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篇1：浅谈我国《合同法》第之现实困境和补足
浅谈我国《合同法》第122条之现实困境和补足
一、我国处理侵权和违约竞合的现行规定
从此规定来看，我国针对侵权和违约竞合的处理倾向于请求权自由竞合说，但我国法律之规定与此学说似乎又略有不同，可以认为是“有限制的自由竞合说”（处理侵权和违约竞合的通说有三种，即法条竞合说、请求权自由竞合说（又分为请求权自有竞合理论、请求权相互影响理论）、请求权规范竞合说）。一方面，合同法明确规定在发生竞合之时，所产生的两种请求权两种请求权各自独立，受各自的法律所约束，彼此不相干扰，但受害人在诉讼时不得同时诉讼，只得在侵权责任和违约责任中择一选择，这一点与“请求权自由竞合说”并无大异;但另一方面，对其有所限制，主要是对请求权处分的限制，在请求权自由竞合说中，认为既然两个请求权是两个独立的权利，自然可以进行包括转移在内的处分，但如果我国社会也同样允许这样的肆意处分，必然会引发社会的混乱和不公正。因此，我国法律禁止了这种请求权的转移，对权利人处分请求权进行了限制。
我国对于请求权的自由竞合的限制还体现在，请求权的选择并未完全排斥法律的强制性规定和当事人之约定。事实上，在一般情况下，任凭当事人自由选择是民法中意思自治原则的体现。但是，当事人在选择时如果得以任意选择，那么便可能对于法律的相关强制性规定（比如诉讼时效、精神损害赔偿等规定）或者当事人之间的事前约定（比如明确约定请求权的选择）置若罔闻。为了保护法律的强制性权威和当事人之间的契约的完整性，平衡债权人、债务人双方的权利义务关系，在某些情况下，应当优先做如下考量：第一，在造成人身损害并可能引发精神损害赔偿之时，即使当事人之间存在合同的约定，也应当适用侵权责任处理;第二，当事人之间如果存在合同约定，并且一方的违约仅仅给对方当事人造成财产上的损失，则适用合同责任较为合适;第三，假如当事人之间并无合同关系，虽然一方行为并未造成人身损害的情况下，自然应当适用侵权责任，这里比较典型的情况就是合同一方当事人串通第三人侵权情况下，对第三人的追究自然不能以违约责任进行追究，这是基于合同相对性的限制;第四，在产生竞合之时，如果当事人之间有明确的合同约定，则原则上依当事人的约定处理，当然，当事人一般在约定之时大多约定仅承担违约责任;第五，法律明确规定，在某些情况下应当减轻当事人之注意义务之时，比如在无偿保管、赠与合同之中，应当从法律规定;第六，当事人事先约定的'减责或免责条款，若没有违反法律的强制性规定，也应当给予减责或免责的考虑。
二、我国《合同法》中处理侵权和违约竞合时“择一选择”的现实困境
侵权和违约竞合发生时，所产生的责任范围有四种情况。其一是二者所引发的责任范围完全重合;其二是一者的责任范围完全被另一个所包含;其三是二者的责任范围虽有所交叉，亦有所不同;其四是二者的责任范围完全不同，毫无交叉。对于这四种情况中，由于“择一选择”选择一个请求权起诉之后，所得以请求的责任形式就此确定，即使将来法院可以判决债权人胜诉，也只能在这一请求权所规定的赔偿范围内主张，如此，对于情况三和情况四这种情况，一个责任并不能包含所有的受到的损害，因此《合同法》所规定的“择一选择”制度有其固有的逻辑缺陷的。由于“择一选择”的处理方式对于第三种和第四种情况中，债权人不能得到全额的赔偿，故不能妥善处理，对于这两种情况各举一例说明。
对于第三种情况来说，比如甲公交公司驾驶员明知前边有红灯而硬闯红灯，与来车相撞，造成车内乘客的重伤。此时，基于侵权请求权和违约请求权所得以主张的赔偿范围即有不同之处，即前者可主张精神损害赔偿，后者只可主张车票损失;也有交叉之处，即都可以主张医疗费用。
对于第四种情况来说，假设乙从甲处花1万购买的电视存在瑕疵，使用中发生爆炸，造成乙1万元的医疗损失和精神损害。此时，如果乙主张违约责任，则不能主张1万元医疗损失和精神损害赔偿;如果主张侵权，则对电视所产生的1万元合同损失则无法追偿。上述情况是对于遭受人生损害之时的情况，对于合同标的意外的财产性损失，亦有此种情况。比如乙在使用带有瑕疵的电视时发生爆炸，炸坏了放在电视旁边的名贵瓷器，则对于瓷器的损失，违约责任无法主张;对于电视机本身的合同价值，侵权责任无法主张。
篇2：我国发展生态农业现实困境探讨论文
我国发展生态农业现实困境探讨论文
摘要:生态农业是现代农业发展的方向，也是我国农业发展的现实需要。近年来，我国发展生态农业只是小范围取得了一定的成绩，大范围、大尺度推进困难重重。目前，针对我国发展生态农业面临的现实困境是发展规模小、推广难度大、市场需求低、农户接受能力低及激励机制缺乏等问题，提出进一步发展我国生态农业的对策。
关键词:生态农业;现代农业;激励机制
一、生态农业内涵与特征
1971年美国土壤学家沃艾伯奇首次提出生态农业的概念，1981年英国农学家沃克沃辛顿进一步明确定义生态农业为“生态上能自我维持低输入、经济上有生命力，在环境、伦理和审美方面可接受的小型农业”［1］。1980年我国学者叶谦吉对生态农业定义为“从系统思想出发，按照生态学原理和生态经济学原理，运用现代科技成果和管理手段，以及传统农业的有效经验建立起来，以期获得较高经济效益、生态效益和社会效益现代化农业发展模式”［2］。可见，发展生态农业，目标是经济、社会和生态效益的统一，目的是保护农业生态环境，手段是利用现代农业科技。其特征如下:
(一)生态农业具有生态性与可持续性
生态农业以经济效益、生态效益、社会效益为目标，提倡在农业生产过程中少用或不用化肥、农药等化学物质，注重农业生产的生态性、农业资源的永续利用和良性循环，使农业生产走上生态、持续、协调发展的轨道。发展生态农业，有利于改良土地，降低农村水资源污染程度，能有效减缓现代农业生产带来的农业、农村自然生态环境恶化，一定程度上提高了农业生产的可持续性。
(二)生态农业具有综合性与高效性
生态农业以大农业为出发点，强调农业生产的整体性、协调性、循环性、再生性，注重农、林、牧、副、渔各业相互协调和全面发展，具有多层次、多结构、多功能的综合农业生产体系特征。生态农业通过物质能量循环，实现了废弃物的转化再利用，降低了农业生产成本，实现了农业生产的高产出、高效益、少污染。
(三)生态农业具有地域性与多样性
农业生产表现出一定的地域和多样性，主要由地域自然环境、资源禀赋、气候条件等因素决定的。生态农业是在充分吸收传统农业精华基础上发展形成的一种现代农业形式，因此，也具有一定的地域性和多样性特征。现阶段，我国在生态农业发展中，各地立足地域特色，因地制宜，充分利用地域优势，发展了适合本地域特色的各种类型的`生态农业模式，体现了生态农业的区域性与多样性。
(四)生态农业具有外部性
就生态农业生产过程看，生态农业、生态农业技术、生态农业产品都具有准公共产品的属性，具有外部性特征。其外部性体现在农业生产者利用生态农业技术发展农业，具有降低水土污染，保护生态环境的作用;同时还体现在绿色、有机、健康的生态农产品对人类健康的贡献。另外，农户最初采用新品种和新技术是对生态农业技术的一种推广，但采用新技术投资无法从其他农户那里取得补偿，又无法限制其他农户模仿性消费，因为一旦推广就可以被许多农户同时消费，且每增加一个消费者的边际成本为零。
二、我国生态农业发展现状
我国生态农业建设经过近30年的探索和发展，其范围不断扩大，生态农业发展模式与技术不断提升。骆世明将生态农业分为景观模式、循环模式、立体模式、食物链模式和品种搭配模式等5种生态农业模式类，在此基础上将每一种生态农业模式类再划分为若干个生态农业模式型。，农业部在全国范围遴选出具有代表性的十大类型生态农业模式，并建立示范基地进行推广。近年来，我国生态农业建设从生示范县逐渐扩大到生态农业建设示范市，建立了国家级生态农业示范县100多个、省级生态农业示范县500多个、不同类型、不同规模的生态农业试点达多个。随着居民收入水平提高，消费者对绿色、有机农产品需求的增加，生态农业将得到进一步发展，生态优势将越来越多的转化为经济优势。
三、我国生态农业发展的现实困境
(一)激励和补偿机制缺失，影响了生态农业推广普及
生态农业实质上是劳动和技术密集型产业，发展生态农业农民投入的劳动量大，投入技术多、成本相对较高、风险也大。而生态农产品具有外部性特征，生态农产品定价过高，消费者需求不足，难于销售，只能采取略高于传统农产品价格，即生态农产品优质不优价，导致农户获取的经济效益低。由于我国农产品价格机制的缺陷，使得农户生产生态农业产品获得的个人福利小于生态农业产品对于全社会提供的福利，使农户发展生态农业的外部正性没有体现。另外，我国发展生态农业政策方面，缺乏有效的政策补偿机制，弥补农户外部正收益，同时也缺乏一定的激励机制，使得农民发展生态农业无法获得较高的经济效益，削弱了农民普及和发展生态农业的主动性、积极性。
(二)社会化小农生产，限制了生态农业发展
我国农业生产模式是以家庭经营为主的小农生产，徐勇、邓大才、刘金海等学者针对现代农业生产特点及农民演进特征提出了“社会化小农”，并认为“社会化小农”作为现代社会农民演进的新形式，具有农业生产的社会化和决策化特征，是生态农业发展的主体。“社会化小农”在农业生产中的社会化生产决策的基本前提是获取更多经济利益，一般根据自身经验进行分散性和独立性生产决策，这种家庭经营为主的小农生产“小规模—小投入”导致“低产出—低效益”，致使农民从事生态农业生产所获取收入达不到他们所期望的经济效益，影响了农民发展生态农业的积极性。“社会化小农”分散经营农业生产方式限制了生态农业发展。
(三)“均田制”土地制度，阻碍了生态农业规模化经营
从综合性与高效性的角度看，只有在一定大的区域范围内，生态农业的生态系统才能发挥出其应有的功能和效益，即发展生态农业要规模化。我国农业生产耕地面积按人均比例平均分配的，受这种“均田制”土地制度的影响，我国农户平均耕地面积仅有0.4hm，且耕地面积呈进一步缩小趋势。同时，农用耕地按“均田制”分配时，采取不同质量等级的土地分别进行平均分配，农户耕地面积被小块分割，使农户生产经营极不方便。近年来，有部分农户通过土地流转获得一部分耕地面积，绝大部分仍为小规模生产，这种以农户为单位小块分割农田的生产经营方式限制了生态农业的发展和规模化建设，使我国生态农业发展仍处于小规模的、零星的、低层次的状态。
(四)现代农业技术“新式粗放式”应用，进一步污染农业生态环境
从生态和可持续角度看，生态农业倡导农户在生产过程中少用或不用化肥、农药等物质，关键是生态农业技术的应用与推广。传统农业技术推广主要指蔬菜的新式育苗、农作物的新品种采用及农业机械化使用，以提高农业产出。农业生产种植采用家禽肥料+化肥，主要采用人工方式种植、除草、收割;农业虫灾泛滥采用大量人工投入治虫。现代农业生产整个过程都融合了现代农业科技技术，采用“新式粗放式”方式。大棚蔬菜从种子选择到菜苗孕育，再到蔬菜采摘，多采用先进现代农业技术，同时在整个过程都有价格较低的高倍农药被使用，致使蔬菜几乎见不到一个虫洞;农作物种植除草工作只需要一袋高剂量除草剂就能解决，整个农作物生长过程中根本不需要人工除草。农业生产中这种过量使用化肥、农药导致土壤退化、土地及水资源污染严重，使得原本脆弱不堪的农田生态环境更加难以为继。显然，现代农业技术“新式粗放式”推广应用，进一步污染农业生态环境，与生态农业发展要求相去甚远。
四、我国发展生态农业的对策
(一)建立发展生态农业的激励和补偿机制
生态农业的效益包括经济、生态和社会效益，通过市场机制只能实现生态农业的经济效益，现阶段我国生态农业发展处于起步阶段，要实现经济、生态效益，政府的支持和引导必不可少的。因此，政府应建立发展生态农业的补偿和激励机制。一是制定和完善生态农业财政补偿政策及相互配套措施。建立生态建设专项基金，实施有利于生态农业发展的强农惠农政策，加大对生态农业在税收、金融等政策上倾斜。同时，地方政府实行配套资金支持等。二是建立发展生态农业的利益诱导机制，通过利益驱动使农业生产者积极主动发展生态农业。加大对有利于生态农业建设行为进行资金补贴和技术扶助，如良种补贴，绿色、无公害种植补贴，同时加大技术部门在技术上的免费指导和服务。
(二)进一步完善农村土地分配及产权制度
依据生态农业特征，发展生态农业的农田土地一般生产经营周期期限比较长、投资成本较大、抵御自然灾害能力弱，市场风险较大。因此，为了鼓励农户发展生态农业，鼓励其增加农业资源投入、积极主动采用生态农业新技术，政府应适当延长生态农业户的土地经营承包期，为此，一要尽快完善农村土地产权制度，使生态农户对土地的使用权拓展到实际上的占有权，即农户在土地承包期限内，对其所承包土地有实际上使用、占用、收益和处置权，集体只是保留法律上的最终归属权。二是农村农用耕地按“均田制”分配时，推行增人不增地，减人不减地的政策。通过土地产权制度的完善，稳定土地使用权，延长农户对土地投入的利用效率，从而有利于促进生态农业的健康、持续发展。
(三)加大生态农业技术推广力度，强化生态理念
生态农业技术的推广应用，一方面要普及农业科技知识，另一方面要强化农户的生态理念。一是加大生态农业技术及生态理念宣传。利用互联网、电视进行宣传农业污染物的生成和排放对生态环境及人类健康产生的危害。二是推广新农药和绿色有机肥。鼓励引导企业充分利用畜禽粪便生产商品有机肥，鼓励广大农民使用商品有机肥，具有高效、低毒、低残留的新农药，大幅度减少农药的滥用和乱用。三是加大生态农业科技培训力度。政府牵头组织各类科技培训，提高农民对农业科学技术的接受能力，鼓励科技人才推广生态农业实用技术，引导农户采用农业科技新技术、新成果来提高生态农业及农产品的科技含量及市场竞争力，促进生态农业持续发展。
(四)通过生态农业示范基地，推广生态农业
生态农业具区域性与多样性特征，我国区域差异性大，各地自然条件、生态环境、资源状况不一致，各地应根据自己的具体条件选择“最佳”生态农业模式，并建立生态农业示范基地进行推广应用。一是加强生态农业试点示范建设，利用生态农业建设基地，建立生态农业模式并形成配套技术，为推进生态农业建设奠定基础。二是继续坚持已经开展的生态农业试点县建设。遴选出生态农业模式好，配套技术先进的示范基地，通过以点带面方式，由“县—市—省”的方法进行推广，直至推广到全国。三是鼓励企业自建生态农业基地。引导和鼓励有实力的企业依托“企业+基地+农户”的生态农业产业化模式，带动农户实现生态化种植养殖，使自己有稳固的基地和农户群，并实现已有非生态型农业基地向生态型农业基地转变。
参考文献:
［1］刘秀艳，王丽静.再论生态农业的内涵及特征［J］.中国市场，(1):108.
［2］郑军，史建民.我国生态农业研究述评［J］.山东农业大学学报`，(1):93.
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［5］黎振强，杨新荣.生态农业投入产出的经济利益诱导机制研究［J］.经济问题，(12):104－109.
［6］杨晓锋.我国生态农业发展面临的困境与出路———基于社会化小农的调查分析［J］.财经理论研究，(1):50－55.
篇3：我国合同法第的完善论文
我国合同法第四十九条的完善论文
我国合同法第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。这是我国立法对表见代理的正式规定。
然而,我国现行民事立法的规定过于原则。依据该条规定,表见代理只须具备一个条件即可成立,即“第三人有理由相信行为人有代理权”。可见，对“有理由”这个概念的理解，就成了认定行为人是否构成表见代理的关键。 但是，“有理由”这三个字的内涵非常模糊，不仅民法理论上存在较大的争论与分歧，司法实践中也缺少科学统一的认定标准，造成具体理解运用的混乱。本文将就此分析我国现行立法的不足，并提出进一步完善的建议。
一，我国现行表见代理制度的立法不足
（一），按照学术界的通说，表见代理的构成要求行为相对人“善意无过失”，“善意无过失”是一个内涵和外延都非常明确的概念，在理论和实务界也都有相对统一的理解。然而在立法上，合同法并未确定交易相对人的“善意无过失”,而为第三人“有理由”相信行为人有代理权。“有理由”的标准如何把握？由于“有理由”的概括性和模糊性，其可被理解为第三人主观上的“善意”,也可被理解为仅指第三人所处的某种客观情势,这样就给解释带来混乱，又使第三人在主张表见代理时拥有极其宽阔的选择余地,明显置本人于不利。不利于协调被代理人和第三人的利益平衡。
（二），能否从“有理由”这个概念，推导出被代理人的 “善意且无过失”？也即，构成表见代理是否要求被代理人善意且无过失？被代理人的过错是否是表见代理的认定依据？对这一问题，立法保持了高度的沉默，学术界对此也是争论不休，司法实践操作更是莫衷一是。
（三），法律没有规定表见代理的具体形态。我国合同法未仿照德国、日本等国民法典列举规定成立表见代理的诸种法定事由。合同法第49条只原则性的规定了发生表见代理的三种情形：即行为人没有代理权，超越代理权和代理权终止后发生的表见代理。此种立法选择利弊共存:其利在便于法官依个案的具体情势灵活作出裁判;其弊则在于在实践中缺乏可操作性，给司法部门留下了过大的自由裁量权。司法实践中适用此种弹性规定,要取决于法官正确的公平观念及对立法意图的把握,适用上难免导致偏差。因此,对合同法规定的'表见代理成立条件作出某些法律适用上的限制性解释,当属必要。
二，完善我国表见代理制度的立法设想
从上文的分析可见，我国的表见代理立法是不完善的，通过《民法典》的制定对表见代理制度予以完善还为时尚远。现实的解决思路就是通过司法解释予以完善。
（一）人民法院可以对《合同法》第49条进行限缩解释。将“有理由”解释为交易相对人的“善意无过失” 。即明确相对人的善意无过失要件。这样可以增加认定的可操作性，减少法律理解和适用的混乱。
（二）明确指出，表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件，即使被代理人没有过失，只要客观上第三人有理由相信行为人有代理权，存在使第三人信以为真的表象与理由，即可成立表见代理。尽管多数表见代理中本人都存在或多或少的过失行为（作为和不作为），但本人过错只是表见代理的表面特征，而不能是必备的要件。本人不能以自己无过错而抗辩免责，但相对人可以证明本人的过错行为而主张其正当理由的充分与合理。
在证据规则上，认定表见代理时，可以采取“事实自证”的方法，只要在客观上存在足以使第三人相信代理权存在的事实，就可以认定成立表见代理，而不必去考虑被代理人是否有过错的主观心态 。因为，当事人的过错，是思想层面的问题，在司法实践中具体认定的主观随意性非常强。对于同样的认识对象，不同的人可能有不同的认定结果。采用“事实自证”，可以克服主观认证方法的弊端，有利于司法实践的统一。
（三）明确规定表见代理的具体类型。将合同法49条的原则性标准细化，从审判观
[1] [2]
篇4：我国资助文化建设面临的现实困境论文
我国资助文化建设面临的现实困境论文
摘要:我国历来就有资助体系，并形成了资助文化。早在北宋时期，范仲淹就成立了“范义庄”，中华人民共和国成立后，我国政府更是高度重视对高校经济困难学生的资助工作。但不可否认，在现实工作中，资助文化建设也面临诸多问题和困境，本文将简单加以分析，希望能起到抛砖引玉的作用。
关键词:资助文化;建设;现实困境
近年来，资助高校中的一部分经济困难学生，成为了高校工作中的一个重要部分，其面临着很多压力和现实困境。
一、资助文化在大学文化建设维度中地位不高
(1)缺乏顶层设计。资助文化建设未被纳入到整体大学文化建设规划当中去。每个学校都在规划自身文化建设，从物质精神制度到行为管理科研，在大学文化中没有把资助文化列入一个重点，对特困生的文化内涵没有密切的关注，没有把资助工作当成一种文化建设。没有全年的长期的资助文化方案规划和全校上下一盘棋的工作。(2)学生工作部门唱“独角戏”。现实的资助实践中，资助工作常作为一项普通的学生工作去开展，普遍简单地认为资助家庭经济困难学生工作只是学工部门的事，相关部门参与的主动性不强，导致全员育人的工作格局难以形成。
二、资助文化缺乏完整的建设体系
(1)资助育人目标不明确，育人功能不突出。一些高校存在对资助体系的功能认识不足，对受助学生的诚信教育和感恩教育还不够等问题。勤工助学只单方面为学生提供经济利益，却忘记在这一制度中渗入激励学生自觉提高自身素质的成分，因各种原因导致的学生不愿意归还国家助学贷款的行为侧面反映了部分学生诚信意识和感恩意识不强。(2)重经济资助、轻文化教育。在对大学贫困生的教育与管理工作中，学校更多的是考虑解决其生活上的经济困难问题，而往往忽略了其个人感情、意志等方面的问题，对于大学贫困生的心理方面重视程度不够。困难学生进入高校以后的自卑、孤僻、自我封闭等情绪是较难发现的，这些心理或者能力层面的问题也同样制约着学生今后的发展。(3)心理教育缺乏推进体系。高校心理健康教育的重点很大一部分是针对心理有问题和障碍的学生，而忽视了贫困生的心理健康教育和心理问题的预防。许多教育工作流于形式，效果不够明显。如有的贫困生不愿承认自己贫困生的.身份而不能得到各项帮扶，心理压力过大导致学习跟不上、学费交不起，长此以往将导致严重的后果，受资助学生的心理困境难以消除。
三、资助文化建设的制度化水平不高
(1)认定制度科学化水平不高。以美国高校的助学贷款为例，美国高校的助学贷款主要有三种方式。第一种为帕金斯贷款，由联邦政府和学校共同出资，重点是资助“家庭经济状况低下”的学生，由学校负责发放和回收，不易申请。第二种为美国斯泰福贷款，也叫“国家担保贷款”。该贷款分资助型和非资助型，区别在于资助型学生在校期间，利息由国家支付，这是美国目前最主要的资助方式。第三种为商业贷款，叫做本科生家庭教育贷款，是家长向商业银行申请的一种较低利息的贷款。申请材料需审核。相比之下，我们国家助学贷款制度比较单一。我国生源地贷款，只是在毕业生毕业时要求学生填写还款承诺书，并没有其他诚信教育措施，所以加强诚信教育，增强资助工作的育人功能，仍是我国当前资助工作的重任。(2)社会捐资助学机制不健全。首先，缺乏专门的组织结构。目前，很多高校没有成立专门的社会资助机构，负责社会捐助的组织、协调工作或社会岗位的寻找与管理等工作，这些工作多包含在现有的资助工作中。其次，缺乏有效的管理。很多高校对于社会资助资金没有设置专门的账户，对资金的管理表现出随意性。没有建立对所捐款款项使用情况的完善的反馈机制。再次，学校领导对社会资助不够重视。多数学校单独依靠国家财政下拨的资助款项，对社会资助缺乏积极主动性，只是被动接受来自社会的零星的资助，没有采取相应的措施，认为到处“伸手要钱”，会损害学校的声誉。最后，政府引导机制不完善。我国到目前为止，对社会资助的相关规定基本体现在各省市的一些相关捐赠捐助文件里，而且在对哪些组织或高校进行捐赠能够减免税收有明确的规定，这样就大大限制了名单外的学校或者某些高校异地办学的校区吸收社会资助的能力。(3)校企培养人才联动机制不完善。未建立学校和企业培养人的联动机制，学生到企业工作机会不多，企业对学生了解不多。学生受助后激起学生的内在潜力不足。企业应根据用人标准、企业文化，设立自己的专项奖学金，引导学生去获得专项奖学金。学生要想进入该企业，不仅要努力学习专业知识，更重要的是要满足企业用人要求，学习企业文化，这就变成学生学习的动力。但学生受助后，不能及时了解企业文化和用人要求，不能激发学生奋发向上，按企业要求完善自我，造成学生内在学习潜力不足。
四、结语
高校教育是我国社会建设的重要保证，高校经济困难学生是一个特殊群体，无论是学校还是政府乃至整个社会，都必须积极寻求完善的资助方式，解决在建设资助文化中面临的困难，从而促进高校贫困生身心的健康发展，保证其能够顺利完成学业。
篇5：我国合同法第116，规定，自考真题及答案
全国10月自学考试合同法试题
一、单项选择题(本大题共30小题，每小题1分，共30分) 1．合同是发生法律上效果的（ C ） A．事实行为 B．单方民事行为 C．双方民事行为 D．非法律行为 2．下列属于双务合同的有（A） A．买卖 B．免除C．赠与 D．抵销
3．下列不属于可撤销合同类型的有（ A ） A．恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同 B．显失公平的合同
C．重大误解的合同D．乘人之危订立的合同 4．下列符合继续性合同定义的是（B） A．买卖合同 B．租赁合同C．赠与合同 D．互易合同
5．当事人在租赁合同中约定，“承租人未经出租人同意，擅自将房屋转租他人的，出租人享有解除权”。合同法称此理论为（ B ） A．协议解除 B．约定解除C．法定解除 D．双方解除 6．下列既可以构成要约，也可以构成要约邀请的是（ D ） A．寄送的价目表 B．拍卖公告 C．招标公告 D．商业广告
7．下列违约责任形式必须由合同约定的是（B） A．实际履行 B．违约金
C．修理、重作、更换 D．损害赔偿
8．我国合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。该规定被称为减轻损害规则，它体现的是合同法的（C ） A．合同自由原则 B．合法原则 C．诚实信用原则 D．鼓励交易原则
9．下列违约责任形式中要求必须以实际发生损害为前提的是（ D ） A．违约金 B．实际履行C．定金 D．损害赔偿 10．我国合同法规定的合同归责原则是（ A ） A．严格责任为一般，过错责任为特殊的归责原则 B．过错责任为一般，严格责任为特殊的归责原则 C．严格责任和过错责任都为一般原则的归责原则 D．严格责任和过错责任都为特殊原则的归责原则
11．合同法是否反映了我国市场经济现实需要的一个重要标准就在于其是否在内容上确立了（ A ） A．合同自由原则 B．诚实信用原则 C．合法原则 D．鼓励交易原则
12．既是合同法的重要目标，也是合同法基本原则的是（ D ） A．合同自由 B．诚实信用C．合法 D．鼓励交易
13．当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任的主体是（ A ） A．债务人 B．第三人
C．债务人和第三人 D．先第三人，后债务人
14．对于清偿费用，法律无明文规定，当事人又无约定时，费用负担主体应是（ B ）
A．债权人B．债务人C．债权人和债务人 D．第三人 15．下列有关提存的表述正确的是（ C ） A．提存仅具有私法关系的因素 B．提存仅具有公法关系的因素
C．提存既具有私法关系的因素，也具有公法关系的因素 D．提存主要是公法关系
16．标的物提存后，毁损、灭失风险承担的主体是（A） A．债权人 B．债务人C．提存机关 D．债权人和债务人 17．在多式联运合同中，各实际承运人在运送中迟延或者造成旅客或
货物的损害时，承担赔偿责任的主体是（B） A．实际承运人 B．多式联运经营人 C．实际承运人和多式联运经营人D．实际承运人为主，多式联运经营人为辅 18．保管合同是（A）
A．实践合同 B．单务合同C．要式合同 D．诺成合同
19．有关建设工程合同的问题，如果合同法没有专门规定的，可以适用（ A ）
A．承揽合同 B．买卖合同C．技术合同 D．委托合同 20．在居间合同中，居间人的主要义务是（A） A．报告订约机会或媒介订约 B．忠实和尽力 C．负担居间活动费用 D．不恶意竞争
21．债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知的（ B ） A．转让合同不成立 B．该转让对债务人不发生效力 C．该转让对受让人不发生效力 D．转让合同无效
22．法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但已履行主要义务的，该合同（ A ） A．成立 B．可变更可撤销C．无效 D．可解除
23．甲、乙订立买卖合同，合同对质量约定不明，双方又无法协商一致时，应执行（ A ）
A．国家标准 B．买方标准C．卖方标准 D．符合合同目的的标准 24．在租赁期间，如合同没有约定，租赁物的维修保养义务的承担者是（ A ）
A．出租人 B．承租人C．所有人 D．出租人和承租人
25．买卖合同的出售人应是出售物的有处分权人，下列选项中无处分权的人是（ D ）
A．所有权人 B．抵押权人C．经营权人 D．借用人
26．甲公司聘请乙技术咨询公司为其公司的技术顾问，随时向其咨询技术革新遇到的难题，甲乙间的技术合同是（ D ） A．技术转让合同 B．技术开发合同 C．技术培训合同 D．技术咨询合同
27．受托人甲以自己的名义，在委托人乙授权的范围内与丙签定合同，合同成立后，丙拒绝履行合同，甲应向乙履行（A） A．披露义务 B．通知义务C．保密义务 D．容忍义务
28．某市工商局的检查大队，为了提高新招募队员的执法素质，委托该市某培训公司对这些队员进行培训，双方就培训的具体内容达成了协议，该协议种类属于（B） A．加工承揽合同 B．技术服务合同 C．委托培训合同 D．智力开发合同
29．技术开发合同的成果归属原则是，有约定的按约定，没有约定的应归属于（ B ）
A．委托方 B．研究方C．委托方和研究方 D．国家 30．不动产买卖合同未办理转移登记的，后果是（ D ） A．合同不成立 B．合同不生效
C．标的物不能履行 D．标的物所有权不发生转移 二、多项选择题
31．合同法定解除的一般事由有（ ACD）
A．履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务
B．当事人在合同中约定的解除条件，该条件成就
C．当事人一方迟延履行主要义务，催告后在合理期限内仍未履行 D．当事人一方迟延履行主要义务，或者有其他违约行为致使不能实现合同主要目的
E．当事人在合同中约定失效期限，该期限届满时
32．在合同订立阶段，依据诚实信用原则，订约当事人负有如下义务（ ABCD ）
A．忠实义务 B．保密义务
C．协作义务 D．告知义务E．给付义务
33．免责的债务承担合同的构成要件有（ ABCD ） A．有有效的债务存在 B．被转移的债有可转移性 C．有以债务承担为内容的合同 D．经债权人同意 E．债务承担合同需公证
34．在租赁合同中，出租人的义务有（ ACDE ） A．交付租赁物的义务 B．容忍义务
C．维修租赁物的义务 D．物的暇疵担保义务 E．权利暇疵的担保义务
35．下列选项中，属于技术开发合同特征的有（ ABCDE ） A．标的物是具有创造性的技术成果 B．双务合同 C．有偿合同D．诺成合同E．当事人需共担风险 三、案例选择题(本大题共3小题，每小题2分，共6分)
A在B服装店购物，因自己粗心将店内一套仿毛西装视作全毛西装买下，并按全毛西装价格支付了价款，B的营业员明知A搞错也不予纠正，事后A发现了这一错误。 36．A与B服装店的买卖合同（ A ） A．成立 B．不成立C．不生效 D．无效 37．A的行为属于（ B ）
A．显失公平B．重大误解C．履行不能 D．附解除条件 38．A发现自己错误后，可以（ A ）
A．向法院申请撤销或变更 B．向法院请求确实无效 C．请求B承担违约责任 D．单方解除合同 四、简答题
39．简述合同保全中撤销权的消灭。
答：因债务人实施减少财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求法院撤销该行为。
撤销权消灭的原因：（1）知道和应当知道撤销事由一年内容不行使撤销权；（2）享有撤销权人知道撤销事由明确表示或以自己行为放弃撤销权的。
40．简述承诺生效的条件。
答：承诺是指受要约人同意要约的意思表示。
承诺产生法律效力应当具备下列条件：（1）承诺必须由受要约人向要
一、单项选择题
1.无效合同的无效始于 A.合同成立之日B.人民法院判决之日 C.仲裁机构裁决之日 D.当事人主张之日 2.下列合同属于无效合同的是（） A.因重大误解而订立的合同
B.以欺诈手段而订立的损害农民利益的合同 C.以欺诈手段而订立的损害国家利益的合同 D.订立时显失公平的合同
全国201月自学考试合同法试题
方接受的，该合同成立。
（6）合同法严格限制了违约解除条件。 六、案例分析题(本大题共1小题，共15分)
43．甲公司与乙公司签订了一份买卖合同。双方约定：乙公司供给甲公司限量生产的X型号的计算机100台，每台单价1万元；甲公司应交付定金30万元；如果一方违约，则应支付总价款的20％作为违约金。合同签订后，甲公司立即将30万元定金交付乙公司，并很快与丙公司就同一批货物签订了一份买卖合同，每台单价1.2万元。后乙公司没有按期履行合同，导致甲公司无法履行与丙公司之间的合同，为此甲公司向丙公司支付违约金20万元。现甲公司要求乙公司双倍返还定金60万元、赔偿甲公司支付给丙公司的违约金20万元损失。乙公司则以定金条款无效为由主张合同无效。问： （1）定金条款是否无效?
（2）如果定金条款无效，是否会导致合同全部无效?为什么? （3）甲公司是否可以要求乙公司既承担违约金责任，又承担定金责任?为什么?
（4）丙公司能否直接要求乙公司对自己承担违约责任?为什么? 答：（1）部分无效，定金合同中超过20%的部分无效。（3分） （2）不会，定金合同是从合同。（3分）
（3）不可以，《合同法》第116条规定，定金与违约金只能选择一项适用。（4分）
（4）不可以，合同责任具有相对性。（5分）
） 约人作出；（2）承诺必须在要约的有效期限内到达要约人； 3. 无权处分合同经权利人追认为有效，其效力产生始于（
B.（3）承诺的内容必须与要约的内容一致； A. 权利人追认时 合同订立时 D.人民法院裁定时 （4）承诺必须标明受要约人决定与要约人订立合同； C. 经权利人和无权处分人协商确定时
4.债权人行使撤销权的方式是（） （5）承诺的方式必须符合要约的要求。 41．简述合同漏洞的补充规则。
答：合同漏洞补充规则是当当事人在合同中遗漏了除主体和客体之外的内容时，应如何完善遗漏的规则。 其具体程序是：（1）由当事人自行协商；（2）按法律的规定；
（3）如法律没有规定，则按市场交易习惯。五、论述题(本大题共1小题，共15分) 42．试述鼓励交易原则在我国合同法中的体现。 答：我国合同法在如下几个方面体现了鼓励交易原则：
（1）合同法除例举了几类特殊的无效合同以外，特别强调无效合同为“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同。这就极大限制了无效合同的范围。
（2）合同法严格区分了合同的无效和可撤销。这样有利于鼓励交易，并减少因撤销合同返还财产所造成的损失和浪费。
（3）合同法严格区分了无效和效力待定的合同。这种规定既有利于促进更多的交易，也有利于维护相对人的利益。 （4）合同法严格区分了合同的成立和生效。
（5）合同法明确规定在某些情况下，一方已经履行了主要义务，对
A.只能向债务人提出B.只能向人民法院起诉 C.既可以向债务人提出，也可以向人民法院起诉 D.可以向仲裁机构提出申请
5.下列关于债权人的撤销权的说法不正确的是（） ．．．A.债权人的撤销权兼具请求权和形成权特点 B.债权人的撤销权是附属于债权的实体权利 C.债权人的撤销权不能与债权分离而进行处分 D.债权人的撤销权是约定的权利
6.在债务人下列行为中，债权人可行使撤销权的是（） A.债务人放弃继承权
B.债务人将其汽车无偿转让给其弟弟
C.债务人拒绝接受赠予D.债务人将其手表丢弃
7.在债权人行使撤销权诉讼时，受益人或受让人的诉讼地位是（ ） A.被告B.第三人
C.由人民法院确定D.由债权人确定 8.下列合同中能够依法变更的是（） A.以胁迫方式订立的损害国家利益的合同 B.因乘人之危订立而被当事人撤销的合同
C.无权处分而又未获权利人追认的效力未定合同 D.依法生效的合同
9.下列关于债权让与的说法正确的是（） A.甲将火车票出售给同学，必须通知铁路部门
B.乙将丙公司的公司债券通过证券交易所出售需要经过丙公司同意 C.甲与乙签订债权转让合同，并通知债务人
D.戊将其家装电话使用权与房子一起出售给买家都需要办理过户手续
10.合同转让是指（）
A.合同的标的发生变化 B.合同的主体发生变化 C.合同标的物的品质发生变化D.合同的价款发生变化 11.下列不属于合同内容变更的是（） A.甲公司将其对乙公司的债权转让给丙公司 B.丁公司与戊公司协商变更合同的履行地点 C.己公司与庚公司就合同标的物品质进行了修改 D.辛公司与丑银行协商免除了其贷款利息
12.赠与合同中，赠与人行使撤销权自知道或者应当知道撤销事由之日起多长时间内进行?（） A.六个月 B.一年 C.二年D.四年
13.下列关于自然人之间的借款合同说法正确的是（） A.当事人对支付利息没有约定或者约定不明确的，按照同期银行利息支付
B.自然人之间的借款合同属于诺成合同 C.应当采用书面形式
D.约定的借款利率不得违反国家有关限制性规定 l4.租赁合同超过多长期限必须采用书面形式?（） A.六个月 B.一年C.二年D.五年
15.甲与乙协商同意，甲将其已经租给乙的电脑出售给乙。该电脑的交付为（）
A.现实交付 B.简易交付C.占有改定 D.指示交付
16.甲公司的业务经理乙经常出差，甲公司便与丙保险公司签定人身意外事故保险合同，合同约定甲公司为投保人，乙为被保险人，丙为保险人。合同法理论上称上述合同为（） A.为本人利益订立的合同B.为第三人利益订立的合同 C.三方合同 D.代理合同
17.张某与租赁公司签定小汽车借用合同，合同约定了租金和归还的期限。根据借用合同的特点，合同法理论上称其为（） A.双务合同 B.单务合同C.双边条约 D.单边条约
18.A公司欠B公司货款50万元人民币，B公司经与C公司商量，双 方就B公司对A公司享有的债权签订了债权转让合同，B公司并将该转让合同通知了A公司。B公司和C公司的转让合同，称之为（） A.主合同 B.从合同 C.主要合同D.次要合同
19.《中华人民共和国合同法》自l910月1日生效后，原《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》的效力为（） A.全部失效 B.全部有效 C.部分失效D.部分有效
20.甲公司向乙公司购买某水果，合同对该水果的品质作了具体的规定，如水果甜度、水份、表皮的颜色。乙公司必须按上述约定予以履行，既不能高于约定的标准，也不能低于约定的标准。该行为遵循的原则是（）
A.适当履行原则B.协作履行原则 C.经济合理履行原则D.情势变更原则
21.甲公司向乙公司购买卡车一辆，约定3个月后交车。1个月后，甲公司又与丙公司签订转让合同，将卡车请求权转让给丙公司，并通知了乙公司。该转让合同中的履行标的是（） A.交付财物B.转移权利 C.提供劳务D.完成工作
22.李某与王某约定，将各自收藏的一幅名画与对方交换，双方都在合同上签字盖章，但合同没有约定谁先履行。假定李某在自己未履行前，便要求王某履行，王某可以行使（） A.同时履行抗辩权B.先履行抗辩权 C.不安抗辩权 D.先诉抗辩权
23.债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人的除外。这被称为（）
A.混同B.免除 C.抵销D.提存
24.债权人领取提存物的权利，自提存之日起经过一段时间不行使而消灭。按照法律规定，该段时间为（） A.3年 B.4年 C.5年D.6年
25.有关抵销的要件，下列说法中错误的是（） ．．A.必须是双方当事人互负债务、互享债权 B.互负债务的种类可以相同，也可不同 C.自动债权已届清偿期
D.必须是非依债的性质不能抵销
26.甲公司与乙公司签订了钢材购买合同后，又与丙公司签订了钢材 销售合同。一个月后，钢材涨价，乙方拒绝履行与甲公司的合同，造成甲公司无法履行与丙公司的合同。在这种情形下，向丙公司承担违约责任的主体是（）
A.乙公司 B.甲公司 C.甲公司和乙公司D.行业主管部门 27.标的物提存后，承担自然毁损、灭失风险的主体是（） A.债权人B.债务人 C.提存机关D.债权人和债务人
28.技术咨询合同的委托方采纳和实施了受托方作出的符合合同约定的咨询报告和意见后，委托方在实施中如果出现不良后果，双方合同又没有约定的，其损失的承担方式是（） A.双方各承担一半 B.由受托方承担C.由委托方承担 D.受托方返还全部咨询费用于弥补损失，其余由委托方承担 29.我国合同法规定，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。公共运输承运人承担的此种义务称为（ ） A.承诺义务B.强制义务
C.强制性承诺义务D.诚实信用义务
30.无偿保管合同中，因保管不善造成保管物损失的，保管人应予赔偿损失的情形是（） A.寄存人过失B.保管人重大过失 C.第三人过失D.寄存人已声明贵重物品
二、多项选择题（本大题共5小题，每小题2分，共10分） 31.下列属于无权处分行为特点的有（ ） A.行为人实施了法律上的处分行为
B.行为人没有法律上的处分权而处分了他人的财产 C.因行为人处分财产的行为使行为人与相对人订立了合同 D.行为人以自己的名义实施处分行为 E.行为人实施的处分行为是善意的
32.合同是当事人意思表示一致的协议。合同必须包含的要素有（） A.必须有两个以上的当事人B.当事人之间必须有隶属关系 C.必须相互作出意思表示D.各个意思表示是一致的 E.必须形成书面协议
33.张三向李四借款2500元，借据中有“借款一年，明年十月 十五日前还款”字样，落款为“癸未年九月二十日”。后两人就还款期 发生争执，法院查明“癸未年九月二十日”即公元月15日， 因此认定还款期为10月15日。法院在此运用的合同解释规 则有（ ） A.目的解释 B.文义解释
C.整体解释 D.习惯解释 E.历史解释
34.下列情形中，能导致要约失效的有（ ） A.甲向乙发出要约，乙向甲发出拒绝要约的通知
B.甲向乙发出要约又发出函件撤回要约乙收到要约后该函件才到达 C.甲向乙发出要约，说明其有效期一周，乙在一周内未作任何表示 D.甲向乙发出要约，乙将其中的价格条件作了变动后答复 E.甲向乙发出要约，后又依法撤销了要约
35.当债务人实施有害债权人的行为时，债权人可行使撤销权。所谓有害债权人的行为包括（ ） A.放弃到期债权行为B.无偿转让财产行为
C.以不合理的低价转让财产行为D.抽逃注册资本金行为 E.挪用公司财产行为
三、案例选择题（本大题共3小题，每小题2分，共6分）
某电力设备公司向某水利建设公司供应发电机组，水利建设公司尚有余款400万元没有按约定时间付清。其理由是，电力设备公司供应的发电机组交付迟延2周，并且发电机组安装后经测试达不到合同约定的发电容量，给水利建设公司造成了潜在利益损失，预计5年内损失将达到500万元。双方经协商达不成一致意见，于是电力设备公司向法院提起诉讼。
请根据问题，选出最正确的答案。
36.电力设备公司提起诉讼，要求水利建设公司承担责任的合法理由是（）
A.过错责任原则B.不存在免责事由 C.公平责任 D.无过错责任原则
37.如果水利建设公司提起反诉，要求电力设备公司赔偿500万元的潜在利益损失。该损失在法律上是（）
A.实际损失B.积极损失 C.可得利益的损失D.附带损失 38.在本案中，双方都存在着违约行为。按照合同法的规定，电力设备公司和水利建设公司应（） A.各承担50％的责任 B.按各自的违约行为承担责任
C.电力设备公司和水利建设公司按7∶3比例承担责任 D.电力设备公司和水利建设公司按6∶4比例承担责任 四、简答题
39.简述欺诈行为导致合同无效的条件。 40.简述无名合同的种类及其法律适用。 41.简述缔约过失责任的类型。 五、论述题
42.举例说明合同附随义务与主给付义务的区别。 ．．六、案例分析题
43.甲机械公司委托乙运输公司为其运输一套机械设备到丙商行，为此，甲公司与乙公司订立了运输合同。由于甲公司与乙平常关系良好，甲公司希望乙公司能顺便代为向丙商行收取5万元货款，并言明代收货款纯属帮忙，不另计报酬，乙公司当场表示同意。而后，乙公司派车将甲公司的设备运至丙商行，丙商行将5万元货款交付乙公司的司机。回程中，乙公司司机将货车停放在一停车场内去吃饭，当司机吃完饭返回时，发现驾驶室门被撬，遗忘在车内的5万元货款不翼而飞，司机随即拨打110向警方报案。事后甲公司向乙公司追讨5万元货款，乙公司拒付，甲公司将乙公司告到法院。 问：
(1)甲公司与乙公司的委托收款的合同关系是否成立?为什么? (2)甲公司是否可以要求乙公司赔偿损失?为什么?
(3)若乙公司代收货款时收取了甲公司的报酬，是否可以拒付5万元货款?为什么?
年1月答案
一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分） 1.合同是反映交易的法律形式，我国立法将合同定义为 A.契约 B.允诺C.协议 D.条约
2.下列选项中，属于单务合同的是()
A.买卖合同 B.赠与合同C.互易合同 D.租赁合同 3.下列选项中，不属于无效合同类型的是() ．．．A.恶意串通损害国家、集体或第三人利益的合同 B.以合法形式掩盖非法目的的合同 C.重大误解的合同
D.违反法律、行政法规强制性规定的合同
4.《合同法》第94条规定的“当事人一方迟延履行债务或者有其他违 约行为致使不能实现合同目的的，另一方有权解除合同。”理论上将其归类于()
A.协议解除 B.约定解除C.法定解除 D.意定解除 5.下列选项中，关于合同解除的正确表述是()
A.在合同有效成立以后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向未来消灭的行为
B.合同有效成立后，由当事人一方为意思表示，使继续性合同关系向将来消灭的行为
C.合同有效成立后，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权，而使已经生效的合同归于无效
D.当事人可以在合同中附解除条件，当所附条件成就时，合同所确定的权利义务消灭
6.根据合同法的基本理论，缔约过失行为违反了合同法的() A.合同自由原则B.诚实信用原则 C.合法原则 D.鼓励交易原则
7.根据合同法原理，我国合同法规定的定金属于() A.立约定金 B.证约定金C.违约定金 D.解约定金
8.在大陆法国家，被称为债法最高指导原则或“帝王规则”的是( ) A.合同自由原则B.诚实信用原则C.合法原则 D.鼓励交易原则
9.下列选项中，不属于合同法的合法原则内容的是() ．．．A.遵守法律B.遵守行政法规C.遵守行政规章 D.遵守社会公德 10.当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付之前，可拒绝履行自己的债务。该权利被称为() A.先履行抗辩权B.不安抗辩权 C.同时履行抗辩权 D.后履行抗辩权
11.先给付义务人按不安抗辩权规定拒绝自己的给付后，后给付义务 人在约定的或合理的期限内未恢复履行能力并且不提供担保的，先给付义务人有权()
A.中止履行B.变更合同C.解除合同D.拒绝履行
12.债权和债务同归于一人，原则上致使合同关系消灭，指的是( ) A.混同 B.免除C.抵销 D.提存
13.债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足 以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象，我 们称之为()
A.清偿B.清偿抵充C.代为清偿D.抵销
14.下列选项中，能够构成合同部分履行的条款是履行的() A.数量B.质量C.方式D.期限
15.下列选项中，属于违约责任形式，但不可以并用的是() ．．．．．A.损害赔偿与定金B.损害赔偿与实际履行 C.损害赔偿与修理、重作、更换 D.定金与违约金
16.根据我国合同法规定，构成债务人默示毁约的行为是() A.转移财产、抽逃资金，以逃避债务 B.明确向对方表明拒绝履行合同义务
全国10月自学考试合同法试题
C.迟延履行合同规定的付款义务D.不适当履行 工作是()
A.主要工作B.辅助工作C.所有工作 D.大部分工作
18.我国《合同法》规定，从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托 运人通常、合理的运输要求。我们将公共运输承运人承担的此种义 务称为()
A.承诺义务 B.强制义务C.强制性承诺义务 D.诚实信用义务 19.合同权利转让时，债权人应通知债务人，债权人未通知债务人的，债权人与受让人间的债权转让合同() A.无效B.可撤销
C.效力待定D.有效，但对债务人无拘束力
20.债务人转让债务的，应征得债权人同意,未征得同意的该转让( ) A.对债权人不发生效力B.对债权受让人不发生效力 C.仅对债务人不发生效力 D.仅对债务承担人不发生效力
21.当事人一方可以将自己在合同中的权利转让给第三人,这被称为 A.债权人转让B.债务人转让C.法定概括转移 D.概括继承 22.买卖合同订立以前，买受人已实际占有标的物的，合同生效时，标的物即被视为已交付，此交付方式称为() A.现实交付B.简易交付C.占有改定 D.指示交付 23.下列选项中，不属于买受人义务的是() ．．．A.支付价款B.受领标的C.及时检验D.瑕疵担保 24.合同权利的本质是()
A.支配权 B.绝对权C.请求权 D.人身权 25.合同主要条款未达成一致的法律后果是() A.合同不成立B.合同无效 C.按交易习惯补充 D.合同效力待定
26.顾客将货币投入自动售货机内，取得售货机吐出的商品，这种买卖合同的形式是()
A.口头形式B.推定形式C.书面形式 D.数据电文形式 27.下列选项中，属于要约的是() A.招标B.投标C.开标D.决标
28.承租人张三未经出租人李四的同意，擅自将房屋出租给王二，租 赁期内，李四欲将房屋卖给赵五。依据法律，享有优先购买权的是 A.赵五B.张三C.王二D.王二与赵五
29.技术开发合同对技术开发风险的处理原则是，有约定的按约定，没有约定，又不能按《合同法》第61条确定的，应由() A.委托方承担 B.研究方承担
C.委托方和研究方平均承担 D.委托方和研究方合理承担
30.甲印刷公司为了提升管理水平，计划采用电子化管理，于是委托乙软件公司为其设计一套生产经营管理系统，双方就有关事宜达成了一致。甲乙公司间的合同是() A.技术转让合同B.技术开发合同 C.技术咨询合同D.技术服务合同
二、多项选择题（本大题共5小题，每小题2分，共10分） 31.合同解除的特征有() A.必须是有效合同B.只能单方解除
C.须有一方实施解除合同的行为 D.解除的效果是使合同关系消灭 E.必须具备解除的条件
32.下列事例中，发生清偿抵充的有() A.债务人借米、面各50斤，债务人偿还50斤米
B.债权人先订购某种书籍100册，后又追加50册，此后债务人只陆续送交50册
C.债务人与债权人发生三次交易，先后欠下债务50万、40万、30万，现在债务人偿还债务60万
D.债务人承诺在3月、4月、5月分别交付100吨钢材给债权人，但没有
按时交付。6月份，债务人一次交付了钢材300吨
E.债务人先后欠债权人人民币70万元，之后陆续归还了50万元 33.合同中的附随义务通常表现为()
A.照顾义务 B.通知义务C.保密义务 D.修理义务 E.更换义务 34.根据《合同法》的规定，无效技术合同为() A.非法垄断技术 B.妨碍技术进步
C.职务发明中约定专利权归发明者个人所有
D.侵害他人技术成果 E.在技术转让合同中约定收取入门费
35.租赁合同中，承租人应征得出租人同意后，方能实施的行为有() A.转租B.更改租赁物 C.对租赁物作改变本身用途的使用D.维修租赁物 E.在租赁物上设置他物
三、判断说明题（本大题共3小题，每小题3分，共9分）
36.政府机关购买建筑材料修缮办公大楼产生的纠纷不适用合同法。（ ）
37.债权人既可以对已届清偿期债权行使代位权或撤销权，也可以对未届清偿期债权行使代位权或撤销权。（ ）
38.受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过了要约有效期限的，除要约人及时通知受要约人，因承诺超过期限不被接受的以外，该承诺为新要约。( ) 四、简答题
39.简述国家干预无效合同的具体体现。 40.简述先契约义务的法理依据和内容。 41.简述合同履行中的代物清偿。 五、论述题
42.试述格式条款解释的原则。
六、案例分析题（本大题共1小题，共15分）
43.8月15日，张三和李四约定，张三将其一幅祖传名画卖与李四，价款10万元，双方定于8月20日同时履行各自的义务。8月16日，因王五出价12万元，张三遂将其祖传名画卖与王五。问： (1)李四能否在8月16日要求张三承担违约责任？依据是什么？ (2)如果李四在8月20日前没有要求张三承担违约责任，李四能否于8月20日要求张三承担违约责任？依据是什么？
(3)根据上述两种情况，请谈谈你对李四能否解除合同的看法。
2010-10答案：
一单选题。1-5 C B C C A 6-10 B C B C C 11-15 C A B A D16-20 A B C D A
21-25 A B D C A 26-30 B B B D B
多选31、ACDE 32、BCE 33、ABC 34、ABD 35、ABCE 三、判断题
36、错。政府作为民事主体与其他公民、法人之间订立的有关具有民事权利义务的合同，仍应受合同法调整。
37、错。根据我国合同法规定，代位权人只能对已届清偿期债权行使代位权；撤销权人既可以对已届清偿期债权行使撤销权，也可以对未届清偿期债权行使撤销权。
38、错。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 四、简答题
39、国家干预无效合同是无效合同特征之一。
其表现为：（1）法院和仲裁机构在审理案件时，如发现合同无效，应主动确认合同无效；（2）有关国家行政机关可以对无效合同予以查处，追究当事人的行政责任。
40、先契约义务依据的是诚信原则；内容包括：
17.在承揽合同中，未经定作人许可，承揽人可以交由第三人完成的
篇6：我国合同法第116，规定，自考真题及答案
合同法案例分析
案情：甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权委托书前往。
甲、乙公司于203月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。
张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2010年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。
2010年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在十天内将大蒜和绿豆运至甲公司。
2010年4月5日，甲、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。
后绿豆行情暴涨，丙公司以自己名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司行为，要求己公司返还绿豆。问题
1.大蒜运至丙公司时，所有权归谁？为什么？
2.甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同的效力如何？为什么？
3.大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担？为什么？
4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款？为什么？
5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任？为什么？
6.甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何？为什么？
7.丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何？为什么？
8.甲公司是否有权要求己公司返还绿豆？为什么？
1、【答 案】大蒜运至丙公司时，所有权转移给甲公司。即大蒜运至丙公司时，所有权归甲公司所有。
【解 析】根据甲乙公司的约定，货交承运人丙公司后即视为完成交付。合同的标的是大蒜，属于动产，根据《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。即货交承运人之后即视为交付即所有权的转移。因此，此时甲为大蒜的所有人
2、【答 案】甲公司与丁、戊公司签定的转卖大蒜的合同都是有效的。
【解 析】由于乙公司在4月1日的时候即把大蒜和绿豆交给了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和绿豆的所有权，其在4月5日与丁公司签订的转卖大蒜的合同自成立时生效。甲公司与丁公司已经签订了买卖合同，但是尚未交付，甲公司只是负有向丁公司交付物品义务，但是在交付之前仍然保有大
蒜的所有权。因此，其在4月7日与戊签订的买卖大蒜的合同属于有权处分，故甲、戊之间的合同是有效的。
3、【答 案】大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由戊公司承担
【解 析】根据《合同法》第144条的规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。即自甲、戊4月7日买卖合同成立时由买受人戊承担标的物毁损、灭失的风险。
4、【答 案】不能
【解 析】根据合同的相对性，甲乙之间，甲丙之间分别存在买卖合同，虽然两个合同的标的物都是同一的，但是乙丙之间没有关联，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款。
5、【答 案】不能
【解 析】《合同法》第116条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。由于定金和违约金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任。
6、【答 案】有效，
【解 析】本题构成无权代理，张某是甲公司的业务员，虽持有持盖章空白合同书但是只有采购大蒜是有授权委托书的，乙公司和张某签订合同存在过失，不能构成表见代理，而是无权代理，在甲公司追认之前，合同效力待定。但是本题甲公司将50万绿豆款汇给乙公司，实际追认该无权代理，所以合同仍有效。
7、【答 案】该转卖行为属于无权处分，因甲公司拒绝追认，为无效
【解 析】《合同法》第51条，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。丙公司擅自出卖他人的货物，其行为属于无权处分，因所有人甲公司拒绝追认，而无效。
8、【答 案】无权
【解 析】《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。由于己公司并不知情的，并已经约定价格完成交付，虽没有实际交付货款，但是不影响善意取得的效力，因此己公司已经取得绿豆的所有权，甲公司无权要求返还。
案情：1月1日，甲与乙口头约定，甲承租乙的一套别墅，租期为五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽谈时，乙告诉甲屋顶有漏水现象。为了尽快与女友丙结婚共同生活，甲对此未置可否，付清租金后与丙入住并办理了结婚登记。
入住后不久别墅屋顶果然漏水，甲要求乙进行维修，乙认为在订立合同时已对漏水问题提前作了告知，甲当时并无异议，仍同意承租，故现在乙不应承担维修义务。于是，甲自购了一批瓦片，找到朋友开的丁装修公司免费维修。丁公司派工人更换了漏水的旧瓦片，同时按照甲的意思对别墅进行了较大装修。更换瓦
片大约花了10天时间，装修则用了一个月，乙不知情。更换瓦片时，一名工人不慎摔伤，花去医药费数千元。
206月，由于新换瓦片质量问题，别墅屋顶出现大面积漏水，造成甲一万余元财产损失。
4月，甲遇车祸去世，丙回娘家居住。半年后丙返回别墅，发现戊已占用别墅。原来，月甲曾向戊借款10万元，并亲笔写了借条，借条中承诺在不能还款时该别墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的亲笔承诺后，乙同意戊使用该别墅，将房屋的备用钥匙交付于戊。
问题：
1.甲乙之间租赁合同的期限如何确定？理由是什么？如乙欲解除与甲的租赁合同，应如何行使权利？
2.别墅维修及费用负担问题应如何处理？理由是什么？
3.甲丁之间存有什么法律关系？其内容和适用规则如何？摔伤工人的医药费用、损失应如何处理？理由是什么？
4.别墅装修问题应如何处理？理由是什么？
5.甲是否有权请求乙赔偿因年6月屋顶漏水所受损失？理由是什么？
6.丙可否行使对别墅的承租使用权？理由是什么？
7.丙应如何向戊主张自己的权利？理由是什么？
参考答案：
1.为不定期租赁。租赁期限六个月以上，当事人未采取书面形式的，视为不定期租赁。乙可以随时解除合同，但应当在合理期限前通知承租人。
2.（1）甲有权要求乙在合理期限内维修。乙未履行维修义务，甲可以自行维修，维修费用由乙负担。
（2）甲的维修属于无因管理人的行为，由乙承担其支出的必要费用。瓦片质量问题不影响乙对该项义务的承担。
（3）因维修影响了甲的使用，应当相应减少租金或延长租期。但装修期间不在延长租期的范围。
3.（1）甲丁之间属于无名合同，应适用《合同法》总则的相关规定，并可参照《合同法》分则或其他法律最相类似的规定，例如，费用承担问题适用赠与合同的规则，完成工作问题适用承揽合同规则。
（2）应由丁承担。因为丁为雇主，应对雇员在从事雇用活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。
4.乙可以要求甲恢复原状或赔偿损失。理由是承租人未经出租人同意，对租赁物进行改装或增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。
5.无权。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙无过错，因此损失应由甲自行承担。
6.丙有权对乙主张自己基于原租赁合同对该别墅的承租使用权。因为承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。
7.丙有权请求戊返还原物。因为丙根据《合同法》的规定是合法占有人，有权请求侵占人返还原物。
【主要参考法律规定】《民法通则》第九十三条、第一百三十二条、第一百三十五条，《合同法》第一百二十四条、第二百一十五条、第二百二十一条、第二百二十三条、第二百三十二条、第二百三十四条，《物权法》第三十四条、第
二百三十四条、第二百四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条
四、（本题23分）
案情：A房地产公司（下称A公司）与B建筑公司（下称B公司）达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。
B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。
A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。
汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。
因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。
问题：
1.若B公司延期交付工程半个月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同总标的额20%即1200万元违约金，你作为B公司的律师，拟提出何种请求以维护B公司的利益？依据是什么？
2.对于陈某的损失，应由谁承担责任？如何承担责任？为什么？
3.对于陈某的赔偿，应当适用何种归责原则？依据是什么？
4.对于乙公司的保证责任，其性质应如何认定？理由是什么？
5.若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么？甲银行如何实现自己的抵押权？
6.丁某在得知房屋卖给汪某后，向法院提起诉讼，要求A公司履行合同交付房屋，其主张应否得到支持？为什么？
7.汪某现欲退还房屋，要回房款。你作为汪某的代理人，拟提出何种请求维护汪某的利益？依据是什么？
8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可对A公司提出什么请求？参考答案：
1.请求仲裁机构减少违约金。合同法规定，约定的违约金过分高于实际损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。
2.应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令（或执行工作任务）中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。
3.应当适用过错推定原则。民法通则规定地面施工致人损害适用过错推定。
4.乙公司的保证责任性质属于连带责任保证。担保法规定对保证责任性质约定不明的，保证人承担连带责任保证。
5.甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。
6.不能得到支持，因为汪某已经取得商品房的所有权，不动产以登记作为物权变动的依据。
7.请求解除合同，因为A公司构成严重违约，房屋无法居住，不能实行合同目的。
8.B公司可向A公司主张违约责任或者对建设工程主张优先权。
A县的甲公司与B县的乙公司于7月3日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进100台空调，每台空调单价元，乙公司负责在B县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。乙公司于7月18日在B县的火车站发出了该100台空调。甲公司由于发生资金周转困难，于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同。乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于7月22日与C县的丙公司签订了该100台空调的购销合同。合同约定：丙公司买下达100台托运中的空调，每台单价1900元，丙公司于订立合同时向乙公司支付10000元定金，在收到货物后15天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款百分之二十的违约金。乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。|法律^教育网*原创| 铁路运输公司在运输过程中于7月21日遇上泥石流，30台托运中的空调毁损。丙公司于7月26日收到70台完好无损的空调后，又与丁公司签订合同准备将这70台空调全部卖与丁公司。同时丙公司以其未能如约收到100台空调为由拒绝向乙公司付款。
请回答下列问题：
1.乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任？
答：乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是甲公司预期违约。在此解除合同的情形下，乙公司可以向甲公司主张违约责任。
解析：《合同法》第94条第二款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”这种情形是预期违约。这将导致合同履行成为不必要，实际履行不会给对方带来利益，在这种情况下，则可以解除合同。本题中，甲公司由于发生资金周转困难，传真告知乙公司自己将不能履行合同，故乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是预期违约。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和和合同性质，当事人可以要求赔偿损失。”因此，此时乙公司仍可以向甲公司主张违约责任。
2.假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问那个法院有管辖权？为什么？
答：B县法院有管辖权。当事人已在合同中约定纠纷的管辖法院为合同履行地法院，而代办托运的，以货物发运地为合同履行地，所以B县法院有管辖权。《民诉法》第25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”是所谓“协议管辖”。合同未明确约定合同履行地，可根据运输方式确定。《民诉法意见》第19条第1款规定：
篇7：我国合同法第116，规定，自考真题及答案
合同法
第十三章 违约责任
第一节违约责任概述
第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
一、违约责任的概念和特征 （一）概念
违约责任，是合同的一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合法定或约定的条件时，依法应向对方承担的民事责任。
（二）特征
1. 违约责任以合同的有效存在为前提。
其一，债务是因，责任是果；其二，违约责任是债务人不履行或不适当履行债务时强制债务人履行债务和承担其他法律责任的表现。债务转化为一种强制履行的责任。
2. 违约责任是合同当事人不履行合同债务所产生的责任。
这是违约责任区别于其他民事责任的重要特点。如果当事人违反的不是合同义务，而是其他法律规定的作为和不作为义务，则应负其他法律责任。如侵害他人财产和人身的侵权责任，非法占有他人财产的物权法责任（返还财产）。如果在订约阶段，违反诚信原则所产生的忠实、保密义务，造成对方信赖利益损失，则产生缔约过失责任。
3. 违约责任具有相对性。
只在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。 4. 违约责任具有相对任意性。
当事人可以在合同中约定违约金、损害赔偿金或其计算方法。 5. 违约责任具有补偿性。
（1）一方违约后承担的赔偿责任应相当于对方因此受到的损失；（2）当事人承担多种责任形式的情况下，多种责任形式的并用应当与违约行为造成的损害后果大致相当，受害人不能因此获利。
6. 违约责任主要是财产责任。
我国合同法规定了损害赔偿、违约金、强制履行等责任方式，基本都可以财产、货币计算。这也是与违约责任的补偿性相一致的。
二、违约责任VS合同责任
合同责任（合同上的责任）的范围更宽泛，除违约责任外，还包括下列合同上的责任： （一）变更、解除合同所产生的责任 （二）保证责任
（三）非违约方未尽到防止或减损义务所应负的责任。 第二节 违约责任的归责原则
一、违约责任归责原则的立法模式
（一）大陆法系采过错责任（fault liability），但不排除严格责任的适用 （二）英美法系采严格责任（strict liability），但不排除过错责任的适用 （三）严格责任VS过错责任 1. 构成要件不同。
2. 举证责任的内容不同。 3. 免责事由不同。 4. 损害赔偿范围不同。
三、我国合同法的二元归责体系
（一）主要采用了严格责任原则，但仍有部分采过错责任原则。 （二）严格责任
1. 非违约方只需证明违约方的行为已构成违约。大大削减了非违约方的举证责任。 2. 在严格责任下，不履行与违约责任直接联系，有违约行为即有违约责任，维护合同的严肃性。
3. 严格责任更符合违约责任的本质。违约责任比一般侵权责任更严格，体现了合同的拘束力。
（三）过错责任 1. 严格责任的弊端
（1）在很多情况下不利于准确认定责任。
如承租人对租赁物毁损灭失的责任，如果不考虑过错，要求过于严苛。所以仅在承租人因保管不善造成租赁物毁损灭失的，采应承担损害赔偿责任。
（2） 不利于惩罚有过错的行为，实现合同正义。
（3） 完全抛弃过错责任未必是合同法的发展趋势。尽管《国际货物销售合同公约》等国际公约均采纳严格责任，但未必适合我国的合同关系。原因在于（1）国际贸易纠纷对过错举证困难；（2）国际公约主要适用于商人之间的买卖合同关系，商人均具有足够的谈判能力和注意能力，其所追求的是利润最大化而不是对过错的.惩罚，即使补偿损失最符合受害人利益。
2.《合同法》分则中下列有名合同的违约责任采过错责任原则： （1） 赠与合同：第189条 （2）租赁合同：第222条 （3）承揽合同：第265条
（4） 客运合同中承运人对旅客自带物品的毁损责任：第303条第1款 （5） 保管合同：第374条 （6） 仓储合同：第394条 （7） 委托合同：第406条 四、违约责任的构成要件
（一）法定损害赔偿金的构成要件（三要件说） 1. 违约行为 2. 损害后果
3. 前二者的因果关系
（二）采过错责任的法定损害赔偿金的构成要件（四要件说） 1. 违约方的过错 2. 违约行为 3. 损害后果
4. 前二者的因果关系
（三）继续履行、采取补救措施、违约金、定金的违约责任形式，其构成要件只有违约行为。
五、免责条件 （一）不可抗力 第117、118条
（二）债权人的过错 第119条
第三节 违约行为的形态
明示毁约
预期违约
默示毁约
不履行
违约行为
履行不能
拒绝履行
迟延给付
迟延履行
迟延受领
瑕疵给付
瑕疵履行
不完全履行
加害给付
部分履行
其他违约行为形态
实际违约
第四节 违约责任与侵权责任的竞合 一、责任竞合概述 1．法律规范竞合
法律规范竞合，是指同一事实符合数个法律规范的构成要件，致使这些法律规范都可适用。
2．民事责任聚合
民事责任聚合，是指受害人就同一事实可请求行为人承担多种民事责任形式。 3．民事责任竞合
民事责任竞合，是指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可成立多种民事责任，但受害人只能择一请求。
二、违约责任与侵权责任的区别 1．归责原则不尽相同。 2．构成要件不尽相同 3．举证内容不尽相同。 4．赔偿范围不尽相同。 5．诉讼时效不尽相同。 6．责任方式不尽相同。 7．免责事由不尽相同。 8．诉讼管辖不同。
三、违约责任与侵权责任竞合的处理
第122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《合同法解释（一）》第30条 债券人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权
异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。
第五节 违约责任的形态 第107条
一、（强制）实际履行 （一）实际履行及其特征
《合同法》总体上可以这样说是不鼓励实际履行，而鼓励违约赔偿。 1. 实际履行是一种补救方法，强调违约方按照合同约定履行义务，有利于实现非违约方的订约目的
2. 非违约方可以选择请求解除合同并赔偿损失，也可以要求继续履行；非违约方未主张，法院不得主动援引
3. 实际履行可以与支付违约金、赔偿金、定金责任并存，不能与合同解除并存
第114条第3款：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
（二）《合同法》区分金钱债务和非金钱债务。 1. 金钱债务不得因不可抗力而免除。
支付货币的债务只发生履行迟延，不发生履行不能。 第109条
2. 非金钱债务的实际履行 第110条
（1）法律上或者事实上不能履行 （2）债务的标的不适于强制履行 （3）履行费用过高
（4）非违约方未在合理期限内要求履行
二、采取补救措施
（一）采取补救措施专门适用于一方瑕疵给付的违约行为 第111条 （二）《产品质量法》、《消费者权益保护法》等有特殊规定的，适用特别法。如《消法》第45条第1款，保修期内两次修理仍不能正常使用的，应予更换或退货。
（三）采取补救措施与赔偿损失可并存
第112条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
三、违约损害赔偿 第113条
（一）约定损害赔偿金
性质、功能与约定违约金类似。 （二）法定损害赔偿金 1. 惩罚性法定损害赔偿金 （1）《消费者权益保护法》第49条
《消费者权益保护法》第49条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务
的费用的一倍。
（2）《商品房买卖合同解释》第8-9条
第8条 具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
第9条 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
（3）《食品安全法》第96条
《食品安全法》第96条：违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。 生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。
2. 补偿性法定损害赔偿金
（1）全部赔偿原则：积极损失（实际损失）+消极损失（可得利益损失） 可得利益
所谓可得利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。可得利益是一种未来的必须通过合同的实际履行才能实现的利益，是当事人订立合同时能够合理预见到的利益，一般来说，可得利益主要是指利润的损失。
但是，可得利益必须具有一定的确定性，否则是不能要求赔偿的。只要合同如期履行，就会被当事人所获得。
（2） 损害赔偿的可预见性规则 （3）减轻损害规则 第119条
《买卖合同纠纷司法解释》（2012）第29-31条
第29条：买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第113条、第119条、本解释第30条、第31条等规定进行认定。
第30条：买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。
第31条：买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。
四、支付违约金 第114条
《合同法解释（二）》第29条：当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。
（一）概念
违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。
1. 违约金分为法定违约金和约定违约金。我国合同法只规定了约定违约金。
篇8：我国合同法第116，规定，自考真题及答案
合同法第121条的理解与适用
作者：周江洪 发布时间：-03-27 16:14:40
【摘要】《合同法》第121条因第三人原因造成违约中未限定第三人原因的具体范围，致使其理解多有争议;学界存在着限制性解释和废除论等观点。在司法实践中，法院通常在合同相对性的规范依据和排除第三人原因作为免责事由的意义上予以适用，其第三人范围与限制说主张的第三人范围基本相同，并非不作限制地加以适用。《合同法》第121条的适用，可以通过“第三人的原因造成违约”的文义解释、第三人原因构成不可抗力或情势变更以及过错责任情形的排除适用等角度予以限缩。在《合同法》第121条与《侵权责任法》第37条的衔接上，应努力通过解释论消解两者之间的不一致。
【关键词】《合同法》第121条；第三人原因；违约；解释论
《合同法》第121条(以下简称“第121条”)规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”从《合同法》立法之初，该条的理解就存在诸多争议。但从司法实践来看，条文理解的争议并未妨碍法院援引该条文作出了大量的判决。[1]因此，从学说争议及司法实践的需要来看，也有必要对该条文作出分析和评述。据此，本文拟结合立法过程、《合同法》实施以来的司法实践状况以及相关比较法作一分析和探讨。
一、立法过程
《合同法》第121条的出台历经了《经济合同法》第33条、《民法通则》第116条到合同法学者建议稿，再到合同法征求意见稿和《合同法》最终文本的过程。
《经济合同法》第33条规定:“由于上级领导机关或业务主管机关的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行的，上级领导机关或业务主管机关应承担违约责任。应先由违约方按规定向对方偿付违约金或赔偿金，再应由其领导机关或业务主管机关负责处理。”该条规定于1993年被修改废除。之所以被废除，是因为此条主要是针对当时政企不分、行政机关干涉企业经营自主权的问题而作的规定。[2]随着统一合同法的出台，《经济合同法》本身也已被废止。但《民法通则》第116条依然保留了相类似的规定。该条规定:“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。”虽然随着市场经济法治的发展，该条的作用日益降低。但司法实践中仍有不少判决援引该条规定，以排除行政权力对合同的不当干涉。[3]
但是，因第三人原因违约的情形不限于因上级机关原因违约。因此，在合同法起草阶段，进一步扩张了该第三人的范围。学者建议稿第139条规定，“合同当事人一方因与自己有法律联系的第三人的过错造成违约的，应当向他方当事人承担违约责任”。[4]该规定虽然扩张了第三人的范围，但试图利用“与自己有法律联系”来限定第三人的范围。
但到了《征求意见稿》阶段，删去了“与自己有法律联系的”限定语。该稿第87条规定，“当事人一方因第三人的过错造成违约的，应当向对方承担违约责任。”[5]按照参与起草的梁
慧星教授的解释，“建议条文企图用'与自己有法律联系'一语，限制'第三人'的范围。这次修改考虑到'与自己有法律联系的'一语，并不能达到限制第三人范围的目的，因此决定删去。”[6]当然，《征求意见稿》规定的违约责任并不以过错为要件，但在第三人原因违约时，却仍然采用了“第三人的过错”的表述。因过错涉及预见义务和结果回避义务的违反问题，较之《合同法》最终条文的“第三人的原因”，其范围明显要狭窄许多。但到了《合同法草案》阶段，又出现了较大的变动，“第三人的过错”被修改为“第三人的原因”，似乎要与《合同法》所采纳的严格责任原则保持一致。该稿第124条规定:“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”[7]当然，与前面几稿一样，草案第125条也规定了第三人积极侵害债权制度[8]。从解释论上言，草案第124条规定的“第三人原因”，在文义上包括“第三人积极侵害债权”的情形;但由于草案第125条规定了“第三人积极侵害债权”，可以将其视为草案第124条的特别规定，将第三人积极侵害债权排除在草案第124条的“第三人原因”之外。
最终通过的第121条与草案第124条相同，但与草案不同的是，《合同法》未规定第三人积极侵害债权制度。这一删去，既涉及我国法律体系中是否承认“第三人积极侵害债权”法律制度，[9]也涉及第121条中的“第三人原因”是否还包括了“第三人积极侵害债权”情形的解释论问题。
二、学说状况
虽然第121条规定并未说明非违约方只能向合同当事人请求承担违约责任，但就该条体现了合同相对性原则这一点，各家学说几无争议。[10]各家学说都认为，该条规定表明，原则上，合同的效力仅及于合同当事人，在一方当事人因第三人原因违约时，因该第三人并非合同当事人，非违约方不能要求该第三人承担违约责任，而只能追究违约方的责任。[11]梁慧星教授也强调了该条的合同相对性原则，认为立法者是想通过该条防止在审判实践中动辄将第三人拉进来，作为第三人参加诉讼，法院依职权把一些合同以外的当事人拉进案件，最后纠纷双方没有承担责任，判决由别的人承担责任，这种判决违反了合同的相对性，没有合理性。[12]也有学者特别强调了这一点，认为该条的立法用意在于恪守合同相对性原理。[13]
当然，从该条文义来说，因第三人违约时，该条只是规定了一方当事人应向非违约方承担责任，并没有说“只能由一方当事人向非违约方承担责任”，并非是完全严格的“合同相对性”。因此，该条并未排除非违约方向第三人直接求偿的可能，并不构成第三人积极侵害债权、生产者向消费者承担责任等的制度障碍。
但该条最大的争议在于债务人能否以第三人原因为由主张免责以及第三人原因的范围如何界定。虽然国外立法例中普遍认为，第三人行为也可能具有不可抗力的特征，从而也可能构成不可抗力，[14]进而免除合同当事人的责任，但从第121条的文义上来看，当事人并不能主张因第三人原因免责。这与传统民法中债务人仅就履行辅助人、代理人等“第三人”原因违约承担责任，与通过“干涉可能性说”和“干涉可能性不要说”来扩张履行辅助人的范围进一步扩大债务人的他人责任明显不同。[15]不仅如此，与比较法上所说的“委托第三人履行合同的当事人因该第三人的违约行为对另一方当事人承担责任”也存在着明显不同。[16]从直观上看，第121条无疑加重了债务人的负担。“第三人原因”文义上的无限性，给学界带来了很大的冲击，有不少学者试图对“第三人”的范围作出限制。
首先是梁慧星教授在《合同法》出台后的一些讲座当中，对该条规定的“第三人”概念做了限定，认为此处的第三人不是一般意义上的第三人，不是合同当事人以外的任何一个第三人，而是指与当事人一方有关系的第三人，这个第三人通常是一方当事人的雇员、内部职工、当事人一方的原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等。另外也包括上级。[17]
在立法草案阶段，有学者认为，该条对第三人根本未作任何限定，以至对于与自己毫无任何关系的第三人的过错也要由债务人负责，使得债务人对通常事变负责成为普遍适用的规则，债务人的负担未免过于沉重，十分不合理。该作者认为，在解释上，第三人范围包括两类:一是履行辅助人;二是上级机关。该作者同时主张借鉴《荷兰民法典》的规定，将其修改为“为债之履行债务人利用他人服务时，债务人对他们的行为应像自己的行为一样负责”。[18]当然，也有学者对将履行辅助人等纳入该条中的“第三人”提出了质疑。[19]
也有学者认为，与合同当事人没有任何法律联系的民事主体的行为导致债务人违约时，也由债务人承担违约责任，缺乏理论支持，有悖法律公正和效率的理念，因此，应当将该条中的第三人限定在履行辅助人、上级机关以及与债务人有一定法律关系的第三人，如合伙关系、共有关系、代理关系、共同担保等。同时不包括第三人积极侵害债权的情形，认为此时应由责任人直接承担侵权责任。[20]
也有学者另辟蹊径，试图从不可抗力的角度来限定该条中的第三人范围。该学者认为，如因第三人的原因造成违约，债务人承担违约责任，第三人应与债务人有某种联系。同时认为，第三人原因既可能归属于不可抗力，也可能归属于通常事变。对于某些特殊合同主要指债务人具有看管义务的合同，包括保管、承揽、租赁、委任、旅店寄托等情形，应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任。而对于其他合同应采风险负担规则，准用买卖合同中风险负担规则。[21]
当然，也有学者对该条提出了强烈的批判，主张废除该条。该学者认为“将给付障碍的风险一律分配给债务人，无论在结果上还是理由上都过于极端。既然第121条对'第三人'的范围、导致履行障碍的原因未作任何限定，那么这种原因既可以轻微如履行辅助人的不认真行事，也可以重大到无限接近不可抗力的第三人原因，例如针对债务人的重大人身伤害、针对标的物的犯罪行为，甚至是严重危害履行环境的社会动荡、瘟疫流行、恐怖袭击等”。在此基础上，该学者主张:“按合同构成，当给付因第三人的原因遭遇障碍时，判断债务人是否构成违约，应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。因此，合同内容的确定才是解决问题的关键。合同法第121条完全无视合意的内容，机械地看待当事人合意的结果，完全不符合合同构成之尽可能尊重当事人对未来风险的分配的思想。在合同构成之下，该条不仅多余，而且有害。”[22]事实上，在《合同法》立法过程中，也有意见主张该条没有必要。针对《征求意见稿》第87条的规定，有的部门提出，违约责任不是过错责任，也不论是否第三人的责任，只要违约就应承担相应的责任，因此建议删去此条。[23]应该说，从合同构成角度来阐释该条是否有必要存在的观点，具有很好的解释力。[24]但第121条是否真的完全无视当事人的合意内容，尚有商榷的余地。而且，既然《合同法》已经规定了该条文，在很长的一段时期内，该条都会成为合同当事人及法院援引的重要条文。因此，笔者认为，当前阶段最为重要的并不在于批判，而在于如何使得该条得到准确的适用，以避免产生不适当的结果。因此，本文的主要思路将限于该条的理解和适用问题，仅在必要时涉及该条是否有必要存在的立法论问题。
除了上述限制论和废除论的视角，也有学者试图在严格责任的背景下来阐释本条的含义。例如，在《合同法》通过以后，韩世远教授并没有试图在解释论上限制该条“第三人”的范围，而是认为在严格责任下，并不局限于履行辅助人，尚包括其他的第三人，即大陆法系传统理论上所说的“通常事变”情形亦由债务人负责，认为《合同法》突破了传统理论上“债务人对于通常事变原则上不负责任”的禁区，是扩张违约责任的一个表现。[25]
上述各家学说，无论是限制论还是废除论，其所立足的前提都在于:依文义解释，第121条“第三人”或“第三人原因”的范围过大，给债务人造成了过重的负担，因此有必要加以限制或废除。这一观察视角值得肯定。同时，在阐释“第三人”的范围时，除了传统的履行辅助人理论，立法过程中“与自己有法律联系”这一表述对于各家学说都产生了非常重要的指引作用。但如同立法过程中所表明的一样，“有一定法律联系”的内涵本身并不明确，并不能很好地达成限定第121条“第三人”范围的目的。从各家学说来看，履行辅助人、原材料供应商、配件供应人、合作伙伴等都会纳入第121条的“第三人”范围。但这些阐释无法合理地解释为什么其他第三人未纳入其中。[26]因此，能否将目光不限于“第三人”，实为必要的思维路径转换问题。
就此，上述学说中有一种解释值得关注。其目的虽然也在于限制“第三人”的范围，但并不是就“第三人”论“第三人”，而是从债务人所处的合同关系性质角度入手阐释，认为负有看管义务的债务人，应使债务人对于第三人原因造成不履行债务承担违约责任;而其他的，则利用风险负担规则解决。[27]这一阐释角度新颖，具有很强的冲击力。但是，从《合同法》的规定来看，该作者所列举的保管、委任，恰恰是采纳了过错责任的合同类型，债务人承担违约责任的前提是保管不善、重大过失(《合同法》第374条)或者是过错(《合同法》第406条)。这样一来，一方面，与有些学者所主张的债务人之所以对包括通常事变在内的第三人原因违约承担责任是因为我国合同法所采取的严格责任的体现这一观点相悖;另一方面，在委托合同的特定情形，债权人(委托人)可以通过行使介入权直接向第三人主张权利，与第121条强调合同相对性、由债务人(受托人)承担责任的立法思维并不完全一致。更何况，即使在因第三人原因违约的情形，保管、委托等负有该作者所谓的“看管义务”的合同类型中，债务人可以通过抗辩自己就该第三人原因违约并不存在过错为由免除其责任，第三人原因违约时，债务人并不必然承担违约责任。因此，该作者的主张仍有再考之余地。
同样的，在主张废除论的作者当中，也明确表明了这一从债务人所承担义务来解决第三人原因违约问题的思路。该作者主张，“当给付因第三人的原因遭遇障碍时，判断债务人是否构成违约，应当通过对合同内容的确定来判断债务人承接了多大程度的给付义务。”[28]这一义务论的思路无疑值得肯定，也是本文拟借鉴的思路之一。
三、司法实践状况
在司法实践当中，有不少判决书援引了第121条的规定。目前法院通常在以下两种意义上适用第121条的规定。[29]
第一，将第121条作为合同相对性的法律依据，排除债权人向第三人的直接请求权。
如前所述，第121条在文义上只是规定了违约方的义务，并未设定非违约方的义务，也未限制非违约方的权利行使。也就是说，并未规定一方当事人(债权人)只能向违约的对方当
事人(债务人)请求承担违约责任，也未限制债权人向债务人以外的第三人请求承担责任。但学说将其解释为合同的相对性，认为依该条，非违约方只能向违约方请求，不得向第三人直接请求。以北大法宝收录的案例为例，典型的如“浙江省金华市中级人民法院民事判决书浙金商终字第1236号”(出卖人要求买受人的员工承担违约责任，法院以员工所从事的职务行为为由驳回该主张)、“河南省南阳市中级人民法院民事判决书()南民一终字第156号”(新的承租人以违约之诉要求房屋不法占有人承担连带违约责任)、“海南省海口市中级人民法院民事判决书()海中法民终字第393号”(次承租人要求出租人承担违约责任)、“山东省青岛市中级人民法院民事判决书(2010)青民二商终字第141号”(合同一方当事人向另一合同当事人的合作方主张违约责任)、四海公司诉袁明生等委托合同纠纷因四海公司未行使委托人介入权由袁明生承担违约责任案[30](委托合同委托人与受托人之间的纠纷，法院以第三人并非委托合同的当事人为由驳回委托人对第三人的请求)。虽然在具体表述上有所不同，但这些案件都以第121条的合同相对性为由驳回了当事人要求第三人承担违约责任的请求。“北京市第二中级人民法院民事判决书()二中民终字第22010号”则稍有不同，法院援引第121条的合同相对性来说明房产公司与受托办理房产登记手续的公司之间的合同，与业主与受托办理房产登记手续的公司之间是两个分别独立的合同，应各自向各自的当事人承担违约责任。这些案件表明，在审判实践中，法院会援引第121条来说明合同的相对性。
第二，将第121条作为债务人就第三人原因违约承担责任的法律依据，排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩。
更多的案件则是援引第121条排除债务人将第三人原因作为免责事由的抗辩。如“北京市第二中级人民法院民事判决书(2009)二中民终字第08921号”(供货方的送货车辆在电力公司施工工地被当地居民围堵，法院否定了电力公司的第三人原因抗辩;该案中，法院认定电力公司没有尽到协助运输车辆安全离开现场等合同附随义务)、“广东省广州市中级人民法院民事判决书()穗中法民二终字第983号”(因审批手续导致迟延履行，法院援引第121条否定了迟延履行方的第三人原因抗辩)、“广东省广州市中级人民法院民事判决书()穗中法民五终字第3350号”(因规划局未出具规划验收合格证导致逾期交房，法院援引第121条认为被告的该项辩解于法无据)、“上海市第二中级人民法院民事判决书()沪二中民一再提字第1号”(被告以案外人为由辩解其不应承担返还责任，法院援引第121条否定该抗辩理由)、“江苏省南京市中级人民法院(2007)宁终字第432号”(政府变更规划导致楼间距与双方约定不符，法院认为不能据此免除其违约责任)、“四川省成都市中级人民法院民事判决书(2008)成民终字第3320号”(开发商以第三人承包商的原因为由主张免除逾期违约责任，法院援引第121条认为其免责理由不成立)、“广东省广州市中级人民法院民事判决书(2008)穗中法民五终字第1545号”(逾期办证，开发商以合同公司的回迁安置未办妥等第三人原因抗辩，法院驳回)、“河南省安阳市中级人民法院民事判决书(2009)安民一终字第772号”(以土地置换、村民围堵致使租赁合同不能履行，法院援引第121条认为出租人应承担违约责任)、“新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书(2010)乌中民一终字第1011号”(因出租人与第三人的纠纷，致使承租车辆被扣无法履行租赁合同，承租人向出租人请求承担违约责任，法院援引第121条认为出租人不得以第三人原因为由抗辩)、“江西省鹰潭市中级人民法院民事判决书()鹰民二初字第17号”(因规划局等单位的限期整改通知致使合同无法实际履行，被告抗辩是政府行为所致，法院援引第121条认为被告应承担违约责任)、“新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书(2009)乌中民四终字第123号”(因新闻出版局整改文化市场导致市场歇业，市场经营方以此为由抗辩，法院援引第121条认为市场经营方应承担违约责任)、“广东省广州市中级人民法院民事判决书(2010)穗中法民二终字第174
篇9：劳动合同法第之案例法理分析
劳动合同法第八十七条之（案例）法理分析
杨德君
案情简介及承办过程：
王某自2月27日入职北京某材料有限公司，任职库房管理员一职。双方口头约定了工资、岗位职责等。2011月26日上午，公司突然口头通知王某月底交接工作、结清工资。之后，王某要求公司支付自缴的保险费约三千元，公司方拒绝支付。4月26日，在朋友的介绍下，王某来所详谈此事。同时，就有关未签订书面劳动合同、违法 解除劳动关系等情况向王某说明了情况。交谈之后，了解到案情相对简单。即以我所名义去电公司负责人，就相关的法律问题做了简单的建议。公司经理陈某同意协商处理此事，并承诺就自缴的保险费问题可以补偿支付。此后，因赔偿数额问题分歧较大，双无法达成一致，遂接受委托。
本所律师接受王某委托后，向昌平区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决违法解除劳动合赔偿金、未签书面劳动合同又倍工资、补缴保险事宜（数额共计23834元整）。考虑到公司方前期协商意愿的表达，前期工作主要以打促谈，给其发送律师函，告知对方的违法行为及其后果；同时，大概估算好时间发送律师函，公司方领取出庭能知书时间与接收律师函的时间相差一天；公司陈某接收律师函后，即主动联系时间见面协调。此后，因双方的数额上的分歧，和解出现危机，经反复电话与双方沟通，205月16日双方签订和解协议，公司同意一次性支付王某赔偿金18000元整，王某自愿放弃其它诉讼请求。同时，要求昌平劳动争议仲裁委员会出具了调解书予以确认。
案 情 评 析
【法律条文：《劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。】
本案未曾开庭审理，即在前期的谈判中达成和解，做到了不战屈人之兵，从结果上也有利于当事人双方，取得了良好的效果。但有关的法律问题并不容回避。
本案疑点：公司与员工未签订书面劳动合同的情况下，员工遭遇违法解除劳动关系，是否有权请求公司支付赔偿金？其法律依据可否适有《劳动合同法》第八十七条，要求支付赔偿金？
条文解释：
从第八十七条的文字文义来看，用人单位的违法行为限定两种：1，违反本法解除劳动合同的；2，违反本法终止劳动合同的。仅仅在上述两类情况下，用人单位才有支付二倍标准赔偿金的义务。而对于这两种违法情况分析，我们发现，该法律条文特意强调的是有“劳动合同”这一形式，其惩罚性结果指向的违法行为必须是有签订劳动合同的`情况。在民事法律关系领域，合同的签订有书面形式、口头开式，而在劳动法领域，很明确排除了可以口头签订劳动合同的情形【劳动合同法第十条，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。非全日制用工例外】。因此，劳动合同法第八十七条的适用情形，如果从法律条文的字面意思来探寻，只能针对用人单位与员工签订了书面劳动合同，在劳动合同履行中，因违法解除或终止的才能适用。这对于实践中，因公司不愿订立书面劳动合同的形成事实劳动关系的员工来说，即使遭遇用人单位违法解除劳动关系也投诉无门。
另，从劳动合法第十条的规定【用人单位与劳动者有用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日建立】分析，劳动合同与劳动关系显然不是同一个法律概念，两者是有区别的。
法 理 分 析
有观点认为：自新法实施后，在法律拟制的判断上，已不再有事实劳动合同关系的存在，因而，第八十七条仅仅明确违法解除书面劳动合同的应支付赔偿金。而对于现实中未签定劳动合同形成的实质劳动关系的违法事实，已有劳动合同法第八十二条双倍工资的惩罚性赔偿规制。从公平、平衡的角度的出发，一事不再罚，不再适用赔偿金条款，防止用人单位承担过于苛刻的法律责任，进而影响整体的经济环境。但上述分析，论证逻辑不严密，概念并不清晰。也无法回答关于上述情况下法律举轻以明重的诘问。
笔者理解：（一）八十二条之规定支付双倍工资仅仅指向的是公司未与员工及时签订书面劳动合同的违法事实；八十七第之规定赔偿金指向的是用人单位不依法律规定，擅自解除劳动合同的违法事实；两者针对的违法事实不同，不可替代。（二）在立法技术上，举轻以明重或举重以明轻是常用的方法。通过法律条文中较轻的后果推知较重的后果，或者通过较重的后果推知较轻的后果。()从八十七条拟制的违法事实下来看，用人单位未签劳动合同已处于一种持续违法的事实状态；在此前提下，用人单位又弃劳动法律的强制规定不顾，擅自解除与其员工的劳动关系，侵犯双重的法益；两者相较，违法事实轻重立辩，显然无法得出责任替代一说。
实践中，未签订的劳动合同的责任大多在于用人单位，如果免除用人单位在无书面劳动合同违法解除或终止的法律责任，法律无异于助纣为虐。因法律条文的明确规定，僵硬的套用导致实质上的不正义。这与劳动立法的倾斜性保护指导原则相背离，应当通过合理的法律解释方法，寻求法条背后的正义。由此判断，第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”，蕴藏其中的准确含义应当为“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动关系的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即在劳动关系类法律中，“劳动合同”与“劳动关系”在某些情形下是表达同一法律概念事实。
以上所述，个人浅见，有待商榷。本案因双方的握手言欢而无法以判例的形式提供一种可能的判断，但案情本身的法律问题有待明确。立法之时，对此处是否有失严谨，尚需相关部门作出明确答复。
篇10：当前我国独立设置民办高校的现实困境初探论文
当前我国独立设置民办高校的现实困境初探论文
【摘要】与20世纪80年代和90年代相比，我国民办高等教育的发展取得了很大的突破。然而，独立设置的民办高校仍然存在着不可避免的现实困境。文章对此进行初步的研究和探索。
【关键词】独立设置；民办；高校
我国的民办高校在20世纪80年代初期开始恢复发展。“我国民办教育崛起，以1982年12月4日第五届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国》有关社会力量办学的条款为起点。”[1] 底《中华人民共和国民办教育促进法》通过，该法实施条例出台，标志着我国民办高等教育发展政策有了重大进步。与20世纪80年代和90年代相比，现今，我国民办高等教育的发展取得了很大的突破。尽管我国民办高等教育取得了长足进步，然而，由于这样那样的原因，独立设置的民办高校仍然存在着不可避免的现实困境。
一、从宏观上来说，对独立设置的民办高校的政策限制与政策歧视依然存在
1982年《中华人民共和国》规定,“国家鼓励集体经济组织、国家企业、事业单位和社会力量依照举办教育事业”，从而以国家基本法的形式规定了民办高等教育的合法性，1993年原国家教委发布《民办高等学校设置暂行规定》，承认民办高等教育是“我国高等教育的组成部分”。可以说，自20世纪80年代初期以来，民办高校的合法地位一直是得到承认的，但具有合法地位并不意味着民办高校的发展就一定能够得到积极的支持和有效的促进，也不意味着政策能够同时跟进。实际上，相关政策表明，对独立设置的民办高校始终缺乏信心。
第一，从工作机构看，并未将民办高校纳入高等教育的行政范畴。民办高等教育与公办高等教育一样，是我国高等教育的组成部分，民办高校所实施的是高等教育层次的教育，是与公办高校所实施的教育享有同等重要性的国家教育事业。奇怪的是在国家教育主管部门以及国家教育部的高等教育行政部门，其行政范畴却只包括公办高校，不包括民办高校。在出台的一系列高等教育政策中，都只涉及到公办高校，民办高校的相关政策都要加上“民办”二字，而与公办高校相关的高等教育政策却无需特别注明“公办”二字。这恐怕不是一种照顾，不是一种优惠，而是一种歧视。也就是说，在国家高等教育主管部门组织体系中，民办高等教育还是作为特例来办理的，并未进入到常规的行政体系中去。
第二，对公办高校和独立设置的民办高校采取的是双轨制的财政政策。世界各国私立高等教育发展的成功经验表明：作为国家高等教育的组成部分，私立高校也有权获得公共财政资助，有的财政资助甚至占到了学校财政收入的大多数。在我国，公共财政只能用于公办高校的观念还没有取得突破，所以，独立设置的民办高校难以从获得经费支持。不仅如此，在实施的一系列针对高校的财政优惠政策中，也很难看到为解决独立设置的民办高校的问题所采取的政策措施。比如公办高校向商业银行贷款可以享受贴息的优惠，但民办高校却难以从获得贴息补助。公办高校师生可以申请研究资助，民办高校师生也不具有申请研究资助的资格。财政政策的双轨制限制了民办高校的发展，事实上也决定了其比公办高校低一等的社会地位。
第三，独立设置的民办高校与公办高校的市场竞争环境是不平等的，现行的高校招生体制将具有颁发学历文凭资格的民办高校招生纳入了与公办高校相同的招生计划体系内，这对于改善民办高校的地位有一定的积极作用，但各地将民办高校招生都纳入相同类别院校的最后批次，客观上又造成了一种不平等竞争，使民办高校处于不利的地位。在独立学院与独立设置的民办高校的发展上，的'不平等对待已经造成了一些不平等的结果。独立设置的民办高校经过20多年的发展，到目前仅有149所取得了颁发学历文凭的资格，而独立学院自开始创办，经过短短数年的发展，现已有295所得到国家教育部认可，具有普通高等学历教育资格。[2]
二、独立设置的民办高校发展空间越来越窄，呈现萎缩趋势
高等教育的快速发展既为民办高校的发展提供了机遇，同时由于政策和环境的限制，民办高校的发展也面临严峻的挑战，尤其是独立设置的民办高校，发展空间呈现出越来越小的趋势，这种状况与高等教育大众化的发展是极不相称的。20出现的民办高等教育的“倒春寒”现象[3]为民办高校敲响了警钟。当年全国民办高校报到率平均不到80%，个别学校不到50%，学生流失率上升。这种状况的出现既有民办高校在与公办高校的竞争中处于不利地位的原因，也有人为的政策原因。其中，国家取消学历文凭考试对民办高校发展的影响尤为显著。年，我国有学历文凭考试试点民办高校三百多间。取消学历文凭考试的政策的出台不仅使那些仅靠提供学历文凭考试助学维持生存的民办高校处于倒闭的危险之中，而且对于那些多条腿走路的民办高校，其影响也不可小视。陕西省民办高校7万名学生中，有1/3属于学历文凭考生，取消学历文凭考试就意味着这部分学生将全部或部分流失，生源的流失和生源市场的消失对民办高校的打击可能是致命的。
三、投资不足使独立设置的民办高校发展缺乏后劲
独立设置的民办高校的投资主要来源于两个渠道。一个民间投资，一个是学生学费投资，就民间投资而言，民间投资的回报与盈利是影响投资信心的关键，回报高、盈利快且大的投资能够增强投资者的信心，使投资者可能为了获得更大的盈利而不断追加投资，以扩大民办高校的办学规模，增强办学实力。尽管《民办教育促进法》第五十一条规定，“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报，取得合理回报的具体办法由国务院规定。”但在近年来的办学实践中，纳入国家高校招生计划的独立设置的民办学校的招生计划受到指标的限制，而非学历教育部分，因政策调整等原因生源大受影响。
在这种情况下，民办高校的办学出现20多年来少有的不景气现象。这种情况与《民办教育促进法》的初衷是相背离的。这种情况也直接导致投资民办高校的风险加大，所以与前几年出现的民办高校举办热相比，近年来民办高校出现了投资不足的问题。与公办高校相比，不但国家投资在不断增长，而且公办高校通过银行贷款极大地改善了办学条件，增强了办学实力，进而也提高了竞争力，投资不足导致民办高校竞争实力难以得到增强，发展缺乏后劲，有的民办高校因资金链断裂而陷入难以维持的境地。
四、独立设置的民办高校初具规模，然始终游离于高等教育的边缘
经过20多年的发展，独立设置的民办高校已经初具规模，就学校的数量而言，有着稳定的办学秩序、能够持续办学的民办高校基本稳定在1300所左右。其中，一批办学历史较长，已经赢得了一定的社会声誉的民办高校的在校生人数都达到了万人以上。可以说，就办学规模而言，民办高校用多年的时间走过了办公高校40、50年，甚至更长时间所走过的路。民办高校也利用其有利的机制优势，开拓创新，在校内管理体制与办学模式、校外社会关系等方面形成了比较有效的办学模式。借助机制优势，民办高校较少羁绊，较少负担，较少历史包袱，走出了各自更有效的发展道路。但应该看到，民办高校的这种发展也使其陷入了游离于高等教育边缘的困境。不论是从其学科专业建设还是从其发展定位来看，民办高校都很难说已经进入了高等教育的中心。从学科专业建设看，民办高校所设置的大都是应用性的、投资节约性的学科专业，在几乎所有传统学科专业、基础学科专业、需要大规模投资的学科专业，民办高校少有涉猎的。
五、结语
从民办高校的发展定位看，尽管有的高校喊出了创建一流大学的口号，但是，各民办高校还是教学型院校。国内至今没有一所民办高校获得研究生教育的授权，也没有发现哪一所民办高校是以建设研究型大学为其发展目标的。一所高校，如果不能在知识技术的发展与创新方面占有一席之地，是很难在高等教育体系中获得较高地位的。就民办高校而言，如果在科学研究和技术开发中做出突出贡献，它们是很难进入高等教育中心圈的。尽管民办高等教育的发展面临着很多困难，但它已经迈出了巨大的一步，可以用“道路是光明的，前途是曲折的”来形容独立设置的民办高校的未来趋势。
参考文献
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篇11：物权法应确立优先权制度――围绕合同法第之争议
物权法应确立优先权制度――围绕合同法第286条之争议
【内容提要】本文针对目前有较多争议的《合同法》第286条规定的建设工程承包人优先受偿权的定性问题，通过比较不同观点，提出三大疑点，进而对该三大疑点进行具体解析，澄清了优先权概念，通过比较优先权制度和法定抵押权制度，阐明了我国物权法应建立优先权制度，并对我国对优先权效力之限制提出了具体建议。【关 键 词】优先受偿权/优先权/法定抵押权
一、问题之提出
1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条规定了承包人就工程价款债权而对工程享有的优先受偿权：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定是从债权债务的角度规定的承包人的权利，对于保障承包人实现工程价款债权，维护自身合法权益具有十分积极的意义。但是从该优先受偿权是依法律直接规定用于担保承包人的主债权即工程价款请求权来看，该优先受偿权是承包人享有的一种法定担保物权，对此点已有共识，但对于其究竟属于何种法定担保物权，则存在三种不同观点：一种认为是不动产留置权，一种认为是法定抵押权，还有一种认为是不动产优先权。
目前，第一种观点即认为该优先受偿权是不动产留置权的观点，（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。）已遭一致否定，其主要理由为：第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产，我国《民法通则》和《担保法》也都明确了这一点，而承包人优先受偿权的标的物却是不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期；王红亮：《承揽合同・建设工程合同》（合同法原理与适用丛书），中国法制出版社2000年版，第186页。）即使在承认不动产留置权的日本，亦是如此，（注：［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第23页、第29页。）而从《合同法》第286条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。我们也赞成这种看法，基于上述理由，该优先受偿权不应定性为不动产留置权。
对于另外两种观点，双方各执一词。否定该优先受偿权为不动产优先权的一方认为，我国现行立法并未设立独立的优先权制度，而且“优先权”和“优先受偿权”均系译自外文，而在拉丁文和法文中，它们实际上是同一词，因此，若认定建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权，一方面与我国现行的立法体例相悖，另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误，从而主张承包人优先受偿权应是一种法定抵押权，因为该优先受偿权符合抵押权的主要特征，其与一般抵押权的区别仅在于它的成立原因是法律的直接规定，且从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法和我国台湾地区“民法”，分别在瑞士民法第837条和台湾地区“民法”第513条规定了承揽人就承揽关系所生之债权就承揽标的物享有法定抵押权。（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》2000年第3期。）否定该优先受偿权为法定抵押权的一方则认为，虽然法定抵押权的性质与承包人优先受偿权有许多相似之处，但若将该优先受偿权认为是法定抵押权，仍有不够确切的方面：一是我国法律中并无法定抵押权的规定或类似规定；二是若规定承包人对工程有法定抵押权，将否定我国不动产抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响；三是承包人的法定抵押权与建设工程贷款人的抵押权的优先性不易确定。从而主张承包人优先受偿权是一种不动产优先权，因为其在立法理由上与我国《海商法》中救助人对救助费用的优先权相似，即承包人优先受偿权的基础是以建设工程的存在为前提的，而其他债权人的债权请求权仍然以承包人建设的工程的存在为基础，因此赋予承包人就工程价款的优先权是符合公平原则的。（注：王红亮：《承揽合同・建设工程合同》（合同法原理与适用丛书），中国法制出版社2000年版，第187～188页。）
笔者认为，双方虽然看到了承包人优先受偿权与决定抵押权或不动产优先权的相似之处，但其所持理由均有可疑之处，欠缺说服力。总的说来，有三大疑点：
疑点一：“优先权”和“优先受偿权”在拉丁文和法文中虽系同一词，但与法国等国实践相符，既已译为中文，则应考察两者在我国实践中，意义是否真正同一？
疑点二：双方均以法律未规定独立的优先权制度或法定抵押权制度作为否定对方的理由，实际上却有“搬起石头砸自己脚”之嫌，因为目前我国法律对两者均未作相应规定，既然如此，在无法律规定的情况下讨论承包人优先受偿权究竟是不动产优先权还是法定抵押权是无多大意义的，也是违背物权法定原则的；而且在比较法上，有规定该种优先受偿权为法定抵押权的，如瑞士和我国台湾地区，也有规定为不动产优先权的；值得讨论的问题倒是我国究竟应建立独立统一的优先权制度还是法定抵押权制度，这样，承包人优先受偿权的定性问题也就容易解决了。
疑点三：无论是不动产优先权还是法定抵押权原则上均无须登记而依法律规定直接产生，都必然会对不动产抵押权登记生效制度产生影响，与物权公示原则产生冲突，无论认承包人优先受偿权为不动产优先权还是法定抵押权，在与建设工程贷款人的抵押权发生竞合时，两者何者优先问题均不易确定，因此并不能作为否定对方的理由，应解决的问题是如何对该种权利之效力作适当的调整和限制，并由法律加以明确规定。
二、疑点之解析
（一）疑点一之解析：优先权概念之辨析
优先权制度发端于罗马，“优先权”这一名词亦译自外文，拉丁文为”Privilegia“，法文为”Privileges“，日本译为“先取特权”，有台湾学者认为，日本所译之先取特权并不能表达优先受偿之意义，若译为优先权，虽较先取特权为妥，但按照台湾地区特别法对此权利之规定，以及此种权利的内容为权利人有优先受偿之权利，如译为优先权，尚不能将其涵义完全表达，因此以译为“优先受偿权”较为适宜。（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第142页。）因此，有人据此认为将承包人优先受偿权定性为优先权有“同义语反复”之嫌，已如前述。
笔者认为，对法律术语的翻译，除应重在表达其涵义外，还应注意将之与现有的法律术语区分开来，注意各术语在实践中的运用，以免发生混淆。法文中虽然统一使用”Privileges"一词指优先权和优先受偿权，但法国民法中的优先权制度已包括抵押权和质权在内（注：尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第459页、第477页。），且视留置权与双务契约同时履行抗辩权同其性质（注：史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印
书馆1957年版，第230页。），因此无混淆之虞。上述台湾学者的观点亦是从台湾地区的立法和实践出发，无可厚非。但是考察我国实践中对“优先受偿权”一词的运用，在我国尚未建立独立的优先权制度的情况下，并非专用于指“优先权”这一独立的担保物权，更多的是用于指担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的权利，不权包括优先权，而且还包括抵押权、质权和留置权，这在我国《担保法》第33条、第63条和第82条中也有所体现。也有学者认为“优先受偿权”是与“优先权”相同的概念（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128页。），此乃是过分局限于优先权人有就担保物的价值优先受偿的权利，而未注意抵押权人、质权人和留置权人亦享有类似的优先受偿的权利而导致的曲解。在我国绝大多数的实际运用中，“优先受偿权”是与专为担保特种债权而设的“优先权”区别使用的，两者并非“同义语反复”，而“优先权”一词则已被理论界和实务界渐渐接受为专指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，且我国《海商法》和《民用航空法》也明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念，因此，在我国倒应译为“优先权”为当。
（二）疑点二之解析：我国应建立优先权制度
1.优先权制度与法定抵押权制度概略
优先权是指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权制度渊源于罗马。罗马法上创设优先权制度的立法目的，或为维护公平主义，或为应事实之需要。其有为人而设者，如丧葬费用返还请求权，妻之嫁奁返还请求权，被监护人或被保佐人对监护人或保佐人之损害赔偿请求权，建筑资金贷与人之借款偿还请求权等；也有为事而设者，如国库对纳税义务人之税捐缴纳请求权等。
世界各国民法对罗马法上的优先权制度，继受程度各不相同。法国民法最先对之加以继受，将优先权与抵押权合并规定于《法国民法典》第三编第十八章“财产取得方法”之中，将其确认为一项独立的担保物权。以法国法为蓝本的法国法系各国民法，均不同程度地接受了优先权制度，只是有的对之加以补充，使之意义更加明确，如比利时民法；有的加以修改，以适应本国的需要，如荷兰民法；有的则将优先权性质加以变更，如西班牙民法。（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第128～129页。）德国民法虽亦深受罗马法之影响，但因其认为优先权系特种债权所有之一效力，不认其为一种独立的权利，其主要的规定让于破产法，唯以法定质权之名，有类似的两三规定而已（注：史尚宽：《物权法论》，台湾荣泰印书馆1957年版，第230页。），并未建立独立的优先权制度。以德国法为蓝本的德国法系各国民法，也多未专门规定优先权制度，唯有日本民法例外。日本民法亦认优先权为一项独立的担保物权，仿效法国民法中的优先权制度，于《日本民法典》第二编物权第八章中对之加以专章规定，题为“先取特权”，与各担保物权并列。此外，亦有不少国家认为优先权只是特殊债权之间的清偿顺序，而非一项权利，故只在程序法中从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容，如我国除在特别法中规定了个别具体优先权制度外，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法（试行）》中将优先权作为特殊债权的清偿顺序予以规定并未确定为一种独立的权利。（注：申卫星：《优先权性质初论》，《法制与社会发展》1997年第4期。）
关于优先权的种类，法国和日本民法大体亦仿罗马法，将优先权分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，主要包括司法费用优先权、税捐优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权、生活费用优先权、共益费用优先权、劳工意外死伤补偿费优先权、被保险人对人寿保险公司的债权之优先权等。特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，依其客体的不同，又可分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权主要包括不动产出租人对承租人置于其不动产上的动产之优先权、旅店主人对顾客携带的物品之优先权、运送人对其运送的动产之优先权、因公职人员渎职的被害人对公职人员保证金之优先权、动产保存人对其保存的动产之优先权、动产出卖人对其出卖的动产之优先权、耕地出租人对收获物之优先权、种子、肥料或农药提供人对收获物之优先权、农工业劳役人就其工资对收获物之优先权等。不动产优先权主要包括不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权、不动产资金贷与人优先权、共同继承人就补偿金对其他继承人继承取得的不动产之优先权、共有物分割人就补偿金对原共有的不动产之优先权等。上述优先权大部分为民法典所规定，亦有由其他法律所规定者，如税捐优先权系由法国税法规定。此外，共有物分割人补偿金之优先权系为法国判例所创，乃是适应实务需要而产生，表明优先权制度在实践中得到发展，更趋成熟和完善。
有学者认为特别优先权除其成立无须当事人约定外，在其他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权，是指与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权（注：李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第371页。），也即认为特别优先权即法定抵押权。笔者认为，特别优先权与法定抵押权，都是根据法律的直接规定，对于依特殊情事成立之债权，于债务人特定之财产上，认有排他的优先受偿的权利，就此点而言，两者的确较为类似。特别是不动产特别优先权与法定抵押权都是以不动产作为标的物，以致两者在适用范围上有一定的重合。例如，对于不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的担保权，有的国家规定为不动产优先权，如法国和日本，有的规定为法定抵押权，如瑞士和我国台湾地区；此外，罗马法上一些为人而设之优先权在后世演进而为法定抵押权，如《法国民法典》第2121条即规定，已婚妇女的权利和债权对于其夫的财产，未成年人及禁治产人的权利和债权对于其监护人的财产，享有法定抵押权。这些法律规定的不同，既与一国的立法政策有关，也与相关的担保制度有关。但是，特别优先权与法定抵押权毕竟是两种不同的制度，仍然存在着明显差异：(1)在适用范围上，特别优先权要远远大于法定抵押权，如上所述，特别优先权包括动产优先权和不动产优先权，其中又有很多种类的优先权，而法定抵押权作为基于法律规定而生之抵押权，其标的物仅限于不动产，而且仅与不动产优先权中的某些种类相重合；(2)在效力上，两者虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般抵押权（法定抵押权仅能与一般抵押权发生竞合）的受偿次序而言，不动产特别优先权原则上优先于一般抵押权受偿（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台湾汉林出版社1981年版，第159页。），而法定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序。（注：谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第693～695页；谢与龄编著：《民法物权》，台湾五南图书出版公司1981年版，第196页。）
2.我国的立法选择：应建立优先权制度还是法定抵押权制度？
优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债
权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以保护这些具有特殊社会基础的债权人，其次设立的社会基础，或者是基于公共利益和国家利益的要求，或者是基于一定社会政策的要求，或者是基于“共有”观念、“质权”观念的要求，或者是基于维护债务人生存权的需要而设立，具有较强的公益性，是一项极具社会使命任务和人道主义精神的法律制度，（注：申卫星：《优先权性质初论》，《法制与社会发展》1997年第4期。）其调整范围之广，维护社会公平、正义作用之显著，远非法定抵押权制度所能及。即使在设立法定抵押权制度而未建立独立的优先权制度的国家和地区，也在其他法律中规定有优先权的某些具体内容，如我国台湾地区，除规定有法定抵押权外，还在海商法第24条规定有船舶优先权，矿场法第15条规定有矿工工资之优先权，强制执行法第29条规定有强制执行费用及取得执行名义之优先权，等等。可见，实际生活中有许多情况需要优先权制度来加以调整，特别是一般优先权，更是国家为体现公益、维护公平正义所必须，而法定抵押权制度对这些则无能为力。不仅在大陆法系有优先权制度，在英美法系，在普通法的漫长历史发展中也产生了包含有优先权内容的扣押权（hypothecs或hypothecation），其中的法定扣押权类似于动产优先权，除扣押权人不能擅自转让扣押的财物外，有权将该特定财产优先清偿其债权，包括码头管理人和仓库管理人之扣押权、运输人扣押权、旅馆扣押权、律师扣押权、银行扣押权、代理人扣押权等。此外，在衡平法扣押权中，有一种衡平法扣押权产生于土地的买卖，即有效买卖契约中的出卖人对出卖的不动产有一种默示的扣押权，数额以未偿付的买价为限，若买受人违约，出卖人可直接把财产另行出售，并用出售所得来抵偿买价。（注：周楠主编：《民法》（国外法学知识译丛），知识出版社1981年版，第128～132页。）如果说普通法中的.法定扣押权更象是一种迫使债务人还债的法律手段，那么，这种默示的衡平法扣押权原则上就是不动产优先权了。由此可见，优先权制度在大陆法系和英美法系均发挥着重要的作用，是一种生命力极强的法律制度，法律是为解决实际问题、应实践需要而存在和发展的，优先权制度之所以具有如此强的生命力，正是在于其适应了法律调整实际生活的需要。
在我国现实社会生活中，存在许多急需优先权制度调整而为法定抵押权鞭长莫及的问题，因此，我国应选择建立独立统一的优先权制度，其不仅能涵盖法定抵押权的绝大部分内容，发挥出法定抵押权制度的社会作用，而且能调整很多法定抵押权制度所无法调整的社会关系，维护公共利益，推行社会政策，主持公平正义，发挥出法定抵押权制度所不能替代的巨大的社会作用。
3.我国优先权制度立法问题
目前，我国仅在特别法中零星规定着个别具体的优先权制度，如《海商法》中的船舶优先权和《民用航空法》中的民用航空器优先权。对于一般优先权，仅在我国《民事诉讼法》第204条和《企业破产法（试行）》第34条、第37条，通过破产债权清偿顺序的规定，使破产费用（包括诉讼费用等共益费用）、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权在破产财产中受偿。这种规定是将优先权视为特殊债权的优先清偿顺序，而未确认其为一种独立权利，基于此种出发点，《民事诉讼法》第203条和《企业破产法（试行）》第28条均规定，已作为担保物的财产不属于破产财产，只有担保物的价款超过其所担保的债务数额的部分，不属于破产财产，这也就意味着破产费用、工资和劳动保险费用、税款等优先权仍局限在债权范围内，无法对抗一般担保物权，其效力低于享有别除权的债权，这极不利于对破产费用、工资和劳动保险费用、税款等具有共益性和公益性的特殊债权的保护。
有学者基于我国立法和法理并不承认如公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务等特种债权的概念，以及民事诉讼法和破产法的优先顺序已体现了对上述法律关系的保护，主张优先权在我国不应列为专门的担保物权，对于上述对破产费用、工资和劳动保险费用、税款等支付保护不力的问题，可通过允许有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等的优先性，使之不仅优先于一般债权，也优先于担保物权，以此来弥补现行程序法规定之不足。（注：董开军：《担保物权的基本分类及我国的立法选择》，《法律科学》1992年第1期。）笔者认为这种观点值得商榷：
(1)优先权制度并不仅局限于对所谓的特种债权的保护，有关公法关系、劳动法关系、家庭法关系中的权利和义务等特种债权仅涉及一般优先权中的部分内容，除此之外的一般优先权保护的其他债权如丧葬费用优先权、医疗费用优先权等，以及存在于债务人特定动产或不动产上的特别优先权所保护的债权，都是民法上的债权。仅有民事诉讼法和破产法等程序法将优先权作为特殊债权的优先清偿顺序加以规定，还远远不能满足实践的需要，即使通过有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等对一般债权和担保物权的优先性，仍无法彻底解决这一问题。一是其缺乏有力的理论基础来支持，二是如上所述，优先权制度内容繁多，不仅仅是对所谓特种债权的保护，在我国社会主义市场经济体制的建立过程中，在涉及优先权内容的方面，新问题层出不穷，但因缺乏相应的统一调整，致使应解决的问题无法得到解决，有的法律规定难以得到正确恰当的解释。例如，现实生活中有人因筹措不到急需的医疗费用或生活费用以致无法生存，这就需要旨在增强债务人信用、以济其生存的医疗费用优先权或生活费用优先权加以保障，以期实现社会公平和正义，又如本文所论的建设工程承包人的优先受偿权的定性争议问题，在一定程度上亦是因缺乏相应的优先权制度所致。
(2)该观点认为公法债权不能用民法这样的私法的方法来保护，有失偏颇：首先，公法债权主体间也存在着一定的请求给付的法律关系，与民法上的债权债务关系有着同一内容；其次，由于法律所调整的社会关系的复杂性，对某种法律关系的调整往往需要多个法律部门的协调合作，从不同角度、不同层次上加以保护。因此，公法债权需要而且也可以用私法方法来保护，正如私法中的某些方面如财产所有权需要用行政法或刑法手段加以保护一样，这样，能更周密地保护公法债权，并在公法领域内体现出现代私法自由、平等的理念和精神。
(3)优先权在性质上应为一项独立的担保物权，已有学者对此作了精辟论述。优先权既非特殊债权的一种效力，也非仅是特殊债权的优先清偿顺序，而是一项单独的实体性权利，而且，优先权具有法定性、优先性、支配性、排他性、一定的追及性、变价受偿性、物上代位性、从属性、不可分性等担保物权的性质，因此是一种传统的担保物权。（注：申卫星：《优先权性质初论》，《法制与社会发展》1997年第4期；［日］近江幸治：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第33页。）
因此，我国应建立统一的优先权制度，并且应作为一项独立的担保物权加以规定。我国目前正在筹划出台《物权法》，这更为建立统一的优先权制度提供了绝好的机会。但在我国法律上建立独立统一的优先权制度，立法架构的恰当选择是非常重要的。在我国现有法体系下，选择的基点应是，注意优先权制度和现有的担保物权体系的配合、协调与融合，在不对现有法作较大变动的前提下，又要努力维护优先权制度体系的独立性和统一性：
(1)根据我国《民法通则》和《担保法》，目前我国的担保物权体系表现为抵押权、质权、留置权并存的局面，抵押权、质权、留置权作为传统的独立担保物权，已被广为接受和运用，而且，1999年公布的由学者起草的《中国物权法草案建议稿》也采用了抵押权、质权、留置权并存的担保物权体系，但是并未规定优先权制度。虽然优先权制度在一定范围内可以涵盖法定抵押权、法定质权和留置权的内容，但若以优先权吸收留置权，将破坏我国现有的担保物权体系，成本太大，因此，建议在《物权法》草案中，在抵押权、质权、留置权之外，设立独立的优先权制度，使我国的担保物权体系呈现出抵押权、质权、留置权、优先权并存的局面。（注：申卫星：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》1997年第6期。）但在优先权制度具体内容的设计上，应注意与现有担保物权的内容的补充与协调，以避免重复立法，特别是要避免与留置权的规定相重复。
(2)根据优先权保护的债权性质的不同，可分为公法债权的优先权和私法债权的优先权。对于公法债权的优先权如诉讼费用优先权、税款优先权等，即使在我国诉讼法、税法等单行法中规定其优先于一般债权和担保物权受偿，这样不明定其为一项原则上效力高于一般担保物权的优先性担保物权，仍不足以对公法债权的优先权提供较为完善的保护；而且，若要逐次修改各单行法或待日后制定法规条例时再将之加以规定，不仅繁琐，而且也不能尽快满足当前需要。因此，将公法债权的优先权和私法债权的优先权统一规定在《物权法》中较为妥当，而且，既已确认优先权为独立的担保物权，为一实体性权利，自然应将之规定在实体法中，这样也可避免与现行程序法发生法律使用上的冲突，可待日后再修改程序法，以达统一。
(3)考虑到我国已在特别法中规定了船舶优先权和民用航空器优先权，考察法国等国立法例，亦将优先权在特别法和基本法中分别加以规定，我国应在不变动特别法规定的情况下，在《物权法》这一基本法中规定一般优先权和特别优先权。一般优先权包括诉讼费用优先权、税款优先权、工资、劳动报酬及劳动保险费用优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权、生活费用优先权、共益费用优先权；动产特别优先权包括不动产出租人优先权、旅店主人优先权、运送人优先权、动产保存人优先权、动产出卖人优先权、耕地出租人优先权、种子、肥料或农药提供人优先权、无因管理人优先权；不动产特别优先权包括不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权、不动产资金贷与人优先权、共有物分割人补偿金优先权。
（三）疑点三之解析：优先权效力之限制
本文既然认为我国应建立优先权制度，对疑点三之解析，即为对优先权效力之限制的问题。优先权之中心效力，是就其标的物为优先受偿，优先权不仅有权优先于一般债权受偿，甚至可以优先于其他一般担保物权受偿。但是，优先权为担保物权，其依法律规定而直接发生，无须当事人之间的特约，也不以占有或登记为要件，因其缺乏物权公示，第三人无法由外部知悉该标的物上是否存在优先权，则其他债权人的债权未免有受威胁和损害之虞。为了补救优先权缺乏物权公示性这一缺陷，建立有优先权制度的国家多对优先权的效力作出一定的严格限制，以法国和日本这两个代表性的国家为例：一方面，严格限制一般优先权的行使顺序，法国民法规定一般优先权应先就债务人的动产受偿，不足部分才能就债务人的不动产受偿，日本民法还进一步规定，以债务人的不动产受偿时，应先就无担保的不动产受偿，不足部分才能就有担保的不动产受偿；另一方面，又在一定程度上采用物权公示原则，一是用善意取得制度对动产优先权的追及力加以限制，日本民法规定，当作为优先权标的物的动产被第三人善意取得时，优先权人对该动产没有追及权。二是用登记制度对得就不动产行使的优先权加以限制，这种限制的实际意义在于处理优先权与抵押权竞合时何者优先的问题，因其较为复杂，且涉及本文所提之疑点三，以下就此作一具体分析。
一般优先权和不动产优先权均得就不动产行使，因此与通常不动产为标的物的抵押权有发生竞合的可能，此时何者优先，法、日规定有所不同。《法国民法典》未区分一般优先权和不动产优先权，于其第2095第统一规定，在优先权与抵押权竞合时，优先权优先于抵押权受偿，但是对不动产优先权又要求通过登记来保存其效力，根据其第2106条和第2113条的规定，应完成登记手续的不动产优先权未依法定方式登记以保存其优先权者，在债权人间不发生优先权的效力，仅可保有抵押权。也就是说，未经登记的不动产优先权，仅可对抗一般债权人，而不能对抗抵押权人，其只能与其他抵押权依成立先后依次受偿。法国民法对一般优先权则未作任何限制，这也就意味着一般优先权与抵押权发生竞合时，一般优先权始终优先于抵押权受偿。（注：法国对抵押权的成立系采意思主义，双方当事人就设立抵押权协商一致，抵押权即告成立生效，故无需区分抵押权是否已经登记。）《日本民法典》则明确区分一般优先权和不动产优先权，并用登记制度分别对之加以限制。有关不动产的一般优先权与已登记的抵押权竞合时，若一般优先权已登记，则与其他抵押权依登记先后依次受偿，若未经登记，则应由其他抵押权优先受偿；有关不动产的一般优先权与未登记的抵押权竞合时，无论其有否登记，均优先于其他抵押权受偿。此处须注意的是，法国民法关于一般优先权与抵押权竞合时的效力的规定，适用于公法上的一般优先权如司法费用优先权、税捐优先权，以及各种私法上的一般优先权。而日本民法关于一般优先权与抵押权竞合时的效力的规定，仅适用于私法上的一般优先权，但对于公法上的税捐优先权和私法上的劳工工资薪金优先权与抵押权发生竞合时，基于财政目的和社会正义，前者优先于抵押权受偿。（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第359页。）对于不动产优先权与抵押权发生竞合的情形，《日本民法典》又加以进一步的区分对待，不动产保存人优先权和不动产修建人优先权，可经登记保存其效力，并优先于已登记的抵押权受偿，而不动产出卖人优先权与已登记的抵押权发生竞合时，则仅能依登记先后依次受偿；无论何种不动产优先权与抵押权发生竞合，若有未登记的权利，则已登记的权利优先于未登记的权利受偿。（注：日本对抵押权的成立系采登记对抗主义，双方当事人就设立抵押权协商一致，抵押权即告成立生效，但未经登记不得对抗第三人，故需区分抵押权是否已经登记。）
我国设立独立统一的优先权制度，也必须对优先权缺乏物权公示性这一缺陷尽可能地加以补救，应借鉴法、日规定之所长，并结合我国法律现状来确定具体的补救方法：
(1)一般优先权关乎国家利益、社会政策和社会公平正义，且法律对之的明确规定本身即具有较强的公示性，因此一般优先权应始终优先于其他担保物权受偿；但一般优先权的行使，应先就债务人的动产受偿，不足部分才能先就债务人的无担保的不动产受偿，再不足部分才能就债务人的有担保的不动产受偿；
(2)动产优先权以优先权人占有动产作为对抗其他担保物权的要件，占有标的物时，可对抗其他担保物权，未占有标的物时，只能优先于一般债权受偿，而无法对抗其他担保物权；当作为优先权标的物的动产被第三人善意取得时，优先权人对该动产没有追及权；
(3)不动产优先权，以登记作为对抗其他抵押权
的要件，已登记的优先于其他抵押权受偿，未登记的则仅可优先于一般债权受偿，但却后于其他抵押权受偿。
这里有两点需要说明：一是上述我国优先权制度立法架构已经明确，我国民法中的一般优先权制度应统一规定公法债权的优先权和私法债权的优先权，因此，民法对优先权效力的规定也应统一适用于公法债权的优先权和私法债权的优先权；二是目前我国《担保法》对抵押权采取登记生效制度，且《中国物权法草案建议稿》亦采同一制度，故不存在日本民法上的优先权与未登记的抵押权竞合时何者优先的问题。（注：考虑到《担保法》第43条的规定，如果物权法采纳某些财产抵押，其抵押权自抵押合同生效之日设定，则上述日本民法的有关规定可资借鉴。）
三、结论
通过上述对三大疑点的解析，可以看到，对建设工程承包人优先受偿权定性的关键问题是我国立法作何选择，这直接关系到物权法的三大原则之一――物权法定原则，为维护这一古老原则，我国立法应对优先权制度和法定抵押权制度作出“二者必居其一”的选择。又应优先权制度较法定抵押权制度的适用范围更广，更为实践所需要，其在发挥法定抵押权制度所能起到的作用之余，更具有法定抵押权制度所不可替代的维护公共利益、推行社会政策、主持公平正义的巨大社会作用，应为我国立法之首选。
我国优先权制度之立法架构以及对优先权效力之限制规定，应注意取各国之所长，但更重要的是结合我国立法实际和实践需要，尽可能地以列举方式规定为实践所需的各种具体的优先权，并详尽规定对优先权效力之限制，在现有法体系的基础上，努力构建起一个独立、统一、和谐的优先权制度体系。
据此，承包人优先受偿权在我国优先权制度建立后，当然应定性为不动产特别优先权中的不动产修建人优先权。将之定性为优先权，并不会否定我国的不动产抵押权登记生效制度，因为其在一定程度上仍受到登记制度的严格限制。现在的建设工程贷款人的抵押权，在我国将来的优先权制度中也应规定为一种不动产特别优先权，因为没有贷款人的贷款，工程也就无法建成，这点与建设工程承包人优先权的基础和理由相仿，因此应赋予建设工程贷款人就贷款而对建设工程享有的优先权，在两者发生竞合时，为公平起见，应依登记先后依次受偿；有未登记的，已登记的优先于未登记的受偿；若均未登记，因为建设工程贷款人优先权成立在先，应优先于建设工程承包人优先权受偿。
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