方法。随着网络、金融创新的不断发展，侵财犯罪的行为方式将会更加多样，因此立足事实，进而充分发挥刑法解释的作用，才能赋予刑法与时俱进的生命力。
注释：
[1]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第938页。
[2]参见最高人民法院指导案例27号，藏进泉等盗窃、诈骗案。
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